2)******Международные договоры,нормы,принципы*********

Имеют приоритет перед гражданским законодательством.

Применяются

1. Непосредственно

2. Путем издания внутригосударственных актов,когда предусм договором

• Конвенция ООН о договорах межд купли-продажи товаров 1980(венская конвенция)

• Женевская вексельная конвенция от 7.06.1930 №358 – но есть спец положение РФ 1937 – поэтому это уже внутригосударственная природа

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации"

Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств.

Обратить внимание судов на то, что согласие на обязательность международного договора для Российской Федерации должно быть выражено в форме федерального закона, если указанным договором установлены иные правила, чем федеральным законом (часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, части 1 и 2 статьи 5, статья 14, пункт "а" части 1 статьи 15 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", часть 2 статьи 1 ГПК РФ, часть 3 статьи 1 УПК РФ).

8. Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации.

Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (часть 4 статьи 15, статьи 90, 113 Конституции Российской Федерации).

Судебная практика. Арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки, регулируемой по соглашению сторон российским правом, но отношения по которой попадают под действие международного договора, участником которого является Российская Федерация, руководствуется в силу пункта 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации (статья 7 Гражданского кодекса Российской Федерации) нормами международного договора. Вопросы, не урегулированные международным договором, регулируются российским правом (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29).

*****3)Обычаи– в субсидиарном порядке*******

1.Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются

Мейер.Русское гражданское право.

Происхождение его объясняется различно.

• До 20-х годов нынешнего столетия общее мнение между юристами было то, что обычное право создается соблюдением: представляли, что какое-либо положение соблюдается постоянно и однообразно в течение известного времени и, вследствие того, делается потом обязательным, становится обычным правом.

• В 20-х же годах нынешнего столетия явилось сочинение немецкого юриста Пухты в котором он доказал, что такое объяснение происхождения обычного права ложно, что соблюдение известного правила в течение долгого времени и несоблюдение противного ему не могут создать обычного права. Соблюдение предполагает уже существование правила; иначе что же побудило бы соблюсти какое-либо положение в первый и второй раз?

Отсюда Пухта выводит, что содержащееся в обычае юридическое воззрение не создается соблюдением, а только познается из него; само юридическое воззрение, проявляющееся в обычае, есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу, как язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа.

Нельзя, однако, безусловно принимать теорию Пухты. Рассматривая ее ближе, мы убеждаемся, что и в ней есть недостатки, а) Есть обычаи, происхождение которых только и можно объяснить соблюдением. Таковы обычаи, относящиеся к срокам; юридическое воззрение не связано необходимо с точным пространством времени, от случайного соблюдения известного срока может родиться мысль, что этот срок обязателен. b) Обычай - не единственный способ познания юридических воззрений: они могут быть познаваемы и иначе.

Обычай может сделаться источником права лишь при следующих условиях:

а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права.

b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени. Но числа проявлений определить нельзя, а можно сказать только, что чем более случаев, в которых проявилось одно и то же юридическое воззрение, тем легче судить о существовании обычного права; чем менее - тем труднее.

с) Юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое уклонение от юридического воззрения препятствует ему сделаться обычным правом. Напротив, если уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается на существование обычного права - exceptio Firmat regulam.

d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместных с доброй нравственностью

Обычай обнаруживается: а) в определении юридических отношений, не определенных законодательством: обычай восполнит его пробелы;

b) в толковании закона: обычай или изъясняет смысл закона, выраженного темно, или ограничивает, или распространяет буквальный смысл закона; в этом смысле римские юристы говорили об обычае: optima est legum interpres consuetude;

с) в отмене закона: обычай выводит его из употребления, следовательно, здесь обычное право действует отрицательно; но не должно себе представлять, что оно разом отменяет закон, - нет, действие обычного права в этом случае подтачивающее, происходящее незаметно, исподволь.

.новицкий.источники права: Существует ли в советском гражданском праве в качестве одной из форм его выражения обычное право?

Речь может идти о признании обычного права (действующим именно в качестве норм права) только в тех случаях, когда сам закон ссылается на него и, следовательно, санкционирует его применение. Такого рода ссылка закона придаетобычаю силу закона, но не устраняет его особой природы как нормы, сложившейся «снизу», в практике жмзни;

поэтому «обычное право» может рассматриваться как особая форма правообразования.

Вопрос о том, какими путями и способами может быть осуществлено санкционирование норм обычного права государственной властью, вызывал споры.

Голунским была высказана точка зрения, что санкционирование обычаев государственной властью возможно не только посредством закона, но и судебных решений (судебной практики). Здесь же следует заметить лишь одно: если определенная норма складывается в практике суда, то формой правообразования и является судебная практика при условии, конечно, что государство допускает такую форму правообразования.

