Судебная практика

Однако, несмотря на обозначенные существенные различия между кредитованием под залог и договорами РЕПО, судебная практика выявила тенденцию к их смешению. Эта тенденция и аргументы противников сделок РЕПО были сформулированы в ряде постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ: от 6 октября 1998 г. N 6202/97, 7045/97 и 1171/98.

Некоторые авторы на основании указанной судебной практики вообще ставят под сомнение законность существования сделки РЕПО в правовой системе Российской Федерации и называют залог фактически единственным бесспорно допустимым способом обеспечения исполнения обязательств с использованием ценных бумаг.

Итак, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 6 октября 1998 г. N 6202/97 признал, что сделка по продаже акций с правом обратного их выкупа, заключенная в обеспечение исполнения должником обязательств по кредитному договору, должна быть квалифицирована как договор залога.

То, что стороны не имели в виду передавать акции в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, подтверждается следующими обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату.

Таким образом, договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита.

Согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной. Следовательно, договор купли-продажи акций с правом обратного выкупа как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка право собственности на акции.

Вместе с тем "стороны вправе были обеспечить исполнение кредитных обязательств залогом акций, поэтому признание судом ничтожным условия об обеспечительном характере купли-продажи акций в договоре о предоставлении кредитной линии необоснованно.

Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 Кодекса должны применяться правила о залоге "(постановление ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97*(16)).

Подробнее рассмотрим, какую сделку (сделки) суд признал притворной и по каким основаниям.

Между предприятием и КБ "Диамант" (далее - банк) одновременно был заключен ряд договоров, а именно:

1) договор о предоставлении банковского кредита на два месяца в размере 15 000 000 единиц под соответствующие проценты;

2) договор купли-продажи акций, в соответствии с которым предприятие обязуется продать, а банк купить за 500 000 ед. 1 000 000 акций открытого предприятия (0,5 ед. за акцию) номинальной стоимостью 1 ед. каждая. Банк был зарегистрирован в реестре владельцев акций, после чего произвел их оплату;

3) еще один договор купли-продажи, по которому те же акции и в том же количестве подлежат обратному выкупу предприятием у банка через два месяца (одновременно с погашением полученного кредита по договору 1) по более высокой цене - за 700 000 ед.

Договоры 2 и 3 были определены сторонами как неотъемлемые части первого договора, т.е. договора о предоставлении банковского кредита.

Смысл данных договоров заключался в том, что акции фактически служили обеспечением возврата предприятием полученного кредита. В договоре между сторонами было предусмотрено, что в случае непогашения в срок задолженности по ссуде и процентам предприятие теряет право на обратный выкуп акций, которые в этом случае остаются в собственности банка.

Утрата возможности обратного выкупа акций была предусмотрена также за несвоевременное перечисление денежных средств в счет этого выкупа. То есть складывалась ситуация, при которой даже если предприятие вовремя погасит выданный ему кредит и проценты, но не сможет вовремя выкупить акции, последние остаются в полном распоряжении банка, несмотря на добросовестное исполнение кредитного договора.

По истечении двух месяцев кредит в сумме 15 000 000 ед. вместе с процентами был возвращен банку, однако предприятие не смогло до указанного в договоре срока перечислить денежные средства за акции. В результате этого на основании соответствующего пункта договора банк в одностороннем порядке расторгнул договор об обратном выкупе. Таким образом, предприятие утратило право вернуть назад акции.

Предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к банку об истребовании неосновательно приобретенных акций.

Решением первой инстанции в иске отказано.

Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.

Кассационная инстанция решение и постановление оставила без изменения.

Суды исходили из того, что акции были приобретены банком правомерно на основании договора купли-продажи.

Однако при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ указал, что суды без достаточных оснований придали каждому заключенному между сторонами договору самостоятельное значение, хотя в действительности все три договора взаимосвязаны между собой. Суды также не оценили юридическую силу договора купли-продажи (договор 2), признав его основанием возникновения у банка права собственности на приобретенные акции.

В мотивировочной части постановления Президиум ВАС РФ расставил акценты на следующих моментах.

Предприятие ссылается на то, что волеизъявление его и банка было направлено на залог акций.

Из существа заключенных между сторонами сделок следует, что они не намеревались передавать акции в собственность друг другу на основании договоров купли-продажи. Свой вывод Президиум ВАС РФ подтвердил следующими аргументами:

в договоре о предоставлении банковского кредита (договор 1) имеется ссылка на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа;

продажная цена акций установлена сторонами ниже их номинальной стоимости;

стороны предусмотрели условие о праве обратного выкупа предприятием акций по наступлении срока погашения кредита и по исполнении обязательств по его возврату.

Из вышеизложенного Президиум ВАС РФ сделал следующий вывод.

Договор на покупку акций банком у предприятия прикрывал сделку по залогу акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита. А согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной.

Договор купли-продажи (договор 2) как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка права собственности на акции.

Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ должны применяться правила о залоге.

Удерживать залог банк не вправе, поскольку кредит предприятие возвратило. Следовательно, у банка не имеется установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для сбережения акций. Данные акции считаются неосновательно приобретенными и в соответствии со ст. 1102 ГК РФ подлежат возврату предприятию. Уплаченные же за них 500 000 ед. следует возвратить банку.

Рассмотрим, насколько обоснованны выводы Высшего Арбитражного Суда РФ и какое отношение они имеют к сделкам РЕПО.

