Учебный год 22-23 / васьковский толкование

Юридические нормы представляют собой правила, выраженные в логической форме суждений. Благодаря этому, из них, как из всех вообще суждений, могут быть делаемы, по правилам логики, умозаключения, в результате которых являются новые суждения; т.е. в данном случае, новые нормы.

Рассмотрим те виды умозаключений, которые могут быть применены к юридическим нормам. 1. Заключение на основании полного (реального) тождества.

Оно состоит в том, что определение одного предмета переносится на другой, оказавшийся вполне тождественным с первым.

Такой вывод применим в тех случаях, когда какой-либо предмет появляется под новым именем или в другой форме. Как только обнаружится, что мы имеем дело с тем же самым предметом, тотчас возникает возможность сделать умозаключение по тождеству. Так, напр., химик, узнав, что алмаз ничто иное, как чистый углерод, заключает, что он способен к горению,

Подобные выпады приходится делать и юристу, так как одни и те же юридические явления носят нередко по несколько названий и принимают разнообразные формы. Право собственности, например, фигурирует в наших законах то под своим настоящим именем, то под названием вотчинного права, владения, вечного и потомственного владения (1 прим. к 420 ст. 1 ч. Х т.); собственник именуется также вотчинником, владельцем или хозяином; поклажа - сохранением (ст. 2100, Х т., 1 ч.); наем имущества - отдачей в содержание или в аренду, арендованием (ст.1691, 1693, 1703 1 ч. X т.) и т.д. Установив, что в какой-либо статье, говорящей о владении, имеется в виду право собственности или содержанием назван наем, мы можем и должны в данном случае приписать "владению" все признаки, свойственные праву собственности, а "содержанию" - все признаки найма.

Но если предмет появляется пред нами в измененном виде, то вывод по тождеству подвергается ограничению, состоящему в том, что не все без исключения признаки могут быть переносимы на новую форму прежнего предмета. "Те из них, которые обязаны своим происхождением не столько самому предмету, сколько времени и тем обстоятельствам, в которых находился предмет и которые вызвали в нем известные изменения, переносимы быть не могут" (Каринский).

Так, алмаз при нагревании в безвоздушном пространстве превращается в графит, меняя цвет, твердость и некоторые другие свойства. Ввиду этого прозрачность алмаза нельзя приписать графиту, хотя по химическому составу он такой же углерод, как и алмаз.

Пример из области права. Исполнительный лист на взыскание денежной суммы по долговому обязательству - ничто иное, как новая, снабженная большей юридической силой форма того же самого обязательства. Поэтому, если долговые обязательства относятся к движимым имуществам (ст. 402, Х т., 1 ч.: "наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладные и обязательства всякого рода принадлежат к имуществам движимым"), то мы имеем право заключить, что исполнительные листы, хотя закон и не упоминает о них, тоже должны быть признаны движимостью. Напротив, те особенности, которые утратили долговое обязательство при своем превращении в исполнительный лист, не могут быть относимы к последнему. Долговое обязательство, напр., могло быть именным, т.е. выданным на имя определенного лица или безыменным, на предъявителя (вексельный бланк с подписью, вексель с бланковой надписью). В первом случае оно подлежало переуступке другому лицу не иначе, как посредством передаточной надписи кредитора, во втором случае - было способно переходить из рук в руки без всякой надписи. Между тем исполнительный лист всегда выдается на имя взыскателя - истца. Следовательно, если он выдан на основании безыменного обязательства (векселя с бланковой надписью), все-таки свойство этого обязательства на него не переходит, и он может быть передаваем только путем передаточной надписи (см. реш. 75 N 543 и 80 N 278).

2. Заключение на основании логического, или относительного, тождества (сходства).

Два предмета могут быть более или менее сходны между собой, т.е. обладать большим или меньшим числом одинаковых признаков. Так как одинаковые признаки вызывают в нас тождественные представления и обозначаются одними и теми же терминами, то сходные предметы являются для нашей мысли тождественными в той или иной части, с той или другой стороны. Опираясь на такого рода тождество двух предметов, мы можем переносить определение одного на другой, поскольку оно относится именно к той стороне предметов, которая у них тождественна.

