Ш. Менглиев тенденция развития гражданского законодательства в республике таджикистан

Менглиев Ш., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Республики Таджикистан, заслуженный деятель науки и техники Республики Таджикистан, заведующий кафедрой международного права юридического факультета Таджикского национального университета.

Прошло немало времени с того момента, когда был принят Гражданский кодекс Республики Таджикистан (далее - ГК РТ; часть I - 30 июня 1999 г., вступила в юридическую силу с 1 января 2000 г.; часть II - 11 декабря 1999 г., вступила в юридическую силу с 1 июля 2000 г.; часть III - с 1 марта 2005 г., вступила в юридическую силу со дня опубликования), который сохранил все положительное в регулировании имущественных отношений от прежнего законодательства с учетом сложившихся реалий, связанных с переходом к рыночной экономике. В то же время новый ГК РТ заметно отличается от прежнего, во-первых, широким диапазоном регулирующего воздействия на общественные отношения; во-вторых, достаточно хорошей детализацией и логическим построением норм, предоставляющим возможность обеспечить непосредственное регулирование отношений; в-третьих, распространением регулирующего воздействия на отношения с иностранным элементом; в-четвертых, последовательным закреплением инициативности физических и юридических лиц как в возникновении, так и в регулировании гражданских правоотношений; в-пятых, соответствием регулирования имущественных и личных неимущественных отношений принципу "разрешено все, что не запрещено законом".

Однако невозможно в полной мере утверждать, что все отношения, составляющие предмет гражданско-правового регулирования, в достаточной мере урегулированы Гражданским кодексом. Многообразие общественно-экономических отношений, их динамика не в полной мере поддаются регулированию одним законодательным актом независимо от уровня кодифицированности, а также в целом "гражданским законодательством", которое согласно абз. 1 ст. 2 ГК РТ состоит из Гражданского кодекса, законов и иных актов законодательства.

Основной пласт законодательства, предназначенный регулировать имущественные и личные неимущественные отношения, составляют "законодательные акты" или законы. Закон - это "принятый в особом порядке первичный правовой акт" по основным вопросам жизни государства, "непосредственно выражающий общую государственную волю и обладающий высшей юридической силой" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. II. С. 219.

Среди законодательных актов ведущее место занимает Гражданский кодекс, который признается "центральным стержневым актом гражданского законодательства" <1>. Гражданский кодекс является не обычным законом, а законом систематизирующим, содержащим основные направления развития гражданского законодательства в целом. Он объединяет все гражданское законодательство, регулирующее экономические отношения между юридически равными субъектами. Нормы гражданского законодательства, содержащиеся в других законах и иных актах, должны соответствовать ГК. Это означает, что по отношению к любым другим законам, устанавливающим нормы гражданского права, ГК занимает положение "первого среди равных" <2>. Такое положение ГК обеспечивает единство правового регулирования отношений, являющихся предметом гражданского права и устраняет возможные противоречия в законодательных актах одного уровня.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).X

<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2007. Т. I: Общая часть. С. 98 (автор главы - Е.А. Суханов).

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1997. С. 41.

Следует подчеркнуть, что Гражданский кодекс не только закрепил достигнутый уровень упорядоченности имущественных отношений с учетом тенденции развития этих отношений в условиях перехода к рыночной экономике, но и определил основные направления развития гражданского законодательства в целом и отдельных его институтов в частности, указал на определенные группы отношений, которые регулируются в целом или в частности отдельными нормативными правовыми актами. В этом плане особого внимания заслуживает положение, согласно которому нормы гражданского законодательства, содержащиеся в других правовых актах, должны соответствовать Гражданскому кодексу (абз. 2 ч. 1 ст. 2 ГК РТ).

После принятия всех трех частей ГК РТ оставалось вдумчиво, со знанием дела применять в повседневной жизненной ситуации положения Гражданского кодекса как систематизирующего акта для регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, по мере необходимости совершенствовать отдельные его нормы, принимать в соответствии с ним новые нормы, обусловленные спецификой отдельных групп отношений, что обеспечивает устойчивость гражданского оборота и соответствует справедливому утверждению, "что нормы гражданского законодательства должны соответствовать Гражданскому кодексу, а если они ему не соответствуют, то они вступают в силу только после внесения соответствующих изменений" <1>.

--------------------------------

<1> Маковский А.Л. О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности // Закон. 2006. N 6. С. 8.