Действительно, договор РЕПО очень похож на упомянутые отношения, но в деле, рассмотренном в постановлении ВАС РФ, отношения сторон были усложнены отдельным кредитным договором. Между тем следует заметить, что сделка РЕПО, как уже отмечалось, в большинстве случаев имеет целью действительно кредитование либо деньгами, либо ценными бумагами под соответствующее обеспечение, т.е. по формулировке некоторых авторов содержит кредитный договор сама по себе: "кредитный договор при сделках купли продажи с обязательством обратного выкупа как бы "растворяется" в договорах купли-продажи и "обратной" купли-продажи"*(17). Таким образом, если исходить из этой посылки, то рассматриваемое постановление ВАС РФ порождает достаточно опасную тенденцию в отношении правомерности существования договора РЕПО.

Подобная судебная практика уже проявила себя на этапе становления рынка РЕПО в США. Это дело Ломбарда - Уолла. По нему судья, занимающийся делами о банкротстве, вынес решение о том, что определенные договоры о сделке с соглашением об обратном выкупе в деле Ломбарда - Уолла надлежит рассматривать как обеспеченные ссуды, а не как сделки купли-продажи. В то время было принято, что если договор о сделке с соглашением об обратном выкупе рассматривался как обеспеченная ссуда, то сторона, являющаяся держателем ценных бумаг, подпадающих под действие такого договора, в силу предусмотренной в Кодексе о банкротстве автоматической отсрочки, как правило, не могла распоряжаться этими ценными бумагами по наступлении неплатежеспособности другой стороны без разрешения суда по делам о банкротстве. Все это породило неопределенность на рынке сделок с соглашением об обратном выкупе, для устранения которой 10 января 1984 г. были утверждены поправки в законодательство о банкротстве, касающиеся сделок с соглашением об обратном выкупе.

Надеюсь, что названное постановление ВАС РФ не породит таких драматичных последствий для финансового рынка России.

Во-первых, оно содержит критерии, при наличии которых сделки по купле-продаже с обязательством обратного выкупа могут быть признаны притворными, и тем самым в негативной форме определяет и критерии, при отсутствии которых такие сделки будут являться абсолютно законными. Указанные критерии уже назывались. Так, доказательствами притворности сделок послужили: 1) установление продажной цены акций ниже номинальной стоимости; 2) ссылка в кредитном договоре на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; 3) привязка в договоре возможности обратной продажи к исполнению обязательств по возврату кредита (срока обратной продажи к сроку погашения кредита).

Во-вторых, некоторые критерии, выводы и последствия, содержащиеся в постановлении ВАС РФ, несколько некорректны и должны быть исправлены последующей судебной практикой.

Названные критерии притворности абсолютно отсутствуют в отношениях сторон по договору классического РЕПО.

Так, обе части сделки РЕПО заключаются по рыночной цене (или очень близкой к ней), при этом критерий о заключении сделки ниже (или выше) номинальной стоимости, на наш взгляд, вообще некорректен, поскольку на рынке ценных бумаг цена сделок вообще не зависит от номинальной стоимости акций, она рождается спросом и предложением. Именно рыночная цена акций и соотношение с ней цен сделок купли-продажи с обязательством обратного выкупа могла бы явиться критерием притворности сделок РЕПО, но, как уже было сказано, цена акций (или иных ценных бумаг) по договору РЕПО соответствует рыночной.

Второй же и третий критерии, названные в постановлении ВАС РФ, не могут быть применены к договору классического РЕПО, поскольку структура указанных сделок не содержит собственно кредитного договора.

Кроме того, в постановлении содержится некорректный вывод о применении к двум договорам купли-продажи акций норм о залоге, поскольку по указанным договорам должны были передаваться не только акции, но и денежные средства (первый договор купли-продажи был полностью исполнен). В обычных отношениях залога залогодержатель не передает залогодателю денежные средства, что фактически произошло в рассмотренном случае, поэтому нельзя сказать, что два договора купли-продажи скрывали собственно договор залога. Видимо, ВАС РФ имел в виду, что два договора купли-продажи скрывали не только договор залога, но и кредитный договор или договор займа. То есть к отношениям сторон вместо норм о купле-продаже, вероятно, должны были применяться нормы о договоре кредита (займа) и договоре залога. Но и здесь Высший Арбитражный Суд РФ был непоследователен, указав, что банку должна быть возвращена только сумма денежных средств, которая была уплачена по первому договору купли-продажи (500 000 ед.); такое последствие не соответствует сути кредитного договора, где стороны предусмотрели проценты за использование денежных средств, которые были выражены в цене второго договора купли-продажи, увеличенной по сравнению с ценой по первому договору (700 000 ед.).

Таким образом, можно сделать вывод, что на сегодняшний день договор РЕПО не квалифицируется судебной практикой как притворная сделка, скрывающая отношения сторон по кредитованию под обеспечение, так как постановлением ВАС РФ была признана притворной совокупность сделок, состоящая из кредитного договора и двух договоров купли-продажи акций, что не имеет никакого отношения к схеме классического РЕПО. Договор же РЕПО, по моему мнению, не отвечает тем признакам, по которым Высший Арбитражный Суд РФ признал сделки притворными.

Но поскольку РЕПО имеет много схожих признаков с обеспеченными (покрытыми) кредитами, это означает, что в некоторых правовых системах (в частности, в России) сделки РЕПО подпадают под риск "переквалификации", т.е. рассматриваются для юридических и налоговых целей как обеспеченный кредит. Это может повлечь регулятивные и налоговые трудности для сторон. При использовании отдельного договора для каждой из частей сделки РЕПО риск переквалификации может быть уменьшен или вообще устранен. Для снятия риска переквалификации многие авторы*(18) рекомендуют использовать вместо классического РЕПО, где обе части сделки связаны между собой, сделки buy/sell back (т.е. два отдельных формально несвязанных договора купли-продажи).

Таким образом, в России существует как риск непризнания судебной практикой непоименованных договоров (в частности, договоров РЕПО), так и риск переквалификации РЕПО в кредитование под залог.