Предмет договора репо, основные права и обязанности сторон по договору

Для подтверждения тезиса о самостоятельности договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа (договора РЕПО) необходимо дать более подробную характеристику предмета данного договора, показать его особенности, которые обычно закрепляются сторонами в договорах РЕПО.

Предметом договора (предметом обязательства) являются действия (или бездействие), которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона*(23). Исполнение договора выражается в совершении или воздержании от действий, которые составляют его предмет. Когда говорят об исполнении как таковом, имеют в виду совершение действий (воздержание от действий) в натуре, или иначе - реальное исполнение. Соответственно, надлежащее исполнение включает соблюдение комплекса требований, которые определяют, кто и кому должен произвести исполнение, а также каким предметом, когда, где и каким способом это должно быть осуществлено.

Основными обязанностями сторон по первой части договора РЕПО являются:

- обязанность изначального продавца передать в собственность изначальному покупателю оговоренное имущество, определенное родовыми признаками (ценные бумаги);

- обязанность изначального покупателя оплатить изначальному продавцу стоимость оговоренного имущества.

Как уже говорилось, основным предметом (объектом) сделки РЕПО являются ценные бумаги, а в большинстве случаев и так называемые бездокументарные ценные бумаги. Такой объект сам по себе сложен и требует более подробной характеристики.

По общему правилу в соответствии со ст. 454 ГК РФ в предмет договора купли-продажи входит обязанность продавца передать вещь (товар) в собственность покупателю и обязанность покупателя принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Согласно п. 2 указанной статьи к купле-продаже ценных бумаг применяются те же общие положения о купле-продаже, если законом не установлены специальные правила. При рассмотрении ценной бумаги c точки зрения классической цивилистики как движимой вещи к ее купле-продаже будут применяться те же нормы, что и при купле-продаже любого другого товара, за исключением некоторых особенностей передачи ценных бумаг (прав из ценных бумаг) в зависимости от их видов - путем простого вручения, совершения индоссамента или трансферта по книгам должника.

Следует отметить, что в ст. 146 ГК РФ допущено несколько существенных неточностей. Во-первых, не совсем правильно связывать способы передачи прав по ценным бумагам с их видами, потому что права из бумаг, однозначно относимых к одному виду, могут передаваться способом, который является признаком другого вида. Классическим примером такой ситуации можно назвать вексель (традиционно ордерная ценная бумага), который при проставлении на нем бланкового индоссамента может передаваться по правилам ценной бумаги на предъявителя (т.е. простым вручением), но оставаться по-прежнему ордерной ценной бумагой, так как на нем может быть совершен обычный индоссамент, и легитимность владельца векселя будет удостоверяться в том числе и непрерывным рядом индоссаментов на бумаге.

Во-вторых, неверным представляется положение п. 2 указанной статьи, согласно которому права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки права требования (цессии). Настоящее утверждение нарушает один из признаков (принципов обращения) ценных бумаг - признак публичной достоверности, суть которого заключается в том, что обязанное по ценной бумаге лицо не может противопоставить требованию добросовестного приобретателя бумаги возражения, которые не вытекают из ее содержания, за исключением тех, которые основаны на непосредственных отношениях между ними; таким образом, остаются исключенными возражения, основанные на правоотношениях обязанного лица с предшественниками добросовестного приобретателя. Но в соответствии со ст. 386 ГК РФ при передаче прав посредством цессии должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. Это превращает именные ценные бумаги в так называемые обыкновенные именные ценные бумаги (ректабумаги), что может привести к усложнению обращения именных ценных бумаг и подрыву стабильности экономического оборота в данной области, так как добросовестный владелец ценной бумаги должен быть уверен в существовании и объеме своего права из бумаги вне зависимости от отношений должника по бумаге с первым ее приобретателем, о которых добросовестный владелец мог не знать. К тому же уступка права требования (цессия) возможна только в случае передачи именной ценной бумаги, которая основана не на обязательственном правоотношении (к таким бумагам, например, относятся коносамент, складское свидетельство, а также акция). Применение норм о цессии было бы просто абсурдным, а это означает, что порядок передачи обязательственных прав просто не урегулирован законодательством.

Но в связи с развитием научно-технического прогресса и возможностью фиксации прав, обычно закрепляемых в ценных бумагах, с помощью средств электронно-вычислительной техники (в виде записей на счетах) для упрощения их обращения возникает сомнение в возможности отнесения прав, закрепленных таким образом, к институту ценных бумаг и применения к ним норм о вещах, а соответственно и следующие вопросы: возможно ли вообще заключение в отношении них договора купли-продажи, что будет считаться в данном случае передачей права собственности, на какой предмет будет передаваться право собственности? Все указанные проблемы и вопросы связаны с недостаточно определенной на настоящий момент юридической природой нового для российского гражданского права института бездокументарных ценных бумаг (фиксации прав, закрепляемых в ордерных и именных ценных бумагах с помощью средств электронно-вычислительной техники (п. 1 ст. 149 ГК РФ). Объясняется это прежде всего сложностью самой правовой природы ценных бумаг как объекта гражданских правоотношений.

Объектом договора РЕПО, как правило, являются эмиссионные ценные бумаги (акции, облигации). При этом срок погашения ценных бумаг (в случае если бумаги имеют срок погашения) должен быть больше срока действия договора. Указанное превышение должно быть достаточным для того, чтобы дать изначальному покупателю реализовать ценные бумаги в данном месте торговли без существенных потерь в цене. Как правило, этот срок составляет не менее 10-15 рабочих дней.

