2. ПРаВо заЛОга и оСнОВанИя ЕгО вОзнИкнОвЕнИя

Одна из главнейших теоретических проблем залогового права – это определение его природы. Известно, что существуют два подхода к тому, что же представляет собой залог. Первый подход заключается в том, что залог рассматривается как обеспечительный договор, т.е. обязательственное отношение между залогодателем и залогодержателем. Второй подход состоит в признании залога вещным правом, содержанием которого является правомочие кредитора присвоить себе преимущественно перед другими кредиторами ценность заложенной вещи.

Особенно хорошо разделение залога как вещного права и договора залога (как основания возникновения вещного права) заметно в конструкции залога будущей вещи (п. 2 ст. 334 и п. 2 ст. 341 ГК РФ), когда лицо, не обладающее правом собственности на имущество, которое является предметом договора залога, тем не менее может выступать залогодателем, т.е. создавать для себя различные обязательства, вытекающие из договора залога (самое главное такое обязательство – установить залог), но право залога (как вещное право) возникнет не ранее, чем залогодатель приобретет право собственности на заложенную вещь. Таким образом, возможны ситуации, когда договор залога заключен, но залог как вещное право еще не возник.

Кроме того, правильное понимание природы залогового права имеет значение и для анализа конструкции залога в силу закона. Такой залог как вещное право возникает в результате наступления обстоятельств, указанных в законе (п. 1 ст. 334.1 ГК РФ).

При этом следует помнить о том, что законный залог бывает «диспозитивным» (когда стороны могут своим соглашением отменить возникновение права залога; яркий пример «диспозитивного» залога в силу закона – это положения п. 5 ст. 488 ГК РФ) и «императивным» (когда возникновение залога не может быть отменено договором; примером такого залога является п. 1 ст. 587 ГК РФ или законная ипотека у участников долевого строительства).

Помимо хорошо известных российскому праву случаев возникновения залога из договора или из закона новеллы залогового права предусмотрели еще одно основание для возникновения права залога – «судебный» залог. Речь идет о норме п. 5 ст. 334 ГК РФ, в соответствии с которой кредитор, чьи требования обеспечены арестом, наложенным судом или иным уполномоченным органом, рассматривается как залогодержатель арестованного имущества.

Очень интересна юридическая природа положения кредитора, чьи обязательственные требования обеспечиваются арестом. При аресте вещи происходит обособление некоторого имущества из имущественной массы должника, которое как бы предназначается кредитору именно для его, кредитора, удовлетворения. Это очень похоже на... залог. И дальнейшая логика законодателя также свидетельствует о том, что права кредитора, по требованию которого был наложен арест, крайне похожи на права залогодержателя.

Один из важнейших признаков залога – это следование залога за вещью, ценность которой служит кредитору для удовлетворения его требований. Пункт 2 ст. 174.1 ГК РФ вводит именно эту конструкцию для последствий продажи арестованного имущества.

Однако в залоге следование – лишь один из элементов конструкции залогового права; второй неизбежный элемент – это приоритет. Возникает такой вопрос: что будет с обеспеченным арестом кредитором, если должник либо приобретатель арестованного имущества впадет в банкротство? Следует ли считать, что такой кредитор имеет приоритет, аналогичный залоговому? Я думаю, что на этот вопрос должен быть дан положительный ответ. Объясняется это тем же, что и сам залог: право защищает активных, тех, кто первыми добивается лучшего обеспечения своих требований за счет имущества должника или третьего лица. Таковым является залогодержатель; таковым является и кредитор, добившийся наложения ареста на имущество должника. Как мне представляется, прямое указание в п. 5 ст. 334 ГК РФ о том, что кредитор, добившийся ареста, имеет права залогодержателя, означает, что такой приоритет ему предоставляется законом.

Однако защита активных (и сильных) кредиторов в некоторых случаях (прежде всего при банкротстве должника) отступает перед защитой иных групп кредиторов – недобровольных кредиторов (деликты в отношении жизни (здоровья)); кредиторов, чьи требования являются социально значимыми (алиментных кредиторов, вкладчиков банков и т.п.)).

Наконец, квалификация требований кредитора, по которым был наложен арест, как залоговых позволяет решить застарелую проблему конкуренции залогового и незалогового кредиторов и проблему возможности ареста предмета залога по незалоговому требованию. До последнего времени такой арест не допускался, что было связано с иным пониманием эффекта ареста (ничтожность всего того, что сделано вопреки аресту). Однако если мы соглашаемся с тем, что арест – это своеобразный «судебный» залог, то нет никаких препятствий для того, чтобы арестовывать уже заложенную вещь по требованию незалогового кредитора. В этом случае арест будет последующим залогом, обладатель которого должен в случае неисполнения по старшему залогу присоединиться к старшему залоговому кредитору в процедуре обращения взыскания и реализации имущества. Если этого не произошло, младший залог (в том числе, видимо, и «судебный») должен прекратиться, так как младший залоговый кредитор не может умалять требований старшего кредитора. А это, очевидно, имеет место, если признать, что младший залог (в моем примере – «судебный») сохранится и будет «обременять» продаваемое старшим залогодержателем имущество.

3. СИСтЕма закОнОДатЕЛьСтВа, РЕгуЛИРующЕгО заЛОг

С принятием новой редакции § 3 гл. 23 ГК РФ система российского права, регулирующего залог, приобрела наконец определенную стройность.

Итак, основная масса норм, регулирующих залог, теперь сосредоточена в названном параграфе ГК РФ. Любопытно, что по своей структуре новая редакция § 3 гл. 23 ГК РФ в некотором смысле представляет собой «мини-кодекс», так как он состоит теперь из подпараграфа 1 «Общие положения», являющегося своеобразной общей частью залогового права, и подпараграфа 2 «Отдельные виды залога», представляющего собой что-то вроде особенной части залогового права.

В связи с принятием новой редакции § 3 гл. 23 ГК РФ наконец-то был окончательно отменен старый Закон о залоге 1992 г. История конкуренции Закона о залоге 1992 г. и положений ГК РФ о залоге насчитывает уже почти два десятилетия. Дело в том, что при принятии ГК РФ Закон о залоге 1992 г. не был формально признан утратившим силу; фактически в этом ключе высказался один из высших судов уже в 1998 г.

Однако сложность заключалась в том, что хотя во многом нормы Закона о залоге 1992 г. de facto дублировали регулирующие залог нормы ГК РФ, тем не менее определенные различия в правилах ГК РФ и Закона о залоге 1992 г. все же имелись. Следовательно, для определения того, применяется ли норма Закона о залоге 1992 г., практикующим юристам требовалось каждый раз отдельно выяснять, нет ли противоречия между ней и ГК РФ, что вносило определенную неясность в вопрос о нормативном регулировании залога. Кроме того, следует также напомнить о том, что в Законе о залоге 1992 г. содержались нормы об особенностях залога такого объекта, как имущественные права, тогда как в ГК РФ соответствующие нормы вообще отсутствовали. Наконец, законодатель, начавший во второй половине 2000-х гг. активно вносить изменения в Закон о залоге 1992 г., окончательно смутил правоприменителей (ведь нельзя же всерьез относиться к закону как к de facto утратившему силу даже в части, если законодатель периодически правит текст этого законодательного акта!).