Учебный год 22-23 / Ягельницкий, диссертация-1

специфичности вопрос о преемстве в секундарных правах требует самостоятельного изучения218.

Как было показано выше, с точки зрения транзитивного подхода к правопреемству общим правилом правопреемства является неизменность переходящих прав. Это означает, что права, подвергающиеся преемству, возникают в новом лице с тем же содержанием, с каким они существовали у иного лица. Исключением из этого общего правила являются случаи модификации прав при переходе.

Важная группа случаев модификации переходящих прав, а именно изменения содержания права собственности в результате купли-продажи по советскому праву, была описана выше; суть этих случаев состоит в том, что пределы реализации гражданских прав определяются не только существом этих прав и их объектом, но также и характеристиками субъекта. Именно поэтому, например, в силу ст. 1180 ГК в случае, если предметом наследства стали ограниченно оборотоспособные вещи, эти вещи входят в состав наследственного имущества, однако далее подлежит применению ст. 238 Кодекса219, в соответствии с которой если по основаниям, допускаемым законом, в собственности лица оказалось имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать, это имущество должно быть отчуждено собственником в течение года с момента возникновения права собственности на имущество, если законом не установлен иной срок.

Таким образом, то обстоятельство, что новый субъект гражданского права не приобрел необходимой с точки зрения правопорядка характеристики для обладания соответствующим имуществом, ограничивает содержание гражданского права путем установления обязанности распорядиться указанной вещью определенным образом220.

218Вопрос о переходе двух видов секундарных прав – права на оспаривание сделки и права на расторжение договора – затрагивается в §§ 1 и 4 гл. 3 настоящей работы, см. с. 127-151, 199-235.

219Ст. 267 Проекта.

220Кстати сказать, соответствующий механизм модификации права по субъекту, закрепленный только в отношении права собственности, вероятно, должен распространяться на обязательственные права (например, преобразование некоммерческого партнерства в общество с ограниченной ответственностью, что

91

Иной вариант модификации права при переходе имеет место в случаях наследственного правопреемства. В этом случае суть модификации права в связи с личным элементом в правоотношении состоит в том, что правопреемник приобретает не то право с личным содержанием, которое принадлежало предшественнику, а право требовать от соответствующего лица уплаты денежного эквивалента либо иного имущественного удовлетворения221. Таким образом личный элемент, который мог бы препятствовать переходу права, исключается из его содержания. То же самое может происходить не только в случае изменения субъекта права, но и в случае утраты им важных личных свойств (например, при объявлении поверенного недееспособным).

Следовательно, наличие в праве личного элемента при наступлении юридического состава, который может повлечь правопреемство, влечет два возможных варианта модификации права: с одной стороны, право может хотя и перейти к преемнику, но преемник будет обязан распорядиться своим правом таким образом, чтобы его субъектом вновь стало лицо, обладающее необходимыми с точки зрения правопорядка характеристиками. С другой стороны, право при переходе может утратить все свои элементы, которые можно отнести к связанным с личностью, и перейти к преемнику как обычное право с имущественным содержанием.

В главе 3 будет приведено рассмотрение комбинации факторов, обозначенных в настоящем параграфе, в применении к отдельным гражданским правам.

будет запрещено в случае принятия абз. 3 п. 1 ст. 57 Проекта; получение коммерческой организацией по наследству прав рентополучателя из договора постоянной ренты).

221 Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002 // СПС КонсультантПлюс. Комментарий к ст. 1110. П. 11. Автор комментария А.А. Рубанов.

92

Глава 2. Виды правопреемства

§1. Конститутивное и транслятивное правопреемство

Вучебной и научной литературе достаточно часто встречается выделение правопреемства транслятивного и конститутивного. При этом даже в подходе к словоупотреблению не прослеживается единства и последовательности, потому обращение к этому вопросу представляется целесообразным.

Исходя из терминологии, транслятивное правопреемство можно определить как переносящее права, в отличие от конститутивного – создающего права. В литературе традиционно и устойчиво выделяются два признака транслятивного преемства: (1) право переходит в том объеме, в котором было у правопредшественника, и (2) правопредшественник утрачивает свое право в тот самый момент, когда правопреемник его приобретает222. В замене слова «транслятивное» словом «транзитивное» мы не видим серьезной беды223, как не видим и большой пользы224, и потому будем использовать эти слова как синонимы.