На деле такой оптимизм продолжался недолго, поскольку определяющее значение ГК РТ ставилось под сомнение принятым Законом Республики Таджикистан от 8 декабря 2003 г. "О нормативных правовых актах" (далее - Закон о нормативных правовых актах). Дело в том, что согласно ст. 6 указанного Закона ГК РТ входит в четвертую группу в иерархии нормативных правовых актов, т.е. Гражданский кодекс приравнен к обычным законам Республики Таджикистан. Это означает, что согласно ст. 67 Закона о нормативных правовых актах принятие любого нового нормативного акта, которому не соответствуют положения ранее принятого акта, в том числе и ГК, прекращает действие указанных положений. Безусловно, такой статус ГК не соответствует интересам прежде всего гражданского оборота и субъектов гражданского права.

Гражданский кодекс является тем системообразующим нормативно-правовым актом, который включает в себя устоявшиеся нормы, имеющие определяющее значение для закона такого уровня. Гражданский кодекс - законодательный акт, учитывающий ход развития регулируемых отношений исходя из общей тенденции развития общества, прежде всего в экономической сфере. Вот почему ГК должен занимать центральное место в системе законодательных актов, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения. Гражданский кодекс как системообразующий акт перестанет быть таковым, если приняты последующие отдельные нормативные правила, иные, чем в ГК, и тогда кроме введения в заблуждение правопользователей и правоприменительных органов, а также осложнений в унификации законодательства Республики Таджикистан создаются еще большие коллизии между гражданским законодательством стран СНГ.

Поэтому мы предлагали в ст. 6 Закона о нормативных правовых актах, определяющей иерархию нормативных правовых актов, после конституционных законов Республики Таджикистан добавить слова "кодексы Республики Таджикистан", что соответствовало бы положениям ст. 18 этого же Закона, да и действительному положению ГК РТ в регулировании общественных отношений <1>.

--------------------------------

<1> Менглиев Ш. Объективная необходимость унификации международного частного права // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2007. С. 117.

Положение несколько изменилось в связи с принятием нового Закона Республики Таджикистан от 26 марта 2009 г. N 506 "О нормативных правовых актах". В ст. 7 этого Закона в иерархии нормативных правовых актов кодексы занимают пятую ступень, после которой идут законы. Тем самым законодатель отдает кодексу определенное предпочтение по сравнению с другими законами. Соответственно, они разнятся и в определении, которое дает данный законодательный акт, где сначала дается понятие кодекса - "единый и упорядоченный закон, через который регулируется в полном объеме непосредственно и системно определенная сфера общественных отношений". Выражение "системно определенная сфера общественных отношений" представляет собой целостное, единородное, структурно взаимосвязанное общественное отношение, которое регулируется кодексом. Закон же регулирует определенные группы общественных отношений, входящие в предметный состав или являющиеся предметом правового регулирования соответствующих отраслей права, основополагающим источником которого является кодекс. Иначе, по предметному критерию, отношения, регулируемые кодексом и отдельным законом, соотносятся как род и вид. В этом плане кодекс приобретает особенное значение, которое определяет основополагающие принципы и состав, регулируемые соответствующими отраслями права, в том числе гражданским правом.

Еще одной важной новеллой вышеназванного Закона являются исчерпывающие и конкретно определенные основания прекращения действия нормативных правовых актов, каковыми являются: истечение срока действия нормативного правового акта; признание его решением Конституционного суда Республики Таджикистан неконституционным; признание его утратившим силу или приостановление его действия в установленном порядке. Среди факторов, прекращающих действие нормативного правового акта, которые содержал прежний Закон о нормативных правовых актах, нет правила, в соответствии с которым "принятие нового нормативного акта", которому противоречат положения ранее принятого акта (его части) или который "поглощает" его (его часть), прекращает действие указанных положений. В названном Законе закрепляется специальное положение о структуре кодекса, который состоит из общей и особенной частей и их составляющих (ст. 35), специально выделяется, что изменения и дополнения вносятся только законом (ч. 7 ст. 42).

Таким образом, новый Закон о нормативных правовых актах восстанавливает приоритет ГК РТ. Иные акты, регулирующие имущественные и личные неимущественные отношения, должны соответствовать нормам ГК РТ как по содержанию, так и в редакции, чем восстанавливается определяющее значение ГК в системе гражданского законодательства. В этом плане примером является ГК Республики Казахстан, согласно ч. 2 ст. 3 которого "нормы гражданского права, содержащиеся в законодательстве Республики Казахстан и противоречащие нормам настоящего Кодекса, могут применяться только после внесения в Кодекс соответствующих изменений". Отсюда следует вывод, что, во-первых, действие других норм до внесения соответствующих изменений в ГК приостанавливается; во-вторых, если все же эти нормы применены, то они не должны порождать соответствующие правовые последствия.