Так, например, снег и выбеленная стена тождественны по своему цвету. Поэтому суждение "снег хорошо отражает солнечные лучи" применимо и к выбеленной стене, так как оно касается белизны, одинаково присущей и снегу и выбеленной стене. Делая такой вывод, мы основываемся на законе причинности, которому подчинены все явления природы, и согласно которому одинаковые причины ведут к одинаковым последствиям.

Такие выводы очень часто употребляются в юриспруденции под названием заключений по аналогии. О них будет речь в следующем параграфе.

3. Заключение от целого к части.

Один предмет может быть частью другого в двояком смысле: он может являться членом определенной группы (как, напр., дуб принадлежит к классу деревьев, кислород - к разряду газообразных тел), или же входить в состав агрегата (как, напр., дуб входит в состав леса, кислород - в состав воды). Мы распределяем предметы в группы на основании сходства между ними в известных признаках. Напротив, агрегаты представляют собой существующие в действительности соединения предметов. Другими словами, группа есть логическое целое, а агрегат реальное.

Так как группа характеризуется теми признаками, которые одинаковы у всех предметов, из которых она составлена, то ее определение приложимо ко всякому из этих предметов. Поэтому из суждения о группе мы можем переносить сказуемое в суждение о каждом члене этой группы. Так, например, из суждения "люди смертны" мы выводим: "Иван - смертен", "Петр - смертен" и т.д.

Это - простая дедукция или заключение от общего к частному (первая фигура категорического силлогизма).

Она очень часто применяется при толковании норм для вывода частных положений из общих юридических принципов. Именно, из нормы, относящейся к целому роду юридических отношений, логически вытекает ряд таких же норм для каждого вида этих отношений (specialia generalibus insunt). Так, из нормы "договоры должны быть изъясняемы по словесному смыслу" (ст.1538 Х т.) мы вправе заключить, что "арендный договор должен быть изъясняем по словесному смыслу", что "запродажная запись должна быть изъясняема по словесному смыслу", что "закладная крепость должна быть изъясняема по словесному смыслу" и т.д.

Такого рода заключения недопустимы от агрегата к частям. Так как агрегат представляет собой реальную совокупность предметов, то его определение, относясь ко всем этим предметам, взятым вместе, не может быть переносимо на каждый из них порознь. Так, из суждения "лес содействует сохранению влаги", или "вода тяжелее масла", не следует, что и составные части леса и воды тоже обладают этими свойствами.

Но из суждений об агрегате могут быть получаемы с полной достоверностью другие суждения. Так, от наличности агрегата можно заключать к наличности одной из его частей, ибо он представляет собой ничто иное, как сумму своих частей (in toto et pars continetur). Если, напр., давностный владелец приобретает по истечении срока давности право собственности, то он получает и правомочие отчуждать имущество, так как это правомочие входит в состав права собственности.

С другой стороны, чего нет в агрегате, того нет ни в одной из составляющих его частей. Согласно этому, из того положения, что собственник, строящий дом на самой меже своего двора, не смеет делать окон во двор или на крышу своего соседа (X т,. ч.1, ст.446) следует, что и пожизненный владелец чужого участка, возводящий на нем постройку, лишен этого права, ибо ему принадлежит только часть правомочий, составляющих право собственности.

4. Заключение от всех предметов данной группы к целой группе.

Рассмотрев все предметы, составляющие определенную группу, и убедившись, что каждому из них присущ известный признак, мы можем приписать этот признак всей группе на том основании, что каждая группа представляет собой ничто иное, как совокупность всех образующих ее предметов. Это заключение называется полной индукцией.

Так как полная индукция представляет собой заключение от всех предметов класса к целому классу, то она применима только в тех случаях, когда известны все предметы, образующее данный класс.