Что касается словосочетания «конститутивное правопреемство», то можно проследить как минимум три подхода к определению понятия, обозначаемого этим термином. Первый – наиболее распространенный – берет свое начало, видимо, в работе швейцарского цивилиста А. фон Тура, относившего к конститутивному правопреемству «установление особого обременения обязательственного права, имеющего тот же обязательственный характер, как и основное право»225. Этот подход, экстраполированный на вещные отношения, был воспринят Б.Б. Черепахиным и выразился в формуле: «…имеется в некотором роде "переход" правомочий от одного

лица к другому, но без потери их и соответствующего права в целом

222См., например, Мирошникова М.А. Указ. соч. С. 15; Каминский В.В. Передача авторских прав по договору: Автореферат дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 20.

223См. Власова А.В. и др. К развитию вексельно-правовой теории // Правоведение. 2005. № 2. С. 202.

224Белов В.А. Экспансивная форма как заменитель научного содержания // Правоведение. 2005. № 2. С. 208.

225Цит. по: Василевская Л.Ю. Цессия в механизме установления «права на право» // Законодательство. 2006. № 4 // СПС Гарант; та же цитата в работе: Богатырев Ф.О. О сущности залога имущественных прав // Журнал российского права. 2001. № 4 // СПС КонсультантПлюс.

93

правопредшественником (конститутивное правоприобретение); на основе права праводателя создается право с иным содержанием (более ограниченным). Такое правоустанавливающее правоприобретение также является производным правоприобретением, так как образуемое право возникает лишь при условии существования у праводателя более широкого права…»226 Как равнозначное термину «конститутивное правопреемство» можно использовать словосочетание «производно-установительное правоприобретение»227.

Второй подход может быть обнаружен в работах, посвященных наследованию. Их авторы утверждают, что наследственное преемство является конститутивным, поскольку наследник отвечает по долгам наследодателя в пределах полученного наследства228; к транслятивному относится такое преемство, при котором наследник будет отвечать по долгам наследодателя всем своим имуществом.

Наконец, третьего подхода придерживается В.А. Белов, который сочетанием «конститутивное преемство» применительно к векселю обозначает «прекращение существовавших и установление новых прав на вексель и из векселя»229.

Вследствие неустойчивости терминологии необходимо решить проблему номинации и определиться, какое из трех явлений целесообразно обозначить словосочетанием «конститутивное правопреемство». В отношении мнения В.А. Белова, не предрешая вопроса о существе предложенного им подхода, отметим не вполне точное использование терминологии. В рассматриваемом им случае имеет место скорее не производное приобретение права на вексель, зависящее от права правопредшественника, но первоначальное, то есть такое приобретение права, которое основывается на внешних, публично

226Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. Гл. 1, § 1, п. 1.

227Чиларж К.ф. Учебник институций римского права. М., 1906. С. 55.

228См., напрмер, Строк С.В. Правопреемство в порядке наследования: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 26; Лиманский Г.С. Об универсальности наследственного правопреемства // Юрист. 2006. № 4 // СПС КонсультантПлюс; Щербина Н.В. Особенности наследственного правопреемства // Законодательство. 2003. № 12 // СПС Гарант.

229Белов В.А. Проблемы цивилистической теории российского вексельного права: Дис. … д-ра юрид. наук.

М., 2004. С. 259-261.

94

достоверных фактах: существовании ценной бумаги, ее реквизитах, в частности, наличии непрерывного ряда индоссаментов. Впрочем, и сам автор соглашается с тем, что избранное им словоупотребление не точно230. Поэтому мы оставляем в стороне такое употребление указанного термина.

Выбирая между первым и вторым подходами, отметим следующее. Подход Б.Б. Черепахина обосновывает конститутивное правопреемство как противоположность транслятивному главным образом по второму из критериев транслятивного правопреемства, то есть по признаку одновременности прекращения права предшественника и возникновения права преемника. Сторонники иного подхода акцентируют внимание на изменении содержания обязанности правопреемника по сравнению с обязанностью правопредшественника, то есть больше внимания уделяют первому признаку. Продолжая их рассуждения, можно прийти к выводу, что любое изменение субъекта права, сопряженное с изменением содержания права, будет представлять собой конститутивное преемство. Это представляется странным, подобное развитие мысли нам не встречалось. При таком подходе придется признать, что при наследовании некоторые права переходят в порядке транзитивного преемства, а другие – в порядке конститутивного (см., например, ст. 1183 ГК). Таким образом, получается, что конститутивное правопреемство полностью совпадает со случаями транслятивного правопреемства, сопряженного с модификацией прав, что, в свою очередь, ставит вопрос об уничтожении лишних сущностей по правилу «бритвы Оккама».

Однако даже в случае, который сторонниками рассматриваемого взгляда однозначно называется конститутивным преемством, имеется только вероятность, что объем наследственной массы окажется меньше, чем размер долга; во всех остальных случаях изменения обязанности не произойдет. Целесообразно ли говорить, что при достаточности имущества для удовлетворения требований кредитора наследодателя наследственное

230 Белов В.А. Экспансивная форма как заменитель научного содержания. С. 208.

