Учебный год 22-23 / Karapetov_konspekt денис-1

Согласно Харту, в случае если спор попадает в сердцевину нормы, то судья не может сделать ничего, кроме как механически применить норму к фактам спора. Здесь нет никакой неопределенности, у суда нет свободы усмотрения, и речь не идет о судебном правотворчестве. Но если ситуация оказывается в пограничной зоне семантики нормы, то без усмотрения суда уже не обойтись. Именно в этой части толкование действительно сливается с правотворчеством. Судья не находит скрытый в норме смысл, а прямо делает политико-правовой выбор, взвешивая различные интересы.

По сути, был предложен компромисс, согласно которому суды, действуя на основе позитивного права, в части случаев обречены на механическое правоприменение, а в другой части - на правотворческий выбор при толковании нормы <1>. Иначе говоря, различие между теориями Харта и реалистов - в допускаемой степени неопределенности норм и свободы судебного усмотрения.

Школа правового процесса

Умеренный реализм с привлечением политико-правовых ценностей, как фактора, определяющего решения судей (Фуллер).

Применительно к толкованию законодательства школа правового процесса призывала к толкованию законов исходя из целей законодательного регулирования. Генри Харт и Сакс писали, что контролирующую роль при толковании законов играет понимание целей правовой нормы <1>. Политико-правовой, телеологический подход к толкованию закона, который разделялся и ранее некоторыми американскими юристами, а к середине века и вовсе стал абсолютно доминирующим, наиболее последовательно был отражен именно в работах сторонников школы правового процесса. При этом суды, согласно теории Генри Харта и Сакса, должны стараться придавать норме тот смысл, который максимально соответствует ее целям, но при этом допускается ее текстуальным выражением <2>. Суд не вправе придавать норме смысл, который ее текст не может "вынести" <3>. Определив те допустимые интерпретации нормы, которые в принципе могут быть выведены из ее значения, взятого в текстуальном контексте, судья должен выбирать тот смысл, который лучше соответствует целям нормы. При поиске цели нормы, согласно позиции Генри Харта и Сакса, судья определяет эту искомую интерпретацию, ставя себя на место законодателя или исходя из фикции того, что законодательный орган состоит из разумных людей, желающих лучшего своей стране <4>.

Выводы:

1) судебное правотворчество есть (win!)

2) неизбежность судебного правотворчества предопределяется наличием пробелов в законах и имманентной неопределенностью и многозначностью многих норм законодательства, а также невозможностью отказа в правосудии при отсутствии четкой позитивной нормы, применимой к спору

3) при заполнении пробелов и толковании закона суды используют не только формально-логическую, но и политико-правовую аргументацию

4) решение суда ретроспективно, но не имеет обязывающей силы для других случаев

5) причем абсолютной обязательности судебных решений нет и в англо-саксонской правовой семье из-за процедур overruling и distinguishing

6) практика высших судов создает не правовую обязательность, а социологическую закономерность, что решения судов будут однообразны

7) следовательно при анализе исхода конкретного дела учет положений закона и судебной практики одинаково важен для правильного предсказания будущего решения суда

8) и при анализе судебной практики выясняется, что она относительно свободна и по отношению к прецеденту в англо-саксонской правовой семье и по отношению к закону в романо-германской, а следовательно рассматривать судебную деятельность как исключительно правоприменительную невозможно.