Правовое регулирование репо в России

Хотя для современного российского права институт РЕПО является новым, и тем не менее российскому дореволюционному праву он был известен. Видные юристы и специалисты банковского и биржевого дела прошлого века выделяли РЕПО, или "репорт", как они его называли, в качестве самостоятельного вида биржевой сделки.

Наиболее распространенной целью репорта в то время было продление биржевой спекуляции, не оправдавшейся в ближайший срок; таким образом, это была пролонгационная сделка. Суть ее, по словам О. Штиллиха, состояла в следующем: "Тот, кто должен к определенному сроку принять фонды, ищет кого-нибудь, кто заменил бы его, кто принял бы фонды и уплатил деньги. Как сказано, это называется сдать. Уже за несколько дней до ultimo (до срока исполнения (валютирования) сделки. - В.П.) сбыт начинается. Кто не имеет денег, обращается к банку, занимающемуся репортированием на бирже, и говорит: мне предстоит принять столько-то, на каких условиях вы согласны репортировать? Таким образом, удается ему переложить свое обязательство. Тогда он сообщает своему контрагенту противной стороны: сдавайте за мой счет репортирующей банкирской конторе X. Формально это купля с обратным выкупом. Таким путем сравнительно малосостоятельным людям удается, благодаря вступлению третьих лиц, выполнять обязательства на сотни тысяч и миллионы"*(2).

Общепризнанный теоретик гражданского права Габриэль Феликсович Шершеневич давал следующее определение рассматриваемой сделки: "Репортом называется такая операция, когда одно лицо покупает на наличные известное количество ценных бумаг и одновременно продает те же бумаги тому же лицу по повышенной цене на срок, обыкновенно непродолжительный. Тот, кто покупает, называется репортером, а продающий становится репортированным (reporte). Разница в цене составляет вознаграждение за пользование чужим капиталом"*(3).

Объективные потребности в краткосрочном и эффективном механизме рыночного финансирования вызвали необходимость формирования рынка РЕПО и в современной России. А возникшие на рынке отношения потребовали их правовой регламентации. Причем договоры РЕПО заключались и для других целей, например передачи на срок прав на управление акционерным обществом (РЕПО с акциями).

Сделки РЕПО в современной России начали заключаться с 1994 г. Первым инструментом этого рынка были облигации внутреннего государственного валютного облигационного займа (ОВГВОЗ), выпущенные Министерством финансов РФ. Это было связано с наибольшей привлекательностью указанных ценных бумаг для иностранных инвесторов и отсутствием жесткого регулирования их рынка. Первые сделки заключались между крупными западными банковскими институтами и российскими банками с иностранными инвестициями на основании вариантов PSA/ISMA Global Master Repurchase Agreement, а также соглашений, разработанных банками самостоятельно. Нормативного регулирования сделок РЕПО с этими облигациями в то время не было, отсутствует оно и сейчас.

Первое нормативное регулирование РЕПО появилось со стороны Центрального банка РФ, поскольку именно банки были активными участниками этого рынка, и касалось в первую очередь бухгалтерского учета этих операций, отчетности и соблюдения обязательных требований к кредитным организациям со стороны Банка России.

Специальное регулирование было предусмотрено Банком России для сделок РЕПО с государственными краткосрочными бескупонными облигациями (ГКО) и облигациями федеральных займов (ОФЗ). Это обусловлено тем, что рынок этих ценных бумаг сам по себе стал предметом специального регулирования Банка России, которым и был создан и развит рынок указанных долговых обязательств государства. ГКО и ОФЗ ограничены в обращении по месту торговли (на Московской межбанковской валютной бирже и связанных с ней торговых площадках), по составу участников (специальный порядок доступа на рынок нерезидентов), а также собственно по правилам торговли, основа которых утверждена Банком России. Рынок РЕПО с указанными инструментами был разрешен Центральным банком РФ в 1996 г., но ограничивался операциями только между этим Банком и первичными дилерами по ГКО-ОФЗ. С октября 1999 г. было разрешено проведение операций междилерского РЕПО с ГКО-ОФЗ.

При этом нормативные акты Банка России под операциями РЕПО с ГКО-ОФЗ подразумевают совокупность действий по заключению и исполнению через торговую систему (ММВБ) договоров купли-продажи облигаций выпусков ГКО-ОФЗ (далее - облигации) с обязательством обратного выкупа между дилерами - участниками РЕПО, заключившими с Банком России генеральное соглашение. Операции (сделки) РЕПО включают в себя:

сделку купли-продажи облигаций, исполнение которой производится в день заключения сделки РЕПО (в дальнейшем - первая часть РЕПО);

сделку купли-продажи того же количества облигаций тех же выпусков между теми же дилерами, исполнение которой должно быть произведено в установленный срок (срок РЕПО), отличный от дня ее заключения (в дальнейшем - вторая часть РЕПО). При этом дилер, являющийся продавцом облигаций по первой части РЕПО, выступает покупателем по второй части РЕПО, а дилер, являвшийся покупателем облигаций по первой части РЕПО, выступает их продавцом по второй части РЕПО.

Иными словами, сделка РЕПО есть не что иное, как договор купли-продажи определенного имущества (ценных бумаг) с обязательством его обратного выкупа.

Установленный порядок заключения сделки РЕПО подтверждает, что указанная сделка (в свою очередь, состоящая из двух самостоятельных, однако взаимосвязанных между собой договоров купли-продажи ценных бумаг) рассматривается как единый договор, поскольку заключение сделки РЕПО осуществляется на основании единой заявки, поданной дилером в торговую систему, путем одновременной регистрации в торговой системе сразу двух частей сделок РЕПО. При этом, как отмечалось, исполнение первой части РЕПО происходит в день заключения самой сделки РЕПО, а исполнение второй части происходит в установленный срок, отличный от дня заключения сделки РЕПО.

Первое законодательное определение РЕПО появилось в Российской Федерации не так давно - в августе 2001 г. К сожалению, дал его не гражданско-правовой акт, а Налоговый кодекс РФ, в ст. 282 которого под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки. В целях Налогового кодекса срок, на который заключаются сделки РЕПО, не должен превышать шести месяцев и сделка может быть пролонгирована до конца отчетного периода.

Что касается гражданского права, то наиболее общую оценку сделкам РЕПО с точки зрения их легитимности и самостоятельности можно дать исходя из п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ.

Несколько иную оценку подобным сделкам дал Высший Арбитражный Суд РФ в постановлениях от 6 октября 1998 г. N 6202/97, 7045/97 и 1171/98*(4), признав две сделки по покупке и обратной продаже ценных бумаг притворными - скрывающими договор кредитования под залог.

Итак, вполне очевидно, что ни в теории, ни в практике нет однозначного ответа на вопрос о сущности рассматриваемого договора и его месте в системе договоров.