А.Л. Маковский пишет, что "каждая отрасль законодательства - это система, и во главе ее стоит системообразующий акт. Это акты, соответствующие отрасли права... но им остальное законодательство должно соответствовать". Понимая всю спорность проблемы, специалисты нашли мягкое ее решение, которое "заключается в том, что если норма гражданского права, содержащаяся в другом законе, противоречит норме, содержащейся в Гражданском кодексе, она не вступает в действие до тех пор, пока не будет внесено соответствующее изменение в норму Гражданского кодекса" <1>. Представляется целесообразным предусмотреть аналогичное правило и в ГК РТ. Законодатель Республики Таджикистан, принимая новые нормы, регулирующие отношения в сфере гражданско-правового регулирования, должен одновременно определить, какие нормы утрачивают силу, изменяются или дополняют нормы конкретных статей ГК РТ. Только такой способ совершенствования ГК РТ как системообразующего акта и принятие на его базе отдельных нормативных правовых актов может обеспечить создание эффективного единообразия законодательства Республики Таджикистан.

--------------------------------

<1> См.: Маковский А.Л. Новые гражданские кодексы государств - участников СНГ: стабильность и переходный характер регулирования // Проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы / Под ред. Е.Б. Кубко, В.В. Цветкова. Киев, 2003. С. 313.

Действующий ГК РТ - это законодательный акт, предназначенный для регулирования отношений нового типа, основанных на переходе к рыночной экономике. Дальнейшее развитие предначертано этим Кодексом посредством отсылок к законодательству, которое развивает и конкретизирует отдельные положения в нем. Однако естественно, что все имущественные отношения, возникающие в повседневной жизни, только Гражданским кодексом урегулировать невозможно. Необходимость принятия отдельных продуманных, всесторонне обоснованных законодательных актов сохраняется. Эти акты должны строго соответствовать основным принципам и направлению развития гражданского законодательства, определенным Гражданским кодексом, "поэтому ничем не ограниченное отступление от правил ГК в новых законах приведет лишь к тому, что принципиальные положения гражданского права перестанут влиять на содержание текущего законодательства и гражданское право из системы согласованных норм быстро превратится в набор разрозненных правил, содержание которых определяется исключительно потребностями и конкретной ситуацией, а не проверенными многовековой практикой подходами. Принцип соответствия кодексу содержания других гражданско-правовых законов составляет главное препятствие для создания такого положения" <1>. Вот почему важно определить соотношение между ГК и законами, принятыми в соответствии с ним, а также между ГК и законами, регулирующими вновь возникающие имущественно-стоимостные отношения в условиях перехода к рыночным отношениям.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).X

<1> Маковский А.Л. ГК РФ действует. Что дальше? // ЭЖ-Юрист. 2003. N 46. С. 4. Цит. по: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. I. С. 99.

В настоящее время ГК РТ предусматривает принятие целого ряда специальных законодательных актов (речь идет только о законодательных актах, принятых законодательными органами Республики Таджикистан) для всестороннего регулирования отношений, отличных от предыдущих, или отношений, совершенствующихся в современных условиях в соответствии с потребностями гражданского оборота, которые по характеру их взаимосвязи можно подразделить условно на следующие группы.

Так, первая группа - это законы, принятые на основании ГК РТ и регулирующие определенные отношения вместе с ГК РТ при приоритете последнего. Вторую отдельную совокупность составляют законодательные акты, которые самостоятельно регулируют определенные группы отношений, а общие правила Кодекса применяются, если законом не установлены иные правила. И наконец, последнюю, третью, группу составляют законодательные акты, самостоятельно регулирующие отношения определенного характера.

Возникает уместный вопрос: сохраняет ли ГК РТ во всех указанных случаях свой приоритет как "первый среди равных"? Справедливо акцентируется то, что в абз. 2 п. 3 ст. 3 ГК РФ (абз. 2 ч. 1 ст. 2 ГК РТ) закрепляется и подчеркивается определяющее значение ГК в системе иных законов гражданского права, которые должны соответствовать нормам ГК как по своему содержанию, так и в плане юридической терминологии. Такое соответствие обеспечивает единство и согласованность действующей системы гражданских законов, число которых значительно, и облегчает их практическое применение <1>.X

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).X

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. проф. О.Н. Садиков. 3-е изд., испр., доп. и перераб. М., 2007. С. 14.

