Возникновение секундарных прав.

По отношению к самостоятельным секундарным правам следует исключить их возникновение вследствие недозволенного действия и по завещательному отказу в техническом смысле § 1939, 2174 BGB. Оба фактических состава создают только права требования, следовательно, права господства. Т.к. секундарное право не является правом господства, то оно не может возникнуть самостоятельно в результате недозволенного действия или на основе завещательного отказа. Но для обязательственного преимущественного права покупки утверждается обратное, в явном противоречии с принципом дамнационного легата, если оценивать право преимущественной покупки с позиций теории секундарного права или теории оферты. Ряд таких несамостоятельных секундарных прав, как право на расторжение брака вследствие виновности другого супруга в нарушении супружеских обязанностей, право на исключение участника общества, право на оспаривание вследствие заблуждения или угрозы, хотя и возникает по причине противоправного действия, но не в результате недозволенного действия в техническом смысле.

Также следует исключить в качестве основания возникновения истечение срока для секундарных прав BGB (и HGB). Возражение об истечении срока исковой давности не является исключением, поскольку оно не создает права вмешательства.

После этого среди частноправовых оснований возникновения остаются главным образом юридическая сделка и закон. Некоторые секундарные права по действующему праву могут возникать только на основании сделки - право обратного выкупа, некоторые возникают только ex lege - права на оспаривание, право на расторжение брака, право на зачет встречных требований, права на односторонний отказ; также в большей степени сюда же относятся права на присвоение, другие - как на основании сделки, так и в силу закона - право на расторжение договора, право на отказ от договора, право на отмену, право преимущественной покупки и т.д.

Предоставление секундарного права посредством заключения сделки является либо распоряжением, либо аналогом обязательства. На вопрос о том, отсутствует ли закрытый перечень секундарных прав из сделки, следует ответить утвердительно, нежели отрицательно. Гораздо проще допустить появление новых видов частных секундарных прав в области обязательственного права; допустимы стали бы - право преимущественного найма, право преимущественной аренды, право на преимущественное оказание услуг.

Правовое образование, сходное с секундарным правом, мб создано в тех случаях, когда сделки содержат дополнения в виде условий. Посредством включения простого потестативного условия может быть приобретено, напр., право приобретения и возврата. С приобретением права на присвоение сходно отчуждение имущества под тем отлагательным условием, что приобретатель в последующем заявит о своем желании приобрести право собственности. Сходно, но не идентично. Ибо выполнение условия, даже если оно заключается в волеизъявлении, здесь так же незначительно, как при обычной сделке или ином конститутивном составе, но играет оно здесь лишь роль пускового механизма. Собственность, переходит не в силу установленного в качестве условия одностороннего заявления о приобретении, а в силу ранее заключенного договора об отчуждении имущества. Таким образом, право ожидания при отлагательном условии сделки не является (осуществимым путем совершения односторонней сделки) секундарным правом; также право ожидания не осуществляется и не исчерпывается выполнением условия, а превращается в полное право.

Создание секундарных прав путем совершения сделки может быть предоставлено свободному усмотрению сторон либо быть вынужденным в силу обязательства (Завещательный отказ в форме преимущественного права покупки, устанавливаемого на основании договора между наследником и получателем отказа).

• Некоторые несамостоятельные секундарные права возникают одновременно с тем же самым фактическим составом и в силу того же самого фактического состава, который приводит к возникновению права, составной частью которого эти секундарные права являются; - право выбора и альтернативное обязательство на основании договора, завещательный отказ или возложение наследодателем обязанностей на случай смерти; одностороннее право на отказ и право, от которого отказываются; facultas alternativa кредитора в праве требования возмещения вреда и само право требования

• другие возникают одновременно с тем же самым составом, но не на основании того же самого состава- права на оспаривание.

• остальные - ни одновременно с тем же самым, ни посредством того же самого состава - право на расторжение брака, право на ликвидацию общества

III

Передаваемость и переход секундарных прав.

