2. Соотношение подряда (новой вещи) и к-п (будущей вещи)

Обзор практики

1. Предмет договора. Не только передача, но и изготовление – подряд. Если образец заказчик даёт, то подряд, а не по образцу то толкуют содержание.

2. Подрядчик не изготовил бы эту вещь если бы к нему не обратилось лицо - подряд . продавец все равно бы изготовил эту вещь на рынок, то это кп.

Основная проблема:

• кто собственник до передачи? Если подрядчик может распорядится до передачи как своим, то у заказчика только право требования . А если нет и уже до момента передачи заказчик собственник, то он может виндицировать. Влияет также на то, у кого это имущество будет в конкурсной массе при банкротстве.

• Какой способ приобретения у заказчика? Первоначальный и тогда нет рисков, производный и риск получить уже не от собственника или с обременениями.

Суд Практика – недвиж: ИП вас №51- регистрации подлежит не переход права а сам объект, если он первый раз создан. Значит подряд осуществляется для другого лица и подрядчик не заинтересован в объекте. Иная точка зрения: Объект незавершенного строительства до передачи это составная часть земельного участка. И кто собственник земли тот собственник и объекта ( то есть это вообще не недвижимость). Если считать что собственность у заказчика вне зависимости от момента регистрации, то прямой расхождение со ст 219. Но такой вариант поддержал и Пленум вс 2015: гос регистра права на вещь не обязательна для признания вещи недвижимостью, объект может быть недвижимость и до регистрации.

По движимым вещам: пр собственности первоначально у заказчика –Практика суда Московского округа 2014 про удержание вещей в арендуемом помещении : момент приобретения права собственности - приемка работ, а подрядчик титульный владелец в пользу собственника. А до приемки кто владеет если по 305 титульное владение всегда производно от права собственности, а до приёмки получается его ни у кого нет. Но вывод таков, что Подряд не предусматривает у подрядчика возникновение пр собственности. Иная позиция: в момент приемки переходит пр собственности от подрядчика к заказчику. И после передачи подрядчик не может пользоваться вещно правовыми способами защиты.

Общее – хочу за деньги новую вещь, по какому типу хочу по такому и пойду. Но нормы абсолютно разные.

Различие: Контроль/надзор + могу отказаться, так как вещь уже заказчика изначально – подряд. К тому же, В подряде в одностороннем порядке заказчик может менять предмет. В к-п- если хоть немного изменишь, то покупатель может не принимать.

Ширвиндт: кто за что отвечает? Продавец за то что не передал собственность, а подрядчик за то что не сделал. Ещё отличие в самом действии: передать или строить. Собственность у того кто заказывает – он может требовать делать, если собственность у того кто делает - это всегда к-п. (поэтому ст 803 бред). Но определять кто собственник вообще не важно, тк это в сфере вещного права и там все императивно. Поэтому характер действия важен. Подрядчику вообще не нужно право собственности чтоб осуществлять манипуляции с материалами, которые мне передал заказчик.

Бевзенко: свобода договора и пленум 54 : купля будущей недвижимости - пока не доказано иное то к-п. Можно также перенести на движимое.

Щербаков: ещё и путаница в классификации обязательств : по передачи собственности (кп) и по оказании услуг (подряд). Но по факту все смешивается, везде есть и то и то.

Приложение максимальных усилий.

заказчик уверен, что исполнитель не все усилия приложил. Могу отказаться платить? Или считать ненадлежащим исполнением? А мытье окон – чистейшие окна, но исполнитель виртуоз, и я вижу что он не устал даже. Могу ли придраться? Юр заключение – вопрос для крутого юриста вообще не сложный и за час напишет идеально.

Определение 2015 г. Ответчик соответствующие меры не принял, что нельзя признать надлежащим исполнением обязательств согласно условиям договора, надлежащим и профессиональным исполнением исходя из сути обязательств исполнителя по договору охранных услуг, состоящих в максимальном приложении усилий к сохранению охраняемого имущества. Коллегия также указала, что при исполнении обязанностей все лица обязаны действовать в соответствии с требованиями добросовестности и честной деловой практики (п. 3 ст. 1, ст. 10 ГК РФ, правило III.-1:103 Модельных правил европейского частного права). Приложение максимальных усилий со стороны охранной организации к сохранению имущества заказчика соответствует требованиям честной деловой практики, применяемым к поведению организации, осуществляющей охрану на профессиональной основе. Логика суда представляется следующей: (охранные) услуги относятся к приложению усилий, т.е. в данном случае необходимо применять правила о виновной ответственности. В связи с тем что услуги осуществляются профессионалом, он обязан быть максимально прилежным и осмотрительным, так как это соответствует требованиям честной деловой практики (Модельные правила европейского частного права), применяемым к поведению организации.

Щербаков: максимальные усилия – не значит, что исполнитель должен быть на пределе возможностей, а то что недостижение результата находится вне зоны его контроля. Обязательство- право на некое действие: всё сделал, а результат не достиг – нельзя его наказывать потому что он оказывается и не мог достичь. При заключении договора в связи с развитием науки не могли точно сказать может ли результат быть достигнутым. Идея максимальных усилии возникает в связи с недостижением , когда не исполнено, а в договоре не могу сразу прописать это условие и привязать к снижению оплаты например (50% усилий приложишь значит снижу оплату на 50%). В итоге приходиться доказывать что если больше бы приложил, то достигли бы.