К числу законов, регулирующих отношения вместе с ГК РТ, относится Закон Республики Таджикистан "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно ч. 3 ст. 94 которого правовое положение ООО, права и обязанности его участников определяются наряду с ГК РТ и указанным Законом. Такие же правила установлены и относительно акционерных обществ (ч. 3 ст. 106 ГК РТ), производственных кооперативов (ч. 4 ст. 118 ГК РТ), государственных предприятий (ч. 7 ст. 124 ГК РТ), потребительских кооперативов (ч. 6 ст. 128 ГК РТ), регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ч. 6 ст. 143 ГК РТ), залога вещей в ломбарде (ч. 6 ст. 387 ГК РТ) и др.

Существует еще целый ряд нормативных правовых актов, принятых в соответствии с ГК РТ. Положения их соответствуют или должны соответствовать нормам ГК. "Если указанные законы будут включать противоречащие Кодексу нормы без последующего изменения соответствующих статей ГК, то это, несомненно, приведет к... разрушению единства гражданского права, которое возможно только при признании верховенства Кодекса" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд. М., 2001. С. 55.X

Между тем иногда встречаются такие противоречия между ГК и другими нормами. Этому может способствовать и нечеткость формулировки норм самого ГК. Так, согласно ч. 2 ст. 55 ГК РТ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, т.е. она совпадает с местом нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица. Однако продолжение указанной нормы гласит: "...если в соответствии с законом и в учредительных документах юридического лица не установлено иное", т.е. может быть определено место нахождения юридического лица, не совпадающее с местом государственной регистрации.

Дозволительное начало определения места нахождения юридического лица, по нашему мнению, способствовало появлению законодательного акта, согласно которому помимо места регистрации установлены и другие критерии. Так, Закон об обществах с ограниченной ответственностью место нахождения общества связывает с местом государственной регистрации. Наряду с этим предусматривается, что в учредительных документах местом нахождения общества может признаваться место постоянного нахождения его органов управления или основное место его деятельности.

Нормы подобного рода не вносят ничего определенного, кроме заблуждения. Какую цель преследуют альтернативные правила определения места нахождения юридического лица, неизвестно. Право выбора из нескольких критериев определения места нахождения юридического лица внутри страны ровным счетом ничего не дает, поскольку правовое положение юридического лица в целом определяется по законодательству Республики Таджикистан.

Регистрация юридического лица - это специально выработанная система, определяющая государственную принадлежность или, еще точнее, связь юридического лица с соответствующим государством, законодательство которого определяет его правовое положение. По этой причине место нахождения юридического лица связывать с местом нахождения органа управления или основное место деятельности юридического лица рассматривать как проявление самостоятельности общества с ограниченной ответственностью по существу есть ничто, нереализуемая возможность.

Критерии определения национальной принадлежности юридических лиц широко используются в международном коммерческом обороте, где исходя из личного закона определяется порядок создания, деятельности и ликвидации юридического лица, его правовое положение, а также является ли соответствующее образование юридическим лицом, объем правоспособности и дееспособности, его ответственности и т.д.

В настоящее время для определения правового положения юридического лица применяются следующие доктринальные критерии, по существу устоявшиеся и в законодательствах государств: 1) принцип инкорпорации, т.е. места его учреждения и где оно соответствующим органом зарегистрировано (страны англо-американской системы права); 2) критерий места нахождения юридического лица, под которым понимается то место, где находится его центр управления (совет директоров, правление и т.д.); этот критерий используется во Франции, ФРГ, Австрии, Швейцарии, Польше, Литве, Латвии, Эстонии, Испании и др.; 3) страны, в которых используется критерий места деятельности, который получил применение в практике развивающихся стран <1>, под таким местом понимается место основной производственной деятельности.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).X

<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 150.

Как следует из изложенного, все перечисленные критерии не могут применяться одновременно внутри страны. Поэтому ООО не может определить свое правовое положение в учредительных документах. Независимо от того, какой из названных критериев, предусмотренных в ч. 1 ст. 4 вышеназванного Закона, общества используют внутри страны, никакой из них, кроме места государственной регистрации, не будет иметь юридического значения.

Далее необходимо подчеркнуть, что определение места нахождения юридического лица - не второстепенный, а основанный на правовой связи с государством вопрос, и если речь идет об унитарном государстве, каковым является Республика Таджикистан, то изменение ООО места своего нахождения ровным счетом ничего не меняет. Оно тем более не имеет никакого значения, если юридическое лицо осуществляет свою деятельность на территории другого государства, где правовое положение юридического лица определяется законом этого государства, например Индия и др. Отсюда следует, что изменение места нахождения юридического лица неразрывно связано с определением его личного статуса, который относится к компетенции государства.

Не менее практически важным представляется вопрос о том, насколько корректно изменение места нахождения юридического лица его учредительными документами, основным из которых является устав.

