6. Политико-правовые подходы к решению вопроса о титульном обеспечении

К середине XX в. некоторые государства пришли к пониманию необходимости реформирования законодательства, связанного с обеспечительными правами. Единая концепция обеспечительных прав была результатом такого переосмысления.

Такая единая система обеспечения имеет ряд важных преимуществ: во-первых, все нормы, касающиеся обеспечительных прав, могут быть объединены в один текст, что позволяет обеспечить системный, согласованный и транспарентный подход к регулированию обеспечительных сделок; во-вторых, в данную систему могут быть встроены конструкции, основанные на правовом титуле, такие, как обеспечительная передача такого титула и его удержание, причем таким образом, чтобы предоставить должникам возможность использовать стоимость приобретенных ими активов для получения дополнительных кредитов; в-третьих, это сведет к минимуму коллизии и путаницу по поводу приоритетности прав различных кредиторов, участвующих в таких сделках; в-четвертых, такой подход способствует конкуренции среди кредиторов, создавая равные условия финансирования для продавцов, арендодателей и заимодавцев.

Итак, как мы видим, международным трендом в решении вопроса о соотношении залога и титульного обеспечения является применение правил о залоге как традиционном обеспечении к сделкам, функционально используемым в качестве обеспечения.

7. Применение залогового режима к титульному обеспечению сравнение регулирования

К ключевым для любого обеспечения вопросам мы относим следующие:

а) последствия нарушения обеспечиваемого обязательства;

"Обеспечительной собственностью называется собственность, установленная вследствие сделки по передаче права собственности на движимую вещь и в целях обеспечения какого-либо требования, на реализацию (Verwertung) которой приобретатель управомочен только для того, чтобы погасить обеспеченное требование из выручки" <3>. Таким образом, можно считать установленным, что в данном вопросе обеспечительная собственность не отличается от залога.

ВАС РФ провел идею о том, что вещь, являющаяся предметом лизинга, не может быть просто оставлена в собственности лизингодателя в случае нарушения договора лизингополучателем, а подлежит продаже в целях выяснения ее реальной стоимости (п. 4 Постановления N 17).

б) последствия несоответствия стоимости предмета обеспечения сумме займа на момент его возврата;

В сделках репо: не получая возможности реализовать свои требования за счет предмета обеспечения, кредитор должен иметь возможность личного иска к должнику. Это означает, что если должник откажется выкупать предмет обеспечения по согласованной цене, то либо с него должна быть взыскана сумма разницы в цене (как убытки кредитора), либо он должен быть понужден к заключению договора. Конкретный выбор последствий будет зависеть от способа защиты, который выберет кредитор (продавец по второй сделке купли-продажи).

Опять же если обратиться к лизингу, то из разъяснений ВАС РФ (п. 3 Постановления N 17) становится понятно, что данный договор имеет кредитную природу и, следовательно, когда при расторжении договора предмет лизинга стоит дороже, чем остаток задолженности лизингополучателя, разница возвращается лизингополучателю; в обратной ситуации при недостаточности вырученных от продажи предмета лизинга средств лизингополучатель должен погасить остаток долга. Налицо полное совпадение в правовых последствиях конструкций залога и титульного обеспечения.

в) возможность использования полной суммы предмета обеспечения;

Залог позволяет максимально использовать кредитную силу имущества. Это происходит при помощи института последующего залога. Например, если должник обеспечил при помощи своей вещи, имеющей стоимость 1 млн. руб., обязательство в размере 700 тыс. руб., а впоследствии погасил из этого долга 500 тыс. руб., то кредитная сила имущества, не охваченная залогом, будет составлять 800 тыс. руб. В этом объеме должник может передать вещь в последующий залог. Тем самым вещь будет максимально использована для привлечения кредита, именно обеспеченного кредита, с соответствующими процентными ставками.