Ширвиндт: «максимально» вообще не надо – есть просто результат и усилия. Объем усилий зависит от условий договора – ты продавай мой товар у себя в лавке/во всех лавках/еще объявления развесить должен. (Если в договоре не указано, то как разумно).

Строительный клуб 2

Структура договорных связей

Возможно ли императивно Возложение на заказчика таких функций: право и обязанность контролировать, надзор, отвечать за причинение вреда третьим лицам. Постановление пленума вс 49 от 2017 п 9- причинение вреда окружающей среде- тогда ответственность несет солидарно заказчик и подрядчик; если подрядчик вышел за пределы, то заказчик освобождается.

Церковников: они сопричинители и должны отвечать солидарно, но странное постановление – подрядчик это продолжение заказчика (сами виноваты если выбрали плохого), нельзя ссылаться на относительные отношения в деле о причинении вреда, пусть потом сами разбираются в рамках их договорных отношений (регресс).

Ответственность собственника недвижимости нормально (вы не предприняли меры для охраны бочки с кислотой которая разлилась), поэтому норм что заказчик первый с кем мы будем общаться тк у него вещно правовые отношения с объектом причинения вреда. Причина деликта же это желание заказчика создать объект + в ст 1080 укладывается – назовём это «вещный деликт». К тому же заказчика легче всего нацти третьему лицу. Это бизнес, это риск (даже если молния в эту бочку попадёт, все равно заказчик должен отвечать). Постановление сильно смягчило положение заказчика.

Щербаков: Не правильно. Нельзя вменять заказчику. Контроль и надзор должен быть со стороны публичной власти, а за причинение вреда отвечать должен только заказчик-профессионал (технические специалисты), обычно заказчик лишь бенефициар. По поводу «вещного деликта» – получается ответственность не за действие, а просто объективное вменение ?

И вообще самодеятельность не возможна без нарушения публичных правил. Сегодня огромный публичный контроль за строительной деятельностью: если проектную документацию утверждают уполномоченные органы то не должно быть даже возможности деликта, и понятно если что то случается то значит самодеятельность подрядчика. Почему вообще не гос органы отвечают? Заказчик из всех имеет самое отдаленное представление о том что на строит площадке происходит.

Заказчик дал лишь исходные данные (я хочу дом), а подрядчик делает проект и тд, заказчик никак в этом не участвует- не активный. Почему тогда заказчик должен отвечать? Вспомним теорию рисков- риск несёт тот кто действует активно и то кто профессионал, а заказчик не профессионал. Два вида заказчика – профессионал и нет. Надо дифференцировать .

Нельзя опираться на принцип кто собственник тот и отвечает. Если например оборудование подрядчика в лизинге, и оно причиняет вред, лизингодатель что ли будет отвечать? Бред. Против того, чтоб отвечал собственник.

Ягельницкий: собственник несет бремя содержания своего имущества (налоги платить в том числе) – вот уже видим публично правовые аспекты. Решил построить значит следи . «Вещный деликт» – ответственность за вещи часто безвиновная (градостроительный кодекс– вред причинённый объектом недвиж – собственник отвечает + ВС РФ про заливы – тоже безвиновная – тот кто сверху в квартире тот собственник квартиры и отвечает неважно собственник там живет или арендатор).

Ширвиндт: римка- если выбросили из окна отвечает собственник окна. Потому что он решает кто там находится. Так же в подряде: всё что с твоего участка исходит, ассоциируется с тобой, ты же пустил кого то к себе.

Проблема с генеральным подрядчиком.

Ген подрядчик может за собой же надзирать? Если ему передаются функции технического заказчика. А если ген подрядчик даже не осуществляет работы, а нанимает просто субподрядчиков, координация , администрирует все договоры, управление, контроль проектом и всё, он агент тогда? Агент совершает юридически значимые действия, а подряд - обязанность передать и создать. В Подряде можно заставить принудительное исполнение. Генподрядчик берет отвественности перед третьими лицами, а агент нет. И вообще если риск на тебе, то ты не посредник. То есть две модели можно выбрать: 1. Классический ген подряд 2. Модель комиссии по агентскому договору. Президиум вас 2012 г- дело трансинвест: «функции по обеспечению строительства объекта»- все суды говорили об агентском, но ВАС договор комиссии очень узко охарактеризовал и сказал что в подобных договорах будетген подряд, тк очень много разных обязанностей.

*В германии новый раздел строит подряд с 1 янв 2018 г.

Проблема соотношения отвественности стороны в гк и отраслевое законодательство.

Если отраслевое законодательство кладет ответственность на одного, а в договор освобождает его от ответственности. В коап например в норме есть только ответственность для юр лица, но это юр лицо в рамках договора переложило эту ответственность на физика. Что делать? Непонятно. (Церковников – ага давайте и уголовный закон так поменяем, тогда сговор будем рассматривать как соглашение). Вообще редко договариваются о публично правовых обязанностях. По подряду – вообще функции по контролю осуществляет заказчик, но можно переложить на технического заказчика, но это не делает заказчика неответственным тк будет в итоге регресс. Учитываем что в коапе же не только имущественная ответственность а еше и мб дисквалификация и тд., так что по общему правилу нельзя договариваться.