По поводу устава юридического лица в юридической литературе высказаны взаимоисключающие точки зрения. Так, В.А. Горлов устав рассматривает в качестве документа, имеющего договорную природу <1>. Н. Козлова считает, что "устав юридического лица, утверждаемый актом компетентного государственного органа (обычно в случаях, когда его учредителем выступает публично-правовое образование), действительно, имеет нормативную природу, его можно признать и своеобразной административной сделкой" <2>. Другие авторы признают в качестве специфического акта применение права, согласно которому "в гражданском праве применение права, его трансформация из абстрактных предписаний в конкретно-юридические модели могут реализовываться не только государственными органами, но и любыми дееспособными субъектами, а сама правоприменительная деятельность не ограничивается действиями государственных органов" <3>. Например, Т. Мельникова устав рассматривает в качестве сделки <4>.

--------------------------------

<1> См.: Горлов В.А. Правовое положение общества с ограниченной ответственностью: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 53 - 54.

<2> Козлова Н. Правовая природа учредительного договора о создании юридического лица // Государство и право. 1993. N 10. С. 59.

<3> Степанов Д. Правовая природа устава юридического лица // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 47.

<4> См.: Мельникова Т. Еще раз о правовой природе устава юридического лица // Хозяйство и право. 2008. N 5. С. 56.

Ни одно из приведенных высказываний не характеризует правовую природу устава. Согласно ст. 26 Закона о нормативных правовых актах устав есть нормативный правовой акт, определяющий правовой статус, структуру, порядок деятельности юридических лиц, а также взаимоотношения с государственными органами, другими организациями, учреждениями и гражданами.

Возникают уместные вопросы: устав есть нормативный акт какого уровня и может ли он вносить коррективы в законодательный акт такого уровня, как кодекс? Отрицательный ответ очевиден, поскольку место нахождения юридического лица определяется Гражданским кодексом или специальным Законом (от 19 мая 2009 г. N 508 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей") и с точки зрения международного частного права определяет национальность юридического лица.

Следует отметить, что такие же несоответствия с ГК имеют место и в положениях других нормативных актов, входящих в первую группу. Так, Е.А. Суханов отмечает, что в настоящее время в числе законодательных актов, принятых в развитие Гражданского кодекса, трудно назвать хотя бы один закон, который хотя бы в отдельных своих нормах не противоречил ГК <1>.

--------------------------------

<1> См.: Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право / Отв. ред. В.С. Ем. М., 2008. С. 562 - 563.

Нормативные правовые акты, входящие в первую группу, по существу, вместе с ГК должны регулировать определенные отношения, не дублируя, не противореча друг другу, без отвлеченных норм и без изменений урегулированности. Однако частичный анализ Закона Республики Таджикистан об ООО показал недостаточную степень продуманности, которая не способствует четкости в определении правового положения юридического лица. Весьма точно и справедливо А.Л. Маковский подчеркивает, что "совершенствовать ГК надо очень продуманно, т.е. надо заранее определить, что нужно менять, создать концепцию изменений и на ее базе, не торопясь, не поспешая, готовить проект" <1>. В нашем случае не совсем корректно сформулировано положение о месте нахождения юридического лица в Гражданском кодексе (ч. 2 ст. 55), вследствие чего аналогичное положение имело место в Законе об обществах с ограниченной ответственностью.

--------------------------------

<1> Маковский А.Л. О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности // Закон. 2006. N 6. С. 7.

Специфичной представляется другая группа законодательных актов, которым отводится основная роль в регулировании определенных отношений, а нормы ГК РТ применяются, если специальными законами не установлены иные правила. Это законодательные акты по поводу залога недвижимого имущества, поставки товаров для государственных нужд, подрядных работ для государственных нужд и т.д. Так, из названных нормативных правовых актов особого внимания заслуживает регулирование залоговых отношений и особенно связанное с ипотекой. В настоящее время в соответствии с ГК РТ принят специальный Закон от 20 марта 2008 г. "Об ипотеке", который развивает и дополняет нормы ГК, определяющие общие правила о залоге.

Согласно Гражданскому кодексу ипотека является разновидностью залога. Отсюда следует, что ипотека подчиняется общему для залогов принципу, в соответствии с которым она не переносит на залогодержателя вещное право. С основным долгом по-прежнему соотносится лишь стоимость вещи, а не сама вещь <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2007. Т. I. С. 709.

Отношения по залогу недвижимого имущества регулируются специальным Законом об ипотеке. Общие правила ГК РТ о порядке заключения договоров залога, об их исполнении и ответственности сторон залоговых отношений определяются Гражданским кодексом. В случае коллизии между правилами ГК и Законом об ипотеке применению подлежит последний.