Относительно просто решается вопрос о возможности передачи прав в порядке наследования. Невозможность наследования секундарных прав - это исключение, но очень часто встречающееся (Не могут быть переданы по наследству, напр., право на оспаривание брака, оспаривание брачного происхождения, под сомнением обязательственное преимущественное право покупки, права на восстановление брачного и родительского имущественных прав, право дарителя на отмену дарения без учета двух исключений, право разведенного супруга и др.); возможность наследования - это правило (действует в отношении общего права оспаривания сделок, предусмотренного законом права обратной покупки, принадлежащего сонаследнику права преимущественной покупки, прав на присвоение имущества, права на зачет встречных требований, права на отказ от наследства, принадлежащего наследнику и лицу, в пользу которого совершен завещательный отказ).

Из допущения универсального правопреемства не следует допустимость сингулярного правопреемства.

ГГУ: "Правила о передаче прав требования соответственно применяются к передаче иных прав, если законом не предусмотрено иное". А закон для секундарных прав не предписывает ничего иного. Т.О., передача секундарных прав, в особенности уступка путем заключения договора в свободной форме, принципиально возможна, а именно даже в тех случаях, когда, как в случае с правом обратного выкупа, осуществление права вмешательства создает обязанность по передаче ПС на земельный участок.

Но для ряда секундарных прав возможность передачи исключена в силу однозначных предписаний закона, применительно к другой группе прав невозможность передачи вытекает из их природы.

Свойства самостоятельной передаваемости лишены все те секундарные права, которые связаны с другими правоотношениями в качестве составных частей или принадлежностей. Так, право выбора, право определения, право на расторжение договора, право третьего лица на отказ от прав из договора в пользу этого лица, право на уменьшение чрезмерного исполнения, право на отмену, к примеру, при обещании вознаграждения и предварительном договоре займа, могут переходить только одновременно с правом требования или долгом (обязательственным правоотношением), с которым они связаны.

Несамостоятельные секундарные права необходимо следуют за основным правоотношением в случае, если последнее полностью переходит к сингулярному правопреемнику. Абсолютно непередаваемыми в силу их личного характера могли бы быть право дарителя на отмену дарения, право разведенного супруга, невиновного в разрушении брака, на отмену дарения, права на оспаривание личного семейного права, права на восстановление прав на семейное имущество.

Самостоятельно передаваемые: возникающее в силу договора преимущественное право покупки, вещное (спорно) и обязательственное, передаваемое в силу особого соглашения сторон; право на обратный выкуп как таковое, если ему не противопоставляется pactum de non cedendo; право на отказ от договора при определенных обстоятельствах.

Гельвиг: права юр. возможности (= секундарные права) "ни в коем случае не могут передаваться самостоятельно (сами по себе)".

Вызывает сомнение преобразование завещательного отказа в отношении определенной вещи в завещательный отказ права на отделение, если наследодатель утратил ПС вследствие соединения (смешения) вещи с другой в результате действий третьего лица, но сохранил право на отделение присоединенной вещи; наследник обязан уступить ius tollendi получателю завещательного отказа, а тем самым и право на присвоение (право на восстановление утраченного вещно-правового положения) и должен иметь и возможность его уступить. О самостоятельной передаваемости секундарного права здесь речь не идет; право на присвоение переходит как составная часть совокупного права, которое охватывает права на отделение и на присвоение .

Право на отказ от договора и право на оспаривание:

A. Применительно к праву на расторжение договора различие выводов зависит от того, является ли договор односторонним или двусторонним и считается ли управомоченный на расторжение договора должник уже исполнившим обязательство или еще нет.

1a. Если должник в одностороннем договоре (обещание дарения) оговорил свое право на отказ от договора и пока не исполнил обязательство, то право на отказ от договора - составной частью и передается не самостоятельно, а лишь посредством перевода долга, т.к. право на отказ от договора выполняет здесь только свою либераторную, а не рекуператорную функцию.

1b. Если должник в том же самом случае исполнил обязательство, то обязательственное правоотношение прекращается. Осуществление права на отказ от договора действует здесь не либераторно, а основываясь лишь на праве требования, а именно в пользу отказывающегося от договора. Остается непонятным вопрос о том, что должно быть здесь противопоставлено самостоятельной уступке права на отказ от договора.