В юриспруденции она употребляется для установления общих принципов на основании относящихся к частным случаям норм.

Вот пример.

Дарение родовых имуществ чужеродцам воспрещается (ст. 967, т .Х, ч.1). Завещание родовых имуществ чужеродцам воспрещается (ст.1068). Выдел родовых имуществ чужеродцам воспрещается (ст.996).

Дарение, завещание и выдел суть безмездные способы отчуждения.

Следовательно, все безмездные способы отчуждения родовых имуществ чужеродцам воспрещаются.

5. Заключение от одного или нескольких предметов группы ко всей группе.

Не только знание всех предметов группы, но и знание некоторых из них служит основанием для выводов относительно всей группы.

Вывод, делаемый от одного предмета ко всему классу или группе, называется редукцией, а вывод от нескольких предметов - неполной (несовершенной) индукцией.

Редукция представляет собой прием обратный дедукции, ведущий от частного положения к общему заключению. Пример дедукции: люди - смертны; Иван - человек; значит, он - смертен.

Неполная индукция ничто иное, как особая форма редукции, отличающаяся тем, что при ней вывод делается не из одной посылки, а из нескольких.

Но как редукция, так и неполная индукция приводят к вполне достоверным выводам при одном условии: если перенесение признака с отдельных предметов на всю группу основывается на таких свойствах предметов, которые общи всем членам данной группы. "Никто не признает логичным вывод, что все треугольники чертятся чернилами, из того только, что данный треугольник начерчен ими. Между тем никто не станет оспаривать законность вывода в том случае, когда из рассуждения об одном равностороннем треугольнике заключают, что и все равносторонние треугольники обладают равенством своих углов, как это показано на анализируемом треугольнике. С формальной стороны оба случая одинаковы: и в том и другом делается заключение от единичного предмета к целому классу" (Рутковский). Но разница та, что в первом случае переносится на целый класс случайный, индивидуальный признак предмета, а во втором случае - такой признак, который обусловливается свойствами, общими у данного предмета с целым классом. В последнем случае вывод является вполне достоверным, представляя собой форму умозаключения по относительному тождеству: начертанный равносторонний треугольник, с помощью которого выводится теорема, тождествен со всеми равносторонними треугольниками по свойству сторон, а из этого свойства вытекает свойство углов.

В юриспруденции редукция и неполная индукция применяются вместе с заключением по относительному тождеству под общим именем заключение по аналогии (см. след. параграф).

6. Заключение от всех частей агрегата к агрегату.

Если несколько предметов составляют один агрегат, являясь частями одного целого, то признаки, которые принадлежат этим предметам, взятым в совокупности, могут быть отнесены и к целому агрегату. Напр., зная, что право собственности состоит из владения, пользования и распоряжения, мы относим к его содержанию все правомочия, присущие этим его составным частям.

7. 3аключение от одной или нескольких частей агрегата к агрегату.

"Если мы и не знаем того, что фактически содержится в некоторых из частей агрегата, то это нисколько не препятствует нам отнести к агрегату то, что мы нашли фактически содержащимся в известных нам частях его; мы не будем только иметь в таком случае права утверждать, что нами перечислено все содержащееся в агрегате" (Каринский). Так, если право собственности состоит из права владения, пользования и распоряжения, то все правомочия, заключающиеся в одном из этих элементов, напр., в распоряжении, содержатся и в праве собственности.

8. Заключение от условий к следствиям и обратно.

Если предметы находятся в таком отношении друг к другу, что присутствие или отсутствие одних необходимо влечет за собой присутствие или отсутствие других, то первые именуются условиями (или причинами), а вторые следствиями. При наличности такой зависимости между двумя предметами, можно от существования или отсутствия одного заключать с большей или меньшей вероятностью к существованию или отсутствию другого.

Вполне достоверными эти выводы бывают в следующих случаях.