Однако относительно предмета ипотеки между ГК РТ и Законом об ипотеке усматривается существенное различие. Предметами договора об ипотеке по ГК являются предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирных домах, космические объекты и другое имущество, не изъятое из оборота. Таковым по ипотечному договору в соответствии с Законом является право собственности или иное вещное право на недвижимое имущество: здания, сооружения и иное недвижимое имущество, жилые дома, квартиры в многоквартирных домах или часть жилых домов и квартир, изолированных в установленном порядке, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, а также иное имущество, отнесенное законодательством Республики Таджикистан к недвижимому имуществу, за исключением случаев, установленных законом.

Закон об ипотеке несколько расширил перечень предмета договора об ипотеке, включив сюда еще и (1) право вообще и (2) права, на которые распространяется правило ипотеки (права землепользования, права аренды земельного участка). Относительно последней группы прав применение по аналогии правил ипотеки допускается, что ни в коей мере невозможно допустить относительно прав вообще, независимо от того, являются ли они срочными или бессрочными, их нельзя назвать предметом ипотеки.

На наш взгляд, определенное противоречие усматривается в содержании ч. 1 ст. 7 Закона об ипотеке, где вначале в качестве предмета залога признается право собственности или иное вещное право на недвижимое имущество, а затем перечисляются конкретные виды недвижимого имущества. Так что же является предметом ипотечного договора: недвижимое имущество или право на него? Думается, в подобных случаях вещь и право на нее нельзя отделять. Если предметом договора является недвижимое имущество, то невозможно использовать право на него самостоятельно. Следовательно, имущество и право на него неразделимы.

Если же говорить об ипотеке прав вообще, то это может привести к непредсказуемой неопределенности в залоговых правоотношениях и свести данную разновидность залога к абсурду. Продолжая в таком же духе, можно признать в качестве предмета ипотеки и сервитуты. В действительности это не так, поскольку, во-первых, Гражданский кодекс указывает как на недвижимое имущество на те имущественные объекты, которые прочно связаны с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, а также объекты, приравненные к ним и подлежащие государственной регистрации. Классифицирующим основанием по российскому гражданскому законодательству В.В. Витрянский считает предмет залога, каковым при ипотеке является только недвижимое имущество <1>. Перечень недвижимого имущества не является исчерпывающим. Законодательными актами к таковому могут быть отнесены и иные вещи, но не права вообще, принадлежащие субъектам, как это предусмотрено Законом об ипотеке. Законодатель имеет в виду признание недвижимым имущества, по характеру соответствующего его вышеперечисленным видам. Во-вторых, при ипотеке предмет залога остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд. С. 545.X

Последнее является видообразующим признаком ипотеки, хотя в законодательствах отдельных стран объекты ипотеки не совпадают. Так, по гражданскому праву Республики Казахстан классифицирующим основанием выделения ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога, "под термином "ипотека" понимается не только залог недвижимого имущества, как это принято в правовых системах многих стран, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а также имущественных прав) с оставлением его во владении и пользовании залогодателя. Именно оставление заложенного имущества во владении и пользовании залогодателя и является классифицирующим признаком ипотеки как вида залога в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан" <1>.

--------------------------------

<1> Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. Алматы, 1997. С. 64.

По законодательству Республики Таджикистан классифицирующим основанием ипотеки является оставление имущества во владении и пользовании залогодателя или третьего лица.

Далее в качестве квалифицирующего признака ипотеки следует признать государственную регистрацию в порядке, установленном Законом Республики Таджикистан от 20 марта 2008 г. "О государственной регистрации недвижимого имущества и прав на него". Согласно данному Закону образование, изменение, переход, прекращение и ограничение прав на недвижимое имущество регистрируется в едином государственном реестре. Это, как указывается в юридической литературе, есть "презумпция существования зарегистрированного права" <1>. Здесь презумпция вряд ли уместна, поскольку осуществляется государственная регистрация наличного недвижимого имущества, право собственности на которое залогодателя или третьего лица подтверждается представленными документами на предмет ипотеки.

--------------------------------

<1> Эрделевский А.М. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М., 1999. С. 7.

Государственная регистрация ипотеки представляет собой элемент публично-правового регулирования частноправовых отношений, хотя первое выполняет вторичную роль по отношению к последним. Основная цель такого регулирования состоит в обеспечении стабильности в гражданских правоотношениях. Слово "государственная" означает, что регистрация осуществляется специально уполномоченными государственными органами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гришаев С.П. Государственное регулирование вещных прав // Журнал российского права. 2006. N 10. С. 21.

