4.(Пре)образование права в силу двойного фактического состава (сделки и гос. Акта) в частности.

В случаях, когда для осуществимости (пре)образования права недостаточно одной частноправовой сделки, ее значение сводится лишь к элементу юр. состава, при этом сделка не теряет своей функции в качестве средства осуществления секундарного права. Сделка должна быть дополнена гос. актом, в частности, вступившим в законную силу преобразовательным (конститутивным) суд. решением.

Доп. Гос. акт - простой элемент юр. состава (Только в патологических случаях он является достаточным для наступления юридического эффекта сам по себе, до тех пор пока проявляется исправляющая сила судебного решения); только сочетание сделки по осуществлению секундарного права и гос.конститутивного акта приводит к (пре)образованию права.

Когда (пре)образование права связано с суд. решением, почти бесспорным является только то, что оспаривание брака, брачного происхождения и признания брачного происхождения является частноправовой сделкой по оспариванию, даже если оспаривание совершается путем предъявления иска. То же самое распространяется и на постоянно осуществляемое в суд.порядке оспаривание принятия наследства по причине недостойного поведения наследника.

Бесспорны все другие случаи, в которых принимаются преобразовательные (конститутивные) суд. решения. По противоположному мнению, для правового результата конститутивное судебное решение должно быть единственной причиной, решающим фактором. В таком случае воля истца образовывала бы условие для наступления правовых последствий, но ни в каком ином смысле, чем предъявление иска и т.д., т.е. являлась бы условием вынесения суд. решения. Иску придавалось бы только процессуальное, а не г-п значение; он не имел бы характера г-п акта, который стал бы действительной причиной изменения права.

Обоснование этого тезиса здесь неубедительно. Оно ограничивается той мыслью, что иск сам по себе не мог бы непосредственно привести истца к искомому результату. НО самостоятельный и прямой юр. эффект не является необходимым понятийным признаком частноправовой сделки; иначе следовало бы вычеркнуть из перечня частноправовых сделок соглашение о передаче права собственности на земельный участок, т.к. момент перехода ПС на недвижимую вещь следует связывать не с ним, а с внесением записи в поземельную книгу.

Частноправовая сделка всегда причастна к осуществлению секундарного права.

Судебное решение при дополнении частного акта никогда не занимает его место, а сливается с ним в частноправовой двойной состав. С требованием иска и суд. решения не должен проявляться частноправовой недостаток, но должно устанавливаться процессуально-правовое преимущество. Процессуально-правовое преимущество заключается в процессуальной формализации частноправовой сделки, а затем в необходимости дополнения состава судебным решением. Частноправовой акт и судебное решение - равнозначные причины правового результата.

Двойной состав может в полном объеме повлечь правовой эффект, если имеются обе его составляющие. Из правильного положения о том, что искомые последствия наступают не сразу после совершения частного акта или соответственно с предъявлением иска, а только с момента вступления в силу судебного решения нельзя сразу же сделать вывод, что частноправовая сделка "не имеет еще никакого материального значения". Сделка - это сделка по осуществлению, и хотя она влечет не окончательный результат осуществления, но кое-что для результата осуществления: секундарное право осуществляется еще не полностью, и результат in pendenti. При подобной неопределенности является необъяснимым то, что частноправовая сделка не может раскрыть свои последствия, если процесс завершается иначе, чем преобразовательное (конститутивное) решение по существу (посредством отзыва иска, absolutio ab instantia). Это понимается так, что только неопределенно исчерпанное секундарное право может быть прекращено еще посредством правовой сделки, достижения цели, невозможности правообразования и т.д.

Со вступлением в силу гос. акта (напр, со вступлением в законную силу преобразовательного решения суда) неопределенный эффект осуществления секундарного права превращается в определенный (окончательный). Гос. акт в соединении с предшествовавшим частноправовым актом - акт правообразования, но не является действием по исполнению судебного решения.