Что происходит при титульном обеспечении? что иные кредиторы лишены возможности обратить взыскание на вещь и получить ее стоимость в части, превышающей обеспечительный интерес титульного кредитора <1>. Например, если вещь стоимостью 1 млн. руб., передана в обеспечение обязательства в размере 700 тыс. руб., то иные кредиторы должника никак не могут получить из этой вещи оставшиеся 300 тыс. руб. При залоге же это возможно как в Германии, так и в России.

г) акцессорность обеспечения;

Если долг погашен, то залог прекратился. Напротив, при использовании передачи правового титула обеспечение будет сохранять свою силу до тех пор, пока не состоится обратная передача.

Если это обязательственная сделка, обязывающая к обратному отчуждению объекта после исполнения основного обязательства, то обратная передача становится абстрактной: уплата долга сама по себе не возвращает должнику право собственности на предмет обеспечения. Однако все чаще в германском обороте обеспечительную передачу конструируют как сделку под отменительным условием. А правильно ли это? Честный ли баланс интересов здесь установлен? Думается, обеспечительная передача собственности должна быть такой же акцессорной, как и залог.

Еще один пример неудобства регулирования обеспечительной собственности - уступка права требования по основному долгу. При залоге все понятно: требование переходит вместе с обеспечительным правом залога, если не будет согласовано иное. И если иное будет согласовано, залог прекратится.В конструкции обеспечительной собственности получается, что возможен разрыв между тем, кто имеет право требования к должнику, и тем, кто получил собственность от должника. Подобные проблемы применительно к российским реалиям, к сожалению, не исследовались.

д) последствия нереализации прав собственника кредитором, получившим титульное обеспечение;

В связи со спецификой вещного обеспечения может возникнуть ситуация, когда предмет обеспечения будет утрачен. Например, если заложенная вещь гибнет, но она была застрахована, интересы кредитора возможно удовлетворить за счет права требования, которое возникает у страхователя к страховщику. Правильной моделью, на наш взгляд, была бы такая, при которой это право требования принадлежало бы залогодателю (собственнику вещи): оно попадало бы в режим залога, а значит, из суммы страхового возмещения залогодержатель приобретал бы право на преимущественное удовлетворение.

Но заинтересован ли в этом залогодержатель? Далеко не всегда. Если у должника по основному обязательству нет никакого имущества, тогда да. Но если должник платежеспособен, то залогодержателю (кредитору) гораздо проще получить исполнение от должника и не обращаться в страховую компанию. Возникает вопрос: что делать в этом случае и как защитить интерес залогодателя?

Пленум ВАС РФ выработал следующие разъяснения (п. 7 Постановления N 17): "Если погибший или поврежденный предмет лизинга был застрахован в пользу лизингодателя, он обязан предпринять разумные усилия для получения страхового возмещения. При этом сумма полученного лизингодателем страхового возмещения идет в зачет требований лизингодателя к лизингополучателю об уплате лизинговых платежей (если договор лизинга не был расторгнут) или при расчете сальдо встречных обязательств (если договор лизинга был расторгнут). В случае если лизингодатель отказывается (уклоняется) от совершения действий, необходимых для получения страхового возмещения, лизингополучатель, поскольку на нем лежит риск случайной гибели или случайной порчи предмета лизинга, вправе требовать от лизингодателя уступить ему право требования выплаты страхового возмещения, а в случае отказа лизингодателя от такой уступки вправе приостановить внесение лизинговых платежей (статья 328 ГК РФ)".

Данная правовая позиция, как представляется, имеет универсальное значение и подлежит применению ко всем случаям титульного обеспечения и к залогу.

е) возможность распоряжения предметом обеспечения его получателем;

Применительно к залогу данный вопрос может возникать только в том случае, когда залогодержатель получил владение заложенным имуществом. Так происходит в крайне редких случаях, если речь идет о движимом имуществе. Более того, и здесь, как правило, распоряжения залогодержателя будут незаконными. Правомерными они будут только в том случае, если продажа заложенного имущества произойдет в порядке обращения взыскания на заложенное имущество при нарушении обеспеченного обязательства. Конечно, и при незаконном отчуждении вещи залогодержателем она может оказаться в собственности приобретателя, если он будет добросовестным, т.е. не будет знать о том, что покупает вещь не у собственника.