2a. Двусторонний договор (купля-продажа) исполнен стороной, имеющей право на отказ от договора (например, продавцом), исполнение противоположной стороны (покупная цена) пока отсутствует. Т.к. противоположная сторона (покупатель) освобождается от своей обязанности в силу осуществления права на отказ от договора и (в пользу управомоченного на отказ от договора) вместо требования из договора (на покупную цену), подлежащего прекращению, должно быть создано требование на возврат полученного противоположной стороной (продаваемой вещи), то право на отказ от договора не мб самостоятельным, но может уступаться вместе с требованием из договора (на покупную цену).

2b. Двусторонний договор (купля-продажа) стороной, управомоченной на отказ (напр, продавцом), еще не исполнен, а др стороной (покупателем) исполнен. Т.к. в этой ситуации отказ приводит к освобождению управомоченного на отказ, то не имеет смысла передавать решение о либерации или нелиберации третьему лицу suo nomine, и получается, что право на отказ (как составная часть) не может передаваться самостоятельно, а может перейти только посредством принятия на себя третьим лицом долга управомоченного на отказ. После расторжения обязанным к реституции выполненного противоположной стороной исполнения (покупной цены) является не первоначальный должник, а лицо, принявшее долг; оно является стороной по смыслу закона. Посредством исполнения своего права вмешательства третье лицо затрагивает, помимо правовой сферы контрагента, только свою собственную правовую сферу, но не правовую сферу первоначального должника.

2c. Двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен ни стороной, управомоченной на отказ (например, продавцом), ни противоположной стороной (покупателем). Право на отказ от договора может перейти к третьему лицу, только если оно вступит в целостное обязательственное правоотношение посредством цессии и принятия долга.

2d. Двусторонний договор исполнен как стороной, имеющей право на отказ (напр, продавцом), так и противоположной стороной, обязательственное правоотношение прекращается. Должна быть подтверждена самостоятельность уступки права на отказ от договора. Осуществление права на отказ от договора действует здесь, не освобождая, а в силу закона создавая права требования в пользу и создавая обязанность в обременение отказывающегося от договора.

B. Применительно к праву на оспаривание.

1a. Должник принял на себя обязанность по оспоримому одностороннему договору (обещание дарения); обязанность еще не исполнена. Появившееся у должника право на оспаривание может передаваться несамостоятельно как составная часть долга и одновременно с последним во время перевода долга. Но если еще до того, как первоначальный должник получил сведения о возникновении основания оспаривания, принятие долга уже произошло, то сохранилось ли право на оспаривание у первоначального должника или в силу юр. необходимости перешло ipso iure к новому должнику? Шольмейер (и Кромэ) оставляют право на оспаривание (и право на подтверждение!) за первоначальным должником, несмотря на то, что лицо, принимающее долг, может противопоставить кредитору возражения, которые вытекают из правоотношений между кредитором и прежним должником.

Шольмейер отвергает даже возражение об обмане (только тот, чьей личности касается основание для оспаривания, или его наследник имеет право на оспаривание). Последнее неверно, т.к. вследствие обмана первоначальный должник приобрел кроме права на оспаривание деликтное право требования либерации, а также соответствующее подлинное возражение. Это возражение лицо, принявшее долг, может противопоставить кредитору как возражение против его иска. Но то, что касается права на возражение, должно применяться и в отношении права вмешательства.

Первоначальный должник в случае дарения не имеет материальной заинтересованности в оспаривании; если он пожелает простить обман и подтвердить сделку, то это не повлечет для него доп. расходов. Т.О., допустим переход права на оспаривание к преемнику как части его долга.