Преобразовательному (конститутивному) судебному решению придается значение не только акта преобразования, но и значение акта о признании. Вступившее в законную силу преобразовательное (конститутивное) решение признает на будущее, что секундарное право истца существовало по отношению к ответчику ко времени завершения последнего действия, в котором фактическое устное заявление было законным, и на тот период времени являлось секундарным правом, осуществленным действительным способом. Не подлежит признанию то, какое именно, подлежащее прекращению или подлежащее изменению, правоотношение существовало в указанном временном интервале.

Тем самым имеется достаточный простор для вынесения (изначально) безрезультатных преобразовательных (конститутивных) судебных решений. Преобразовательное (конститутивное) решение не соответствует цели, если:

• подлежащее преобразованию правоотношение или никогда не существовало, или к моменту вступления судебного решения в законную силу более не существует

• если между последним фактическим действием и вступлением в законную силу решения либо установленное лишь неокончательно осуществленное секундарное право прекратилось (вследствие отказа, вследствие достижения цели, посредством прощения причины расторжения брака, через последующее освобождение от затруднений в виде распадения брака и т.д., либо, если (заключенная в форму иска) сделка по осуществлению секундарного права оспаривается.

Преобразовательное (конститутивное) решение действует либо окончательно, либо совсем не действует. Его окончательный эффект требует наличия всех без исключения его предпосылок в момент (пре)образования права. Преобразовательное (конститутивное) решение не получает своего эффекта не только в случайно урегулированном законом случае, когда один из супругов умирает до вступления в законную силу решения о расторжении брака или признании его недействительным, не только в случаях, не урегулированных законом, но бесспорных, но и в случае отказа, прощения, последующего освобождения и т.д.

Так как при отсутствии одной из своих предпосылок преобразовательное (конститутивное) решение ipso iure бездейственно, то стороны по окончании последнего фактического действия могут оставить положение дел без изменения. Но сторона может поступить также иначе, а именно подать апелляционную жалобу, чтобы во второй инстанции, напр, добиться прекращения секундарного права или ничтожности его осуществления. Сторона может подать ревизионную жалобу и в кассационном процессе добиться признания секундарного права прекращенным с момента совершения последнего фактического действия. Но с суда снимается задача по вынесению неисполнимого преобразовательного (конститутивного) решения.

Безрезультатность преобразовательного (конститутивного) решения при наличии интереса к признанию может быть исправлена с помощью позитивного или негативного иска о признании. Если возвращается видимость преобразовательного (конститутивного) решения, которое посредством содержащейся в нем доказательственной силы обращено против правоотношения, которое еще в действительности не преобразовалось, то при его мнимом устранении посредством решения может потребоваться признание существования, при мнимом обосновании - признание несуществования, при мнимом изменении - установление неизменного существования правоотношения.

Учение о двойном составе не зависит от утвердительного или отрицательного ответа на вопрос о том, принадлежит ли обладателю секундарного права право (притязание) по отношению к государству потребовать необходимого для дополнения его частного волеизъявления требующимся гос. актом.

В большинстве случаев управомоченному наряду с его частным секундарным правом принадлежит публичное право на преобразовательный гос. акт. В исключительных случаях он нуждается в последнем, напр., в случае с секундарными правами на признание ребенка законнорожденным, на исключение участника из открытого торгового товарищества. Если гос. акт является судебным решением, то (существующее наряду с частным секундарным правом) публичное право является так называемым правом на обращение за правовой защитой, специальным правом требования вынесения преобразовательного (конститутивного) судебного решения.

Право на преобразование (преобразовательное решение о расторжении брака) относится исключительно к процессуальному праву; право на осуществление права на преобразование относится прежде всего к частному праву, напр, право на оспаривание.

5. Эффект осуществления. Оно многообразно. Уже шла речь о (пре)образовании права (Создание, изменение, прекращение, собственно образование (захват), вмешательство и т.д.) как эффекте осуществления (Следует отличать от эффекта просто существования секундарного права) и о преобразуемых юридических отношениях (Соотношение, качество, положение субъекта)

Эффект наступает то ex nunc, то ex tunc. Он то прямой, вещный, то опосредован обязательством. Ответ на вопрос, является ли определенное секундарное право само вещным правом, дает положительное право.