От наличности условия можно заключать к наличности следствия, и от отсутствия следствия к отсутствию условия, если известно, что в данном случае нет обстоятельств, способных воспрепятствовать наступлению следствия. Так, напр., бросая искру в порох, мы можем с уверенностью ожидать взрыва только тогда, когда знаем, что порох не отсырел: иначе возможность присутствия влаги в порохе отнимет у нашего заключения достоверность. С другой стороны, видя, что взрыва не произошло, мы вправе заключить, что искра не попала в порох, опять-таки лишь, если нам известно, что другая причина не могла помешать взрыву.

От отсутствия условия к отсутствию следствия и от наличности следствия к наличности условия достоверное заключение возможно только тогда, когда это следствие зависит единственно от данного условия. Напр., если ночью не было дождя, мы можем быть уверены, что утром улицы не будут мокры, раз нам доподлинно известно, что их мокрота могла зависеть исключительно от дождя. И наоборот: если улицы утром мокры, мы можем заключить, что ночью шел дождь, коль скоро иной причины в данном случае не могло быть.

Все эти выводы от условий к следствиям и обратно применимы и при толковании норм, но в несколько измененной форме. Дело в том, что отношение условий к следствию, рассматриваемое с теологической точки зрения, представляет собой отношение средств к цели: следствие есть цель, к достижению которой ведут условия, как средства. Так, сокращения сердца, являющиеся условиями движения крови по сосудам, служат также средствами, которые ведут к цели - кровообращению. На этой-то именно теологической точке зрения стоит законодательство. Человеческие поступки, будучи результатом известных физических, физиологических и психических причин, являются, с другой стороны, средствами к достижению тех или иных целей, к которым стремятся в своей жизни люди. И вот законодательство, регулируя поведение граждан, допускает одни поступки и воспрещает другие, объявляет дозволенными одни цели и недозволенными другие. Вследствие этого приведенные формулы заключены от условий к следствиям и обратно принимают в применении к юридическим нормам такой вид:

1.Кто управомочен к известному действию, тот управомочен и к цели, достигаемой этим действием.

Напр., кому разрешено покупать недвижимости, тот может и владеть им на праве собственности, ибо купля есть средство к приобретению права собственности.

2.Кому воспрещена цель, тому воспрещено и действие, ведущее к этой цели.

Напр., кому воспрещено владеть недвижимым имуществом на праве собственности, тот не может покупать его, получать в дар, по завещанию и т.д., ибо эти сделки ведут к приобретению права собственности.

3.Кому воспрещено действие, тому воспрещена и цель, к которой оно ведет, если ее нельзя достигнуть другим действием.

Например, кому воспрещено вступать в брак, тот не может пользоваться правами главы семьи по отношению к своей сожительнице и ее детям, так как вступление в брак есть по нашему праву единственный способ образования законной семьи.

Напротив, из того, что замужние женщины не могут без согласия мужей обязываться векселями (ст.2 Устава о векселях), не следует, что они лишены права самостоятельно занимать деньги, так как этой же цели они, могут достигнуть другим способом: выдачей заемных писем.

4.Кто управомочен к цели, тот управомочен и к действию, ведущему к этой цели, если она не может быть достигнута другими действиями.

Пример из сенатской практики:

Так как осуществление евреями бесспорно принадлежащего им права проживать в сельских поселениях (Царство Польского) представлялось бы, само собой разумеется, невозможным, коль скоро они считались бы лишенными права нанимать для такого проживания крестьянские недвижимости, неизбежно прийти к тому выводу, что Закону 11 июня 1891 г. и не может быть усваиваемо значение законоположения, воспрещающего наем евреями тех недвижимостей с указанной выше целью" (Общее собрание 96 N 16).