В ст.5 ГК РФ обычай делового оборота заменен на обычай.18 декабря 2012. До внесения изменений в ст.5 ГК РФ обычай являлся именно обычаем делового оборота, то есть должен был сложиться и широко применяться в предпринимательской деятельности (перевозки грузов, работа портов и пр.). После изменений в ГК РФ обычай, как источник права, может существовать не только в предпринимательской, но и иной сфере деятельности, то есть и в отношениях между гражданами. Как пример можно привести различные бытовые обычаи, например, связанные с организацией свадеб, похорон и т.д., то есть устоявшиеся правила, применяемые десятилетиями (если не столетиями), но не зафиксированные в законах.

Статья 309. Общие положения

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. – речь о деловых обыкновениях

Как следует из Пояснительной записки, данная новелла введена, в том числе, в целях унификации законодательства, поскольку в ряде международных договоров, в том числе в заключенных Российской Федерацией, обычай указан как источник гражданского права. Кроме того, предлагаемое изменение способно устранить терминологическую путаницу, существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности.

В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - "торговый обычай" (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"). В научной литературе торговый обычай характеризуется как правило поведения, сложившееся в сфере международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. Применение торговых обычаев допускают и международные договоры, участницей которых является Россия. Так, согласно ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, при разрешении дела арбитры руководствуются положениями контракта и торговыми обычаями.

В п. 1 ст. 9 Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. (Венской конвенции) говорится, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

Судебная практика. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота. Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37).

Обыкновение - такое сложившееся в имущественном обороте правило, которым согласились руководствоваться стороны какого-либо договора, и потому оно приобрело для них юридическое значение. По сути, обыкновение является подразумеваемым условием конкретного договора, которое восполняет пробел в его содержании. Если на него

- нет прямой ссылки в договоре и

- не доказано намерение сторон договора руководствоваться им (что представляется достаточно сложным), обыкновение утрачивает юридическое значение, тогда как обычай действует как раз при отсутствии специальных указаний закона или договора

В основе обыкновений могут лежать общепризнанные обычаи.В современной международной торговле – правила,содержащиеся в разработанных парижской МТП сборниках межд торг обычаях. (Инкотермс, унифицированные правила и обычаи для документарных аккредетивов, унифицированные правила по инкассо).По сути все это не обычаи а обыкновения, так как имеют значение при ссылки на них контрагентами.

Что такое УНИДРУА?

К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относятся и Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА). Принципы УНИДРУА не являются международным договором и носят рекомендательный характер. В то же время значение их велико, поскольку суды, в том числе третейские, могут применять нормы Принципов к отношениям сторон по сделке, если в применимом праве и в самой сделке нельзя найти ответ на какой-либо спорный вопрос.

НО! Чтобы применять такие принципы, необходимо

- соглашение сторон или

- соглашение сторон о регулировании их договора "общими принципами права", "обычаями и обыкновениями международной торговли или аналогичными положениями". Предусмотрено применение Принципов и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов; в качестве модели для разработчиков национального и международного законодательства).

С. И. Вильнянский (из книги новицкого источники советского гр п)

признаки различия обычая и делового обыкновения:

1) установление существования обычая (это—вопрос права и входит в обязанность суда, тогда как .наличие принятого обыкновения—вопрос факта и требует доказательств от сторон);

2) обыкновения должны быть известны, сторонам (во всяком случае должно предполагаться намерение сторон им подчиниться, а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение ему подчиниться) ;

3) применение юридического обычая может быть допущено только в том случае, если закон отсылает к нему, деловое же обыкновение (поскольку это не норма права) применяется независимо от специальной отсылки со стороны закона;

4) в международном частном праве принципы, применяемые в случае коллизии правовых норм (законов и обычного права), не относятся к деловым обыкновениям.

Всесоюзной Торговой. Палатой сформулированы и изданы «обычаи» важнейших морских портов СССР, но по своему содержанию это не обычное право, а деловая практика. Например, в них указано, как понимать те или иные выражения, употребленные в договоре морской перевозки, какие работы при погрузке относятся за счет грузоотправителя, а какие—за счет перевозчика и т. п. Эти деловые обыкновения обязательны для сторон наравне с условиями, прямо выраженными в договоре, потому что на них надо смотреть как на подразумеваемое дополнение к-договору.

Обычай и заведенный порядок

Также следует проводить различие между обычаем и сложившейся практикой взаимоотношений между сторонами договора. Это самостоятельный, заведенный сторонами порядок, которые они могли не прописывать в договоре, но на протяжении всего времени взаимоотношений между ними соблюдать. Заведенный порядок взаимоотношений сторон имеет приоритет перед обычаем и диспозитивными нормами закона.

Судебный прецедент.

А.А. ИВАНОВ