1b. Должник принял на себя обязанность по оспоримому одностороннему договору (обещание дарения); должное исполнение им уже произведено. Оспаривание обещания действует здесь, не освобождая от обязательства, поскольку обязанность здесь прекратилась исполнением, но и не создавая тем самым права требования (в пользу оспаривающего), т.к. право оспаривания является правопрекращающим. Оспаривание прекращает causa (дарения) с обратной силой, а недостаток causa при предоставлении (не при оспаривании) создает condictio (дарителя к одаряемому как к недобросовестному должнику в кондикционном обязательстве). Независимая от основного права уступка права на оспаривание как таковое была бы здесь бесцельной; т.к. оспаривание не смогло бы ничего принести цессионарию (цеденту condictio), т.к. оно устраняет только causa, но не создает само по себе, как отказ (A, 1b), права требования обратного исполнения в пользу обладателя секундарного права. Но ничто не препятствует тому, чтобы допустить комбинированную уступку права оспаривания и непосредственно приводимого путем оспаривания в действие будущего права требования из неосновательного обогащения. "

2a. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) исполнен стороной, управомоченной на оспаривание продавцом) (посредством перенесения ПС и передачи покупаемой вещи за 4000), а противоположной стороной исполнение (уплата покупной цены в размере 600) пока не произведено. До получения информации о возникновении основания оспаривания продавец уступает свое требование новому кредитору (с целью дарения). Последствием оспаривания является изначальная ничтожность ДКП в целом. Если одаряемому цессионарию предоставить право на оспаривание, то он поспешит его утратить посредством подтверждения сделки, чтобы спасти полученный дар, что гарантировало бы обманщику результат его замысла. А если оставить право на оспаривание у осуществившего дарение цедента (продавца), то он воспользовался бы этим правом, чтобы вернуть без собственных потерь ценную продаваемую вещь. Право оспаривания остается у продавца. Его изолированный переход не имел бы смысла, и ничего не подразумевавший ранее продавец (подаривший 600), узнав об обмане, не пожелал бы подарить будущее право требования из неосновательного обогащения (ценой в 4000). Цессионарий приобрел здесь только "ненадежное" право, он не стал особым преемником общей позиции цедента. Он должен наблюдать за оспариванием, без перспектив на возмещение вреда, т.к. даритель неумышленно умолчал о недостатке в праве, и без перспектив на истребование у цедента неосновательного обогащения, хотя последний в случае оспаривания приобрел кое-что, а именно за счет нового кредитора; т.к. он приобрел это в связи с осуществлением своего права, а каждое осуществление права имеет в себе самом свое правовое основание, если только приобретение и существование осуществленного права являются обоснованными. Если продавец, будучи осведомлен о правах оспаривания, уступает это право и будущее право требования из неосновательного обогащения (или соответственно виндикации) одаряемому вместе с требованием об уплате покупной цены, то все три права, аналогично соответствующей уступке права на отказ от договора, переходят к цессионарию.

2b. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен стороной, имеющей право на оспаривание (покупателем), но исполнен другой стороной (продавцом). До обнаружения основания (обмана) для оспаривания третье лицо принимает на себя долг покупателя. Эффектом оспаривания - признание всей сделки по купле-продаже ничтожной с момента заключения. Если бы лицо, принимающее долг, могло бы оспаривать сделку, то оно освободило бы себя suo iure от принятого обязательства и просто обязало бы покупателя к возврату купленной вещи. Если бы право оспаривания оставалось у обманутого покупателя, то в своеобразном конфликте он должен был бы выбирать между надлежащим вниманием к своему дарителю и своим денежным интересом: если он подтверждает покупку, то он сохраняет купленную вещь без собственного исполнения и обманувший получает стоимость проданной вещи от лица, принявшего долг; если он оспаривает, то он теряет то, что он имеет, не получая ничего взамен. Решение должно быть вынесено снова в пользу первого обладателя права оспаривания: право оспаривания остается за покупателем. Даритель, принимающий на себя чужой долг, не должен приобретать никакого секундарного полномочия по отношению к чужому имуществу первоначального должника. До тех пор пока первоначальному должнику принадлежит неосуществленное право на оспаривание, отсроченное возражение будет принадлежать принимающему лицу по аналогии с правом поручительства против требования продавца. Если бы новый должник через посредство покупателя, знающего о своем праве оспаривания, стал бы управомоченным на оспаривание, то принятие будущей обязанности по возврату купленной вещи продавцу, при содействии последнего, должно было бы идти сообща с принятием долга по купле-продаже и уступкой права на оспаривание.