Суть государственной регистрации ипотеки состоит в обеспечении и защите законных прав и интересов кредитора-залогодержателя, а также заемщика и залогодателя <1>. Несоблюдение требований о государственной регистрации рассматривается как правонарушение <2>.

--------------------------------

<1> См.: Русецкий А. О государственной регистрации ипотеки // Право и экономика. 2007. N 9. С. 33.X

<2> См.: Мищенко Г. Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и гражданское законодательство // Хозяйство и право. 1999. N 10. С. 39.

Согласно ст. 7 Закона об ипотеке объекты, являющиеся предметом ипотеки, в основном совпадают с объектами, указанными в ч. 1 ст. 142 ГК РТ, т.е. имущество прочно связано с землей, которая является главным квалифицирующим признаком недвижимого имущества.

Имущественные права, которые могут быть отчуждены, в частности арендные права на предприятия, строения, здания, сооружения, право на долю в имуществе хозяйственного общества и т.д., могут быть предметом залога, но не ипотеки. Имущественные права (право аренды, право требования и т.д.) не относятся к недвижимости и, следовательно, не могут быть предметом ипотечного договора. Если данную норму рассмотреть с позиции абз. 2 ч. 1 ст. 2 ГК РТ, то легко можно обнаружить определенные несоответствия с последним.

В Законе об ипотеке конкретизированы и развиты многие положения ГК РТ, свидетельствующие о взаимодополнении друг друга, обеспечивающие упорядочивание ипотечных отношений, соответствующих потребностям современного гражданского оборота. Это вопросы о требованиях, обеспечиваемых ипотекой; о порядке заключения и содержании договора об ипотеке; о проблемах обеспечения сохранности заложенного имущества; о правилах перехода прав на заложенное имущество к другим лицам и обременении этого имущества правами третьих лиц; о порядке принудительного изъятия государством заложенного имущества; о правилах последующей ипотеки и порядке удовлетворения требований залогодержателей; об обращении взыскания на заложенное имущество и др.

В целом положительных элементов в данном законодательном акте значительно больше, чем недостатков, но все же не обратить на них внимание невозможно.

Особую группу законодательных актов составляют законы, самостоятельно регулирующие определенные отношения. Специфическая особенность данной группы законодательных актов состоит в том, что ГК определяет необходимость принятия соответствующих законов для регулирования отношений в конкретной сфере. Что же касается содержания этих нормативных актов, то можно наблюдать большое регулирующее воздействие на отношения, не урегулированные либо недостаточно урегулированные ГК.

К числу таких законодательных актов в соответствии с ч. 1 ст. 51 ГК РТ относится Закон о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, который регулирует отношения в связи с созданием, реорганизацией, ликвидацией, внесением изменений, дополнений в учредительные документы юридических лиц, ведение единого государственного реестра, а также учетную регистрацию филиалов и представительств юридических лиц.

Согласно ст. 66 ГК РТ юридическое лицо, занимающееся коммерческой деятельностью, может быть признано судом банкротом, если оно не способно удовлетворить требования кредиторов. Однако основания признания юридического лица банкротом либо объявления им о своем банкротстве и порядок ликвидации такого юридического лица устанавливаются Законом РТ от 8 декабря 2003 г. N 46 "О несостоятельности (банкротстве)". В то же время требование об очередности удовлетворения требований кредиторов и некоторые другие вопросы, связанные с последствием признания юридического лица банкротом, разрешаются ГК.

Особенности ответственности Республики Таджикистан в отношениях частноправового характера с иностранным элементом определяются Законом об иммунитете государства и его собственности (ст. 139). Виды имущества, относящиеся к валютным ценностям, и порядок совершения сделок с ними определяются специальным Законом от 4 ноября 1995 г. "О валютном регулировании и валютном контроле". Однако право собственности на валютные ценности защищается на общих основаниях в соответствии с ГК РТ (ст. 156). Принятие таких же по характеру законодательных актов предусмотрено для регулирования деятельности общества взаимного страхования (ч. 2 ст. 1055 ГК РТ) и т.д.

Этот список можно продолжать, подобных законодательных актов достаточно много, но хотелось бы показать роль некоторых из них в регулировании специфических имущественных отношений, характеризующих принятие законодательных актов в целом.

Весьма интересным представляется правовое регулирование договора возмездного оказания услуг, неизвестное ранее действовавшему ГК 1963 г., кроме договора поручения и комиссии. Ныне ГК несколько расширил предметную сферу оказания услуг, к числу которых относятся услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, культурному обучению и др.