95

преемство носит транслятивный характер, а при недостаточности – конститутивный? Вряд ли.

Поэтому будем исходить из наиболее распространенного мнения, состоящего в том, что конститутивное правопреемство есть создание нового, более ограниченного права на основе существующего.

В отношении критериев деления правопреемства на конститутивное и транслятивное отметим, что упомянутые два признака транслятивного преемства – одномоментность прекращения права в одном лице и возникновения в другом, а также тождество содержания – вряд ли должны применяться в совокупности. Использование одновременно двух критериев для классификации опасно тем, что некоторые классифицируемые явления могут отвечать одному критерию и при этом не отвечать другому, вследствие чего нарушается принцип исчерпывающей классификации. Применительно к рассматриваемой проблеме достаточно явно такое положение заметно при анализе преемства в правах, связанных с участием в обществах, товариществах и производственных кооперативах (ст. 1176 ГК). В данном случае характер и объем прав подвергается изменению – если наследодатель обладал комплексом безусловных корпоративных прав, то наследник имеет лишь право требовать выплаты стоимости его пая (доли) и условную возможность получить членские права, – однако при этом права в лице наследодателя прекращаются сразу же в момент его смерти. Обнаруживаемое противоречие легко объясняется тем, что не всегда прекращение права одного лица влечет возникновение у другого лица права с точно таким же содержанием. Поэтому, на наш взгляд, транслятивное правопреемство должно быть отграничиваемо от конститутивного по единственному критерию: если право предшественника прекратилось, то речь идет о транзитивном преемстве; если право ауктора не прекратилось полностью, то имеется конститутивное правопреемство.

Второй из критериев, который нами отвергнут – тождественность содержания прав, – может быть использован для градации случаев перехода

96

права в группе ситуаций, относящихся к транзитивному преемству. В большинстве случаев характер, объем, содержание права правопреемника и правопредшественника совпадают; но бывает так, что прослеживаемая зависимость не столь четкая. Например, как уже отмечалось, в советском позитивном праве набор правомочий собственника-государства и собственника-гражданина существенно различался (что породило известный спор транзитивной и континуальной теорий сукцессии в советской науке), однако это не превращало последствия передачи вещи от гражданина к государству во что-то иное, чем транслятивное правопреемство. Рассмотренный выше случай ст. 1176 ГК также представляет собой случай модификации (трансформации) права при переходе231.

Примером изменения права при наследовании является правило последнего абзаца ст. 1175 ГК. Указанная норма устанавливает, что исковая давность по требованиям кредиторов наследодателя не подлежит восстановлению. Иными словами, возможность должника пресечь судебную защиту права кредитора изменяется и становится более благоприятной в том плане, что уважительные причины, болезнь истцов-граждан перестают учитываться как условия, препятствующие возникновению у должника права исключить государственное принуждение.

Конститутивное же правопреемство, как следует из предложенного критерия, определено через отрицание: конститутивное правопреемство – это все производное правоприобретение, которое не связано с прекращением права правопредшественника. Очевидно, такое определение требует уточнения. Самым типичным случаем конститутивного правопреемства считается установление ограниченных вещных прав, поэтому рассмотрим наиболее часто встречающееся ограниченное вещное право – залог. Механизм его установления таков: собственник ограничивает (или стесняет)

231 См. Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 196. Автор главы

Е.В. Кулагина.

97

свое правомочие232 распоряжения вещью, а также частично утрачивает возможность получения денег от возмездной продажи этой вещи233; в лице залогодержателя создается право при неисполнении обязанности распорядиться вещью (определенным способом – чаще это продажа с торгов, но возможны также комиссионная продажа и иные установленные законом пути), а также право удержать из стоимости проданной вещи некоторую сумму. Таким образом, субъект права выделяет из своего права некоторые правомочия и наделяет ими других лиц234; вместе с тем, он ограничивает себя в осуществлении этих правомочий, ставя их под условие таким образом, что действительность правомочия обращается в его возможность. Например, правомочие распоряжения, которое обычно для собственника является безусловно существующим, действительным, при заключении договора залога по общему правилу обременяется необходимостью соблюдения условий – согласием залогодержателя. Сходная ситуация наблюдается при установлении залога исключительного или обязательственного прав; при установлении сервитута; при заключении лицензионного договора.