Исполнение указанной обязанности происходит путем физической передачи документарных ценных бумаг или, что более в настоящее время распространено, перерегистрации на реестре либо депозитарии бездокументарных ценных бумаг на имя изначального покупателя (ст. 29 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг").

В случае если целью заключения договора РЕПО является заимствование ценных бумаг, то исполнение обязанности по передаче ценных бумаг изначальным продавцом может быть в соответствии с условиями договора обусловлено исполнением обязанности изначального покупателя по оплате указанных ценных бумаг. То есть в случае неисполнения изначальным покупателем обязанности по оплате ценных бумаг изначальный продавец вправе приостановить исполнение своей обязанности по передаче ценных бумаг либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков или уплаты неустойки, если последняя предусмотрена договором за неисполнение обязанности изначального покупателя.

Однако наиболее распространенным случаем является заключение договора РЕПО с целью предоставления свободных денежных средств под обеспечение передаваемых в собственность ценных бумаг. В этой ситуации происходит предпоставка ценных бумаг, т.е. исполнение обязанности изначального продавца по передаче ценных бумаг в собственность изначального покупателя должно произойти до их оплаты. Срок передачи ценных бумаг, как правило, соответствует наиболее раннему сроку, обычно применяемому для оплаты соответствующих ценных бумаг в этом месте торговли, и связан с временем передачи документов регистратору или депозитарию и сроком исполнения операции по перерегистрации держателем реестра именных ценных бумаг или депозитарием. Подтверждением исполнения является уведомление держателя реестра (депозитария) о проведении операции по перерегистрации со счета продавца на счет покупателя либо выписка со счета покупателя о зачислении на него ценных бумаг;

- обязанность изначального покупателя оплатить изначальному продавцу стоимость оговоренного имущества.

При заключении договора РЕПО с целью предоставления финансирования изначальному продавцу оплата ценных бумаг изначальным покупателем происходит по принципу встречного исполнения обязательств (ст. 328 ГК РФ), т.е. если изначальный продавец не производит передачу ценных бумаг, изначальный покупатель имеет право приостановить оплату либо вообще отказаться от нее. В этом случае оплата производится либо одновременно с предоставлением ценных бумаг, либо после передачи ценных бумаг. Срок оплаты определяется, как правило, как минимальный срок, необходимый для осуществления платежа после подтверждения передачи ценных бумаг.

Сумма, которую обязан оплатить изначальный покупатель, определяется в зависимости от цели заключения договора РЕПО, однако в любом случае является производной от рыночной цены соответствующих ценных бумаг, сложившейся на наиболее признанной торговой площадке (при возможности у организатора торговли или на фондовой бирже) в соответствующем месте торговли.

При заключении договора РЕПО с целью предоставления изначальному покупателю ценных бумаг на срок под обеспечение денежными средствами цена бумаг устанавливается с ажио к рыночной цене, т.е. бумаги оцениваются выше сложившейся рыночной цены.

При заключении договора РЕПО с целью финансирования изначального продавца под обеспечение ценными бумагами цена бумаг по первой части сделки устанавливается с дисконтом к рыночной цене, т.е. бумаги оцениваются ниже сложившейся рыночной цены.

Установление цены ценных бумаг, таким образом, обусловлено, во-первых, стимулированием изначального продавца - в случае продажи бумаг с дисконтом или изначального покупателя - в случае установления цены с ажио к исполнению обязанностей по второй части договора РЕПО, во-вторых, обеспечением интересов изначального покупателя или изначального продавца, соответственно, в случае понижения или повышения рыночной цены.

Основными обязанностями сторон по второй части договора РЕПО являются:

- обязанность изначального покупателя передать в собственность изначальному продавцу имущество того же рода и качества, как и имущество, переданное по первой части сделки.

По окончании срока договора РЕПО у изначального покупателя существует обязанность передать изначальному продавцу именно эквивалентное имущество, т.е. того же рода, качества и количества. Применительно к ценным бумагам это означает передачу ценных бумаг того же вида, эмитента, номинала, срока погашения, что для эмиссионных ценных бумаг обычно соответствует бумагам с одинаковым регистрационным государственным номером.

Это обстоятельство сближает обязательство по договору РЕПО скорее с заемными, чем с залоговыми обязательствами, поскольку изначальный покупатель имеет право распоряжаться переданными ему по первой части договора РЕПО ценными бумагами и передать по второй части договора изначальному продавцу иные ценные бумаги, соответствующие, однако, требованиям договора;

- обязанность изначального продавца оплатить изначальному покупателю эквивалентное имущество по цене, оговоренной в договоре.

Цена определяется в зависимости от цели заключения договора и рассчитывается с учетом стоимости предоставленных денег или ценных бумаг. То есть соглашение, как правило, предусматривает формулу расчета стоимости ценных бумаг по второй части договора, в которой в случае заключения договора РЕПО с целью кредитования деньгами стоимость ценных бумаг по второй части договора рассчитывается как сумма стоимости бумаг по первой части договора и стоимости пользования денежными ресурсами. При этом стоимость пользования деньгами выражается через ставку в процентах годовых к стоимости ценных бумаг и рассчитывается за период действия договора. В случае заключения договора с целью кредитования бумагами аналогичным образом рассчитывается стоимость пользования ценными бумагами, однако она уменьшает цену, указанную в первой части договора.

Исполнение обязанностей по второй части договора РЕПО, так же как и по первой части договора, связано с принципом встречного исполнения. Основная обязанность тоже определяется условиями договора в зависимости от цели заключения договора РЕПО аналогично обязательствам по первой части договора, т.е. защищаются интересы "кредитора" (изначального покупателя либо изначального продавца, соответственно).