Договор репо как непоименованная сделка

На основании изложенного можно дать следующее понятие договора РЕПО. Договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа (договор РЕПО) состоит из двух частей. Первая часть охватывает передачу продавцом (далее - продавец) в собственность покупателю (далее - покупатель) имущества, определенного родовыми признаками (как правило, ценных бумаг), а также оплату указанного имущества покупателем. Расчеты по первой части договора происходят в момент заключения договора (или, вернее, в случае ценных бумаг - по правилам кассовой сделки, т.е. бумаги и деньги поставляются в кратчайший срок из всех возможных стандартных сроков исполнения сделок купли-продажи соответствующих ценных бумаг в соответствующем месте торговли). В соответствии со второй частью договора РЕПО одна сторона (покупатель по первой части договора, или покупатель) обязуется передать имущество того же рода и качества (ценные бумаги того же выпуска, номинала и т.п.) в определенный в договоре (будущий) срок или по требованию другой стороне (продавцу по первой части договора, или продавцу), а продавец в тот же срок обязуется оплатить передаваемые ценные бумаги по цене, указанной в договоре или рассчитанной на его основе.

Обе части договора заключаются одновременно и оформляются одним документом, в котором также фиксируется ряд дополнительных условий (последствия неисполнения второй части договора; обязанности сторон при существенном изменении рыночной цены имущества; судьба дохода, получаемого по ценным бумагам (дивиденд, купонный доход) и т.д.).

Такой договор не предусмотрен гражданским законодательством Российской Федерации. Однако в соответствии с п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают не только из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, но и из не предусмотренных законом, однако и не противоречащих ему. При неурегулированности каких-либо гражданско-правовых отношений гражданское законодательство позволяет также применять к последним аналогию права или аналогию закона.

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

Таким образом, неурегулированность отношений РЕПО нормами Гражданского кодекса РФ не препятствует регулированию этих отношений соглашениями сторон, но на практике возникает ряд сложностей при заключении договоров, не предусмотренных гражданским законодательством.

Многие теоретики гражданского права в разное время отмечали, что судебная практика не всегда верно понимает подобное положение. "Нередко случается, что практика наша, не сознавая возможности существования безымянных договоров, как скоро такой договор предоставляется обсуждению суда, употребляет все усилия, чтобы какими-нибудь натяжками подвести его к тому или другому виду договоров, указанному законодательством, и обсуждает его по определениям, чуждым его существенному характеру"*(19).

Судебная практика породила тенденцию признания сделок РЕПО притворными. В связи с этим не может не вызывать настороженности тенденция игнорирования в судебной практике п. 2 ст. 421 ГК РФ, позволяющего сторонам заключать не только предусмотренные ГК РФ договоры, но и любые другие.

По мнению некоторых авторов, при сделке РЕПО между сторонами не возникают какие-либо особенные отношения, которые не регулировались бы ГК РФ. "Под видом так называемых договоров "обратной" продажи имущества с отлагательным условием и купли-продажи с обязательством "обратного" выкупа стороны вступают в правоотношения, подпадающие под действие гражданско-правовых норм о кредите и залоге. Поэтому ссылки на то, что квазизалоговые конструкции представляют собой какой-то особый вид договоров, не предусмотренный в ГК РФ, несостоятельны. К данным сделкам должны применяться правила, предусмотренные гл. 42 ГК РФ "Заем и кредит" и гл. 23 ГК РФ "Обеспечение исполнения обязательств"*(20).

Однако такое утверждение некорректно.

Ранее были показаны существенные отличия кредитования под залог от сделок РЕПО, те специфические цели, которые не могут быть достигнуты заключением кредитного договора, обеспеченного залогом.

Сделки РЕПО позволяют как кредитным, так и некредитным организациям предоставлять своим контрагентам свободные денежные ресурсы при условии получения высоколиквидных обеспечений. Такие операции, получившие общемировое признание в качестве мобильного финансового инструмента, используются, в частности, для того, чтобы, во-первых, обойти ограничения, связанные с особой правосубъектностью кредитных организаций, и, во-вторых, не использовать громоздкую и неэффективную систему залога, принятую в российском праве. Применение в отношении сделок РЕПО и других подобных сделок норм ГК РФ о кредите и залоге (в отношении денежных средств) и о займе и залоге (в отношении денежных средств или ценных бумаг) реально будет способствовать сокращению числа таких сделок как вследствие сужения числа их субъектов из-за применения норм об обязательном резервировании, так и в связи с длительностью обращения взыскания на предмет залога, в том числе из-за очередности взыскания при банкротстве*(21).

При совершении притворной сделки имеет место расхождение между волей и волеизъявлением, стороны намерены своими действиями вызвать правовой эффект, но не тот, который по закону является результатом данного волеизъявления, а другой, о котором они фактически договорились. Одним из отличительных признаков притворной сделки является совершение иного вида действий (иного вида сделки, чем стороны на самом деле имели в виду*(22)). Однако при заключении договора РЕПО нет расхождения между волей и волеизъявлением сторон. Их воля направлена на передачу права собственности на имущество на определенный срок взамен передачи собственности на денежные средства на тот же срок. Таким образом, стороны при совершении сделки не имеют в виду возникновение залоговых отношений по поводу определенного имущества в соответствии с законодательством Российской Федерации, а подразумевают именно переход права собственности на это имущество.

В пользу самостоятельности договора РЕПО говорит тот факт, что кредитование под обеспечение является достаточно отдаленной (не непосредственной) и не единственной экономической целью этой сделки. Стороны при заключении договора могут преследовать цели займа ценных бумаг, пролонгации срочной сделки (что и было первоначальной исторической целью этой сделки), приобретение прав акционера на определенный срок (в случае сделок с акциями) и т.д. Таким образом, на наш взгляд, нет достаточных оснований для признания рассматриваемой сделки притворной. Договор РЕПО является самостоятельной неурегулированной законодательством сделкой, которая имеет собственные правовые цели (передачу права собственности на предмет данной сделки на срок).

И в данном случае следует воспользоваться показательным примером подтверждения самостоятельности сделок РЕПО законодательством США. Так, поправки в законодательство о банкротстве, касающиеся сделок с соглашением об обратном выкупе, принятые в том числе в связи с делом Ломбарда - Уолла, не направлены на то, чтобы в соответствии с Кодексом рассматривать договоры о сделках с соглашением об обратном выкупе ни как договоры об обеспеченных ссудах, ни как договоры о сделках купли-продажи. Вместо этого согласно закону в Кодекс вводится нейтральное понятие "договор о сделке с соглашением об обратном выкупе" и предусматривается, что следует предоставлять определенные средства защиты самостоятельным субъектам права, чьи сделки с соглашением об обратном выкупе подходят под упомянутое определение.