5. Критика конструкции титульного обеспечения

Одними из главных неудобств использования залога в международном масштабе являются "непрактичные" требования о его публичности (например, уведомление должника о совершившейся уступке прав требования) и концепция индивидуализации залога.

В качестве общего правила титульное обеспечение может преодолевать ограничения относительно публичности, но это не действует в отношении второго требования в рамках удержания права собственности, поскольку здесь для титульного обеспечения применяется более жесткая индивидуализация в сделках купли-продажи и аренды, чем для залога. При этом обязательная публичность кажется менее справедливой для отдельных видов активов, не имеющих большого значения для сторон и заинтересованных третьих лиц. Широкое использование титульного обеспечения означает, что современный оборот изменил свое отношение к скрытому обременению и больше не считает его недопустимым. Титульное обеспечение может создать видимость кредитоспособности, поскольку должник фактически владеет имуществом, а на самом деле оно принадлежит финансирующему субъекту. Та же логика применима к обеспечительным правам требования: кажется, что должник имеет необремененное право требования, однако по факту оно уже продано.

При залоге кредитор возвращает излишек от продажи после зачета выручки от реализации актива и обеспеченного долга. Излишек должен возвращаться должнику и быть доступен для необеспеченных кредиторов.

В случае же титульного финансирования финансирующий субъект имеет право собственности на имущество; по этой причине в случае реализации имущества он может оставить любой излишек над существующим долгом. Это часто рассматривается в качестве главного идеологического возражения против титульного обеспечения, поскольку оно лишает необеспеченных кредиторов должника выгоды от излишка.

Однако в предпринимательской практике данный недостаток обычно преодолевается посредством специального соглашения о том, что финансирующий субъект вернет любой излишек, полученный посредством вычета из цены реализации долга или иным методом, таким образом, чтобы не причинить никакого ущерба:

- в лизинговых операциях эта цель достигается тем, что лизингополучатель имеет право на излишек в случае продажи лизингодателем актива за вычетом лизинговых платежей, обычно также после вычета лизингодателем комиссии за реализацию, так что имеет место разделение полученного излишка;

- при аренде с выкупом арендатор получает остаточную стоимость посредством использования опции выкупа имущества;

- при оговорке об удержании титула, распространяющейся на выручку покупателя от перепродажи, продавец имеет право только на пропорциональную часть выручки от перепродажи, равную сумме первоначальной цены и процентов на нее. Такая оговорка, возможно, является главным "нарушителем" правила о возврате излишка в деловой практике;

- в факторинговых сделках продавец может иметь право на цену от продажи, но часто фактор оставляет любую остаточную стоимость за собой в том случае, если фактор берет риск неплатежа из уступленного права требования. В качестве альтернативы фактор может возвратить излишек посредством вычета изначальной цены продажи;

- в репо изначальный продавец имеет право на выкуп; если продавец не выполняет этого, положение нивелируется выручкой от продажи актива третьим лицам посредством вычета выкупной цены.

Неисполнение обязанности по отчету об излишке иногда наказывается в договорах посредством наложения штрафа и обязанности выплаты ликвидационных убытков.

Аналогичные мнения высказываются и в российской правовой науке. Указывается, что конструкция титульного обеспечения неприемлема уже потому, что смещает риски, удачно сбалансированные в институте залога, в сторону лица, получающего кредит. Кредиторы в такой модели гораздо больше защищены, чем если бы в их пользу был установлен залог.