2c. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен ни стороной, управомоченной на оспаривание (например, продавцом), ни другой стороной (покупателем). Право оспаривания может перейти (или быть передано) к третьему лицу, только если последнее станет правопреемником всей позиции управомоченного на оспаривание одновременно вследствие уступки права требования на уплату покупной цены и принятия долга по передаче товара.

2d. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) исполнен как стороной, имеющей право на оспаривание (продавцом), так и другой стороной (покупателем). Передача права на оспаривание мб здесь осуществлена посредством уступки будущей кондикции продавца по отношению к покупателю и присоединяющегося принятия будущего кондикционного долга продавца по отношению к покупателю.

Применительно к особому преемству в обязательственных правоотношениях: право оспаривания не переходит, если его осуществление затрагивает также правовую сферу правопредшественника, и переходит, если эффект оспаривания остается в границах собственной правовой сферы правопреемника. Тот же самый принцип действует также вне сферы обязательственного права.

В соответствии с этим право оспаривания применительно к вещному обременению переходит всегда к приобретателю вещи; право оспаривания является здесь субъективным вещным правом.

Если оспоримым является отчуждение движимого имущества, то право оспаривания может быть уступлено, только если с его уступкой связаны соглашение о передаче собственности и как суррогат передачи уступка права (будущего, но в силу обратной силы, датированного задним числом) на виндикацию вещи. Право оспаривать отчуждение земельного участка является непередаваемым.

IV

Прекращение секундарных прав. Основания: сделка, умолчание, достижение цели, внешние случаи.

1. Сделка. Осуществление секундарных прав происходит путем совершения сделки. Сделка по осуществлению права влечет прекращение секундарного права. Секундарное право является потребляемым правом.

Универсальная сделка по отказу в BGB урегулирован лишь отчасти, как в отношении условий допустимости, так и других предпосылок и последствий осуществления.

Существуют секундарные права, от которых нельзя отказаться, особенно от прав вмешательства. Но отказ от большинства секундарных прав допустим в силу принципа автономии частной воли.

Отказ осуществляется как посредством односторонней, так и посредством двусторонней сделки; как в свободной форме, так и с соблюдением специальных требований к форме; как посредством сделки, совершаемой при жизни, так и посредством распоряжения на случай смерти; как посредством требующего принятия, так и посредством адресованного любому лицу волеизъявления.

Большинство прав на оспаривание прекращаются посредством подтверждения сделки управомоченным на оспаривание inter vivos, выполненного в свободной форме; от права на оспаривание брачного происхождения отказываются также посредством выполненного без требований к форме признания как при жизни, так и на случай смерти. Посредством принятия отказываются в свободной форме от права отказа от наследства и от права отклонить продолжение имущественной общности; посредством отклонения - от права из оферты, посредством одностороннего отказа и внесения записи о прекращении от вещного преимущественного права покупки и т.д.

В случаях, когда закон не предусматривает прав на односторонний отказ, вопрос о способах осуществления отказа от секундарного права в большинстве случаев не урегулирован в законе. Т.к. теория вследствие относительной закрытости перечня секундарных прав может допустить односторонний отказ только в тех случаях, когда он является допустимым в силу закона или аналогии, то для остальных спорных случаев остается возможным лишь заключение договора об отказе.

От права на оспаривание можно отказаться только посредством pactum de non compensando, от других несамостоятельных секундарных прав обязательственного права, таких, как право на расторжение и право на отказ от договора, также можно отказаться не иначе как посредством заключения договора, т.к. для изменения содержания обязательственных отношений необходим договор между участниками (+право преимущественной покупки и право на выкуп проданной вещи, право дарителя на отмену дарения, права на присвоение. Если осуществляется отказ от секундарных прав в супружеских имущественных отношениях (права прекращения и восстановления), то должна быть соблюдена форма брачного контракта.)

Выраженный в договоре отказ не является освобождением от обязанностей.