BGB знает только одно вещное секундарное право - вещное право преимущественной покупки на земельный участок или на наследственное право застройки. Вещное действие по отношению к третьим лицам выражается в границах права на внесение предварительной записи в поземельную книгу. Предварительная запись создает в пользу кредитора по предварительной записи ограничение на распоряжение для противоположной стороны. Право из предварительной записи является негативным правом господства и не имеет ничего общего с секундарными правами.

6. Прекращение эффекта осуществления. Прекращение пре(образования) возможно либо ex nunc, либо ex tunc с обратной силой, так что преобразованное правоотношение вновь показывается в своем прежнем проявлении и обсуждается, будто бы оно никогда не подвергалось преобразованию, и так, что по возможности также восстанавливается секундарное право (разведенные могут обратно пожениться).

Прекращение ex tunc может произойти, если сделка по осуществлению секундарного права или преобразовательный гос. акт страдают недостатком, если сделка, или где требуется двойной состав, либо сделка, либо гос. акт (в своем эффекте) аннулируются. Сделка с самого начала рассматривается как ничтожная, если она оспаривается по одному из известных оснований (Оспоренная сделка может быть оспариванием). Вступившее в силу преобразовательное (конститутивное) решение суда с самого начала рассматривается как ничтожное, если оно устраняется в процессе по вновь открывшимся обстоятельствам.

Как осуществляется устранение сделки по осуществлению секундарного права или преобразованного правоотношения посредством оспаривания, когда наряду с ней имеется действительное, вступившее в законную силу преобразовательное (конститутивное) решение. Пр.: брак был расторгнут на основании вступившего в силу решения суда; к частноправовой сделке по расторжению, заключающейся в иске о расторжении, истец предопределен обманом ответчика, - например, фальсификация в действительности не наступившего прерывания брачных отношений, что на самом деле происходит нередко, - или под угрозой; он оспаривает, более того, конститутивную сделку. Или следует подумать о вынужденном оспаривании брака или брачного происхождения, которое осуществляется на основании иска. Преобразовательное (конститутивное) решение с самого начала безрезультатно, если при вступлении его в силу не существовало подлежащего (пре)образованию правоотношения или если по окончании последнего фактического действия материальная сделка по осуществлению секундарного права была оспорена до вступления в силу судебного решения.

Преобразовательное (конститутивное) судебное решение после вступления в законную силу (и действительности) становится впоследствии недействительным, если (пре)образованное правоотношение или сделка прекращаются с обратной силой.

Оспаривание не противопоставляется законной силе. Образованное правоотношение не затрагивается признанием. Что касается секундарного права и сделки по осуществлению секундарного права, то, вступившее в силу решение суда устанавливает, что по окончании последнего фактического действия секундарное право было осуществлено благополучно. Но никогда решение не устанавливает, что сделка по осуществлению совершена таким образом, что истец сам не может в дальнейшем оспорить свою сделку. Если бы решение исключало для истца его (ему известное или неизвестное) право оспаривания, то это означало бы подозревать истца в том, что он сам лишил свой иск его основания и вступил в возникшее противоречие с его собственным преследованием за нарушение закона.

Исключение оспаривания может вытекать из др. причин - заблуждение и угроза не могут создать права на оспаривание, если истец выступил в качестве органа по защите общественных интересов (как при иске о недействительности брака, при иске о ликвидации акционерного общества).

Поскольку совершенная по ошибке или под угрозой или в силу заблуждения сделка оспорима, (пре)образование права может быть осуществлено вне судебного процесса на основании самодостаточной сделки или в судебном процессе на основании двойного фактического состава - сделки и преобразовательного (конститутивного) решения. В последнем случае сделка вследствие оспаривания становится ничтожной, а судебное решение недействительным.