Е.А. Крашенинников указывает, что «в случае конститутивного правопреемства мы имеем дело не с выделением из материнского права какой-то его части и ее перенесением на другого субъекта, а с созданием для конститутивного приобретателя на основании права правопредшественника нового права, которое стесняет оставшееся неизменным в своем содержании

232Вопрос о понятии «правомочие» не имеет однозначного решения; не вдаваясь в проблему, будем считать, что правомочие – это относительно обособленная часть субъективного права, выделенная по признаку специфического содержания и невозможности самостоятельного перехода. Обзор мнений и обоснование иной позиции см. в работе: Малиновский Д.А. Актуальные проблемы категории субъективного вещного права: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 75-81.

233К вопросу о том, что происходит с материнским правом при конститутивном преемстве, см., например, Крашенинников Е.А. Приобретение гражданских прав // Сборник статей памяти М.М. Агаркова / Под ред.

Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2007. С. 6-7.

234Я. Шапп в элементарном учебнике по гражданскому праву отмечает, что «ограниченные вещные права по своей природе являются частью права собственности», см.: Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 82. В аналогичном смысле заголовок части работы Ж. де ла Морандьера «Расчленения права собственности», посвященной ограниченным вещным правам. Морандьер Л. Ж. де ла. Указ. соч. С. 92.

98

материнское право»235. Однако не вполне понятно, как можно, с одной стороны, стеснить материнское право, а с другой – оставить его в неизменном содержании. Видимо, здесь имеется некоторое противоречие.

Во всех описанных случаях даже при самой полной передаче правомочий (например, при передаче вещи собственником в хозяйственное ведение) за правопредшественником остается наиболее благоприятная по сравнению со всеми третьими лицами возможность возвращения переданных правомочий: при прекращении обеспеченного залогом обязательства к собственнику возвращается правомочие распоряжения в полном объеме, изъятие вещи у унитарного предприятия возвращает собственнику полный объем всех переданных правомочий; отпадение невозможности использования соседнего участка является основанием прекращения сервитута; истечение срока либо расторжение лицензионного договора возвращает правообладателю полный объем исключительного права. Применительно к праву собственности возможность возвращения переданных правомочий образно называется упругостью (эластичностью) права собственности236: право собственности стремится обрести действительность всех своих правомочий в одном лице, оно имеет свойство «стягивать обратно все отнятые у собственника правомочия, лишь только прекратится основание, заставлявшее лишать его какого-либо правомочия»237. Отметим также, что упругим, эластичным в этом смысле можно назвать не только право собственности, но и право кредитора по обязательству и право субъекта исключительного права.

В теории вопрос о том, является ли конститутивное преемство правопреемством в тесном смысле этого слова, однозначного решения не находит238. Право конститутивного преемника, очевидно, возникает только

235Крашенинников Е.А. Заметки о конститутивном правопреемстве // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. тр. в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова. М., 2008 // СПС КонсультантПлюс. П. 1.

236Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность // Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву. Т.2. М., 2004 // Классика российской цивилистики. § 34.

237Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 225.

238См., например, Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 89.

99

при условии наличия права у праводателя. Следовательно, случаи конститутивного правопреемства должны быть отнесены к производному приобретению права. Как указывалось выше, производное приобретение права и правопреемство суть понятия тождественные, потому и конститутивное правопреемство должно относиться к правопреемству. Вместе с тем, терминологически допустимо и выделение «правопреемства в узком смысле», то есть транслятивного преемства239.

Практическая значимость выделения конститутивного правопреемства состоит, на наш взгляд, в нескольких аспектах.

Ряд свойств конститутивного преемства был выделен В.А. Беловым. Автор полагает установленными четыре свойства конститутивного правопреемства: (1) между праводателем и правопреемником должна существовать некоторая юридически значимая связь, (2) содержание производного права определяется содержанием первоначального,

(3) пределом осуществления конститутивного права является интерес обладателя основного права, (4) конститутивное право является способом реализации основного права240. Мы согласны с первым и вторым свойствами, однако третье и четвертое свойства, на наш взгляд, выделены неверно. В данном вопросе наблюдается смешение «критерия воли» и «критерия правопреемства», которое отмечалось выше на примере транзитивного преемства в праве собственности. В действительности же конститутивное право может создаваться и осуществляться вопреки интересу обладателя основного права и против его выраженной воли (принудительное установление сервитута, принудительная лицензия). Равным образом реализация конститутивного права может нарушать интересы субъекта основного права (реализация заложенного имущества вопреки воле собственника), а вовсе не быть способом реализации основного права.

239Немаловажно, что права, обычно образующиеся в порядке конститутивного правопреемства, в принципе могут возникать и в порядке первоначального приобретения, к примеру, добросовестное возникновение права залога, см. п. 1 ст. 303.17 Проекта.

240Белов В.А. Гражданское право: Учебник. Т. I. М., 2011. С.475.

100