§3. Заключения по аналогии и по противоположности

Нормируя юридические отношения, законодатель прежде всего классифицирует их, распределяет на разные категории, классы, роды и виды, а затем уже устанавливает правила. Объекты права делятся в законах на вещи телесные и бестелесные, телесные, в свою очередь, - на движимые и недвижимые, делимые и неделимые, потребляемые и не потребляемые и т.д. В сделках различаются односторонние и двусторонние, возмездные и безмездные, между живыми и на случай смерти и т.д. Благодаря таким классификациям, при толковании нормы, касающейся одного какого-либо вида отношений или предметов, обыкновенно бывает известно, к какому предусмотренному в законах роду или классу отношений либо предметов принадлежит данный вид. Положим, что нам предстоит разрешить непредусмотренный законами случай X. Подвергнув его юридическому анализу. мы убеждаемся, что он состоит из двух юридически существенных видовых элементов n + z и одного родового от присущего целому роду К. В состав этого рода К входят еще виды А, В, С, В и др., обладающие родовым признаком т и видовыми признаками о, р, r, t, q и т. д., отличающими один вид от другого. Изобразим это схематически.

Для разрешения данного нам случая Х мы должны обратиться к действующему праву с целью найти в нем подходящую норму. Наши поиски могут привести к одному из следующих результатов.

I. Мы находим в законодательстве одну общую норму для всего рода К. В таком случае мы путем простой дедукции извлекаем из нее тождественную норму для нашего случая X. Тут в законе нет пробела, так как данный случай предусмотрен, хотя и в общей форме.

Пример. По статье 402 Гражданских законов, "обязательства всякого рода принадлежат к имуществам движимым". Акция частной компании есть обязательство. Следовательно, она является движимым имуществом.

II. В законодательстве, кроме общей нормы для всего рода К, имеется еще частная норма другого содержания для одного или нескольких видов, например, для А или для А и В, но в этой норме

прямо сказано, что она - исключение, установленное только для этого случая. При таких условиях представляется очевидным, что законодатель желал на все прочие виды рода К распространить действие общей нормы. Поэтому и в этом случае, как и в предыдущем, из общей нормы для всего рода К нужно посредством дедукции вывести норму для подлежащего разрешению случая Х.

Пример. Муж имеет право предоставить по завещанию родовое имение своей жене в пожизненное владение (ст.1070, т.Х, ч.1). Но может ли он завещать такое имение своей жены в собственность? В гражданских законах имеется относительно завещания родовых имуществ 1068 статья, которая гласит (в редакции Закона 3 июня 1912 г.):

"Родовые имения не подлежат завещанию. Из сего общего правила допускаются лишь два изъятия, указанные в нижеследующих 1068' и 10682 статьях".

Так как эти изъятия установлены только в пользу родственников завещателя, то по вопросу о праве мужа завещать имущество своей жене нужно сделать дедуктивный вывод из общей нормы: родовые имения не подлежат завещанию, следовательно, муж не может завещать своего родового имения жене в собственность.

III. Если в законодательстве нет общей нормы для рода К, а имеется ряд тождественных норм для всех видов этого рода А, В, С, D, Е, то посредством полной индукции мы выводим общий принцип для целого рода К и затем делаем из этого правила дедуктивный вывод относительно случая X.

Пример. Можно ли пожертвовать родовое имение благотворительному обществу? Из 967, 996.. и 1068 ст. Устава гражданского законодательства мы выводим посредством индукции общую норму: все безмездные способы отчуждения родовых имуществ чужеродцам воспрещаются. Отсюда вытекает дедуктивное заключение: так как пожертвование есть безмездное отчуждение имущества не родственникам, а "на пользу общую" (ст.979), то оно воспрещается.

IV. В законодательстве нет общей нормы для всего рода К, а есть только одна частная норма для одного вида А. Спрашивается, какой вывод можно сделать из этой нормы по отношение к занимающему нас виду X?

Вид А характеризуется признаками m + o + z. Установленная в закон норма для А может обусловливаться, во-первых, признаком о, который присущ только А, а во-вторых, признаком т, имеющимся у других видов рода К, в том числе и у X; в-третьих, признаком z, общим у Х и А; в- четвертых, признаками т + z, и; в