Для регулирования отношений по оказанию услуг в ГК РТ предназначена гл. 37, содержащая общие правила для всех разновидностей услуг, как предусмотренных, так и могущих возникнуть в будущем. Традиционные виды услуг, такие как комиссия, поручение, транспортные и другие услуги, регулируются соответствующими главами ГК РТ, и на них гл. 37 не распространяется. На услуги, предусмотренные гл. 37, распространяются общие положения о подряде и положения о бытовом подряде в части, не противоречащей нормам данной главы. Конечно, нормы гл. 37, состоящей из семи статей, определяют по существу общие правила об оказании платных услуг. Общим для них и объединяющим в единую совокупность является результат действий услугодателя, неотделимых от его деятельности и не имеющих овеществленного результата. Особенности отдельных видов услуг, их предмет, субъектный состав и характер определяются отдельными законодательными актами.

В качестве примера можно указать на Законы Республики Таджикистан от 3 сентября 1999 г. N 824 "О туризме" и от 28 июля 2006 г. "Об оценочной деятельности". Так, в соответствии с Законом о туризме в рамках туристических услуг осуществляется экскурсионное обслуживание, обеспечивается транспортное обслуживание, предоставляется питание и проживание. С этой целью в Законе определяются понятие и виды туристической деятельности, компетенция органов государственного управления в сфере туризма, порядок лицензирования туристической деятельности, права и обязанности субъектов туристической деятельности, порядок заключения договора о туризме и другие условия об оказании туристических услуг. Всем услугам присущ один общий признак - результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения и составляющих вместе с ним единое целое. Поэтому при оказании услуги "продается" не сам результат, а действия, к нему приведшие <1>, т.е. деятельность.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). С. 417.

Деятельность по оказанию туристических услуг является лицензионной, и исполнителем по договору оказание услуг выполняется лично. Законом о туризме достаточно подробно определяются порядок заключения договора об оказании услуг, способы установления условий, а также исполнение и ответственность за неисполнение договорных обязанностей сторонами.

Другие разновидности возмездного оказания услуг соответственно регулируются отдельными законодательными или подзаконными актами, принятыми компетентными органами управления. Следует подчеркнуть, что специфика последней группы нормативных правовых актов состоит в том, что их принятие непосредственно не предусмотрено ГК РТ. Однако характер возникающих имущественно-стоимостных отношений, регулируемых указанными законодательными актами, является однотипным с предметом гражданско-правового регулирования. Такие отношения возникают между юридически равными субъектами, где преобладает дозволительный метод регулирования. Последнее позволяет заключение не только договоров об оказании платных услуг, предусмотренных Гражданским кодексом, но и договоров об оказании услуг, не предусмотренных Кодексом и другими актами по аналогии.

Краткий анализ несколько групп актов, именуемых законодательными актами, позволяет утверждать о наличии приоритета системообразующего акта, каковым является Гражданский кодекс, в регулировании целого массива отношений между юридически равными субъектами. Приоритет Гражданского кодекса состоит в том, что, во-первых, он определяет однохарактерные отношения, являющиеся предметом гражданского права; во-вторых, устанавливает направления регулирования указанных отношений с учетом адекватной потребности экономического развития страны; в-третьих, определяет перспективы развития законодательства страны и его унификации с международно-правовыми актами в соответствии с потребностями международного коммерческого оборота; и, наконец, в-четвертых, определяет взаимодействие и место нормативных правовых актов различного уровня с целью адекватного регулирования соответствующих отношений, обеспечивающих их единообразие.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что в Республике Таджикистан наметилась устойчивая тенденция совершенствования гражданского законодательства, особенно Гражданского кодекса, обусловленная происходящими изменениями в общественно-экономических отношениях и необходимостью адекватного их регулирования, а также имевшими место проблемами. Однако приходится только сожалеть, что в процессе принятия нормативных правовых актов не выработалось механизма устранения несоответствий между ГК как системообразующим актом и принятыми на его основе законами.

Было бы очень хорошо, "если законодатель будет делать так, если он будет создавать закон и говорить, что одновременно отменяются такие-то статьи Гражданского кодекса, а в такие-то статьи Гражданского кодекса вносятся изменения, причем все последовательные изменения при этом делаются, остается только развести руками и сказать, какой грамотный и умный законодатель" <1>.

--------------------------------

<1> Маковский А.Л. Новые гражданские кодексы государств - участников СНГ: стабильность и переходный характер регулирования // Проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы. С. 312.

Надеемся, что такое время наступит, если мы будем работать настойчиво, скрупулезно, добросовестно и со знанием дела над совершенствованием Гражданского кодекса.