О тех случаях, когда залогодержатель попытается распорядиться заложенным имуществом, не имея владения им, можно не рассуждать всерьез, так как в этом случае ни один приобретатель имущества не будет добросовестным; ведь если продавец не передает тебе владение вещью, участник гражданского оборота обязан насторожиться, поинтересоваться, у кого находится вещь, на каком основании.

В случае с обеспечительной собственностью проблема распоряжения вещью со стороны кредитора гораздо более значима. Кредитор будет распоряжаться вещью как собственник, даже если он сделает это совершенно необоснованно, в нарушение договоренностей с должником о том, что вещь должна быть возвращена в собственность должника после оплаты им долга.

С одной стороны, следует признать тождество залога и обеспечительной собственности в том, что если вещь будет продана добросовестному приобретателю (тому, кто не будет знать о внутренних ограничениях права титульного кредитора), то должник утратит свой интерес в данной вещи бесповоротно. С другой стороны, так будет происходить только в тех довольно редких случаях, когда обеспеченный кредитор будет иметь владение предметом обеспечения.

В остальных случаях, когда владение вещью будет у должника, переставшего быть собственником, кредитор не сможет продать эту вещь. В России это решение вытекает из самой конструкции приобретения собственности от неуправомоченного лица, так как для выполнения предусмотренного законом фактического состава, влекущего возникновение права собственности, необходимо, чтобы приобретатель вещи владел ею. Причем явно имеется в виду непосредственное, а не опосредованное владение. Именно этого и не произойдет в рассматриваемом случае: вещью продолжит владеть должник, передавший ее в обеспечительную собственность кредитору. Кроме того, приобретатель не будет добросовестным, поскольку он должен был поинтересоваться, у кого фактически находится вещь.

ж) обращение взыскания на предмет обеспечения кредиторами получателя обеспечения;

При залоге, если заложенная вещь находится у залогодателя, он практически не несет никакого риска, что данная вещь будет продана по долгам залогодержателя по инициативе кредиторов последнего. Такой риск имеется у залогодателя только в том случае, если вещь передана во владение залогодержателю. Но в этом случае у него есть средство правовой защиты - иск об освобождении имущества от ареста.

При титульном обеспечении такие риски для лица, передавшего вещь в обеспечение, существенно выше. Если вещь находится у него, как в конструкции удержания права собственности, кредиторы получателя обеспечения могут попытаться тем не менее обратить на нее взыскание. В данном случае нормальных способов защиты предоставившему обеспечение российское право не дает. В Германии удается его защитить с большим трудом и при использовании разного рода конструкций процессуального права.

з) предоставление в обеспечение вещи неуправомоченным лицом;

В том случае, если вещь в обеспечение передает лицо, не имеющее в отношении ее права собственности, на сегодняшний день имеет место тождественное регулирование и при залоге, и при титульном обеспечении. Исторически более распространенным является решение в отношении передачи собственности неуправомоченным отчуждателем. Кредитор, получающий собственность от несобственника, становится собственником при условии, что он добросовестен и вещь выбыла у настоящего собственника по его воле. Такое толкование впервые было дано в п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 10 и Пленума ВАС РФ N 22. С 1 июля 2014 г. аналогичное правило действует на уровне закона (п.2 ст. 335 ГК РФ).

и) прекращение обеспечения при отчуждении предмета обеспечения добросовестному лицу;

В данном вопросе также налицо тождественное регулирование титульного обеспечения и залога, причем, как и в предыдущем вопросе, сначала ясность наступила в отношении первого.

Если должник передаст свою вещь в собственность кредитору в целях обеспечения, но сохранит свое владение ею, то следует считать, что должник владеет вещью по воле собственника (кредитора). Следовательно, если должник продаст данную вещь третьему лицу с нарушением своего обязательства перед кредитором, то у данного лица вещь нельзя истребовать, если оно будет добросовестным (ст. 302 ГК РФ).

Начиная с 1 июля 2014 г. аналогичное правило действует на уровне закона (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ): залог прекращается, если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога.

к) банкротство лица, предоставившего обеспечение;

Бывают примеры, когда непризнание репо обеспечительной конструкцией преподносит неприятные сюрпризы и кредитору. Так произошло в деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в 2008 г. (Постановление N 12886/07 <1>). В соответствии с условиями первой части соглашения о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом от 15 февраля 2006 г. должник передал кредитору облигации ООО "ВИНАП-Инвест", а кредитор перечислил должнику за переданные ценные бумаги денежные средства в размере 103 млн. руб. Согласно условиям второй части заключенного соглашения должник принял на себя обязательства выкупить ценные бумаги и перечислить кредитору 126 млн. руб.

Для того чтобы получить денежное требование к должнику, кредитору пришлось вторую часть сделки репо (обратную продажу) исполнить в одностороннем порядке, перечислив облигации на счет должника. После того как облигации попали в конкурсную массу, у кредитора (продавца по второй операции) появилось денежное требование на 126 млн. руб. К сожалению, оно не было обеспечено залогом. Если бы обозначенные выше предложения были реализованы, то у кредитора было бы право залога в отношении указанных облигаций.

В рассматриваемом деле эта конструкция приводила бы к следующим результатам. Кредитор передал бы сумму займа около 104 млн. руб. в феврале 2006 г. со сроком возврата 10 августа 2006 г. под залог облигаций. Если бы по облигациям должник заплатил 15 августа 2006 г., кредитор зачел бы причитающуюся ему сумму в счет долга. Если бы платежа не последовало, кредитор должен был бы попытаться обратить взыскание на облигации в общем порядке. А поскольку возбуждено было дело о банкротстве должника, кредитор вступил бы в данное дело в том же порядке, но имел бы статус залогового кредитора на сумму основного долга и причитающихся ему процентов. Все было бы достаточно просто, и повода для тех ошибок, которые были допущены судами в комментируемом деле, не появилось бы. А так пришлось доказывать, что на самом деле сделка репо была не сделкой купли-продажи облигаций, а сделкой о предоставлении кредита, к которой должны были среди прочих применяться ст. 812, 819, 821 ГК РФ.

л) банкротство лица, получившего обеспечение.

Предмет залога в конкурсную массу не входит. Если требование равно 100 руб., а предмет залога стоит 1 тыс. руб., то залогодатель может в любой момент оплатить долг и в силу принципа акцессорности залога прекратить обременение собственной вещи. Ни один из кредиторов залогодержателя никак не может этому воспрепятствовать. Таким образом, должник достаточно защищен от банкротства кредитора, никаких дополнительных неблагоприятных последствий для должника банкротство кредитора не влечет.

В отношении обеспечительной собственности какие-либо специальные правила в отечественном законодательстве на случай банкротства кредитора отсутствуют. Это иногда подталкивает участников оборота к следующим рассуждениям. Например, если стоимость предмета, ставшего собственностью кредитора, равна 1 тыс. руб., а размер долга - 100 руб., то этот предмет включается в конкурсную массу и далее продается конкурсным управляющим, как будто это обычный предмет из состава массы. Из выручки от продажи кредитор оставляет себе 100 руб., а 900 руб. обязан передать прежнему собственнику вещи, имеющему в отношении вещи право ожидания. Но это требование прежнего собственника выглядит как требование стандартного конкурсного кредитора, и, следовательно, он получит 900 руб. не гарантированно, а только пропорционально с другими кредиторами третьей очереди (т.е., скорее всего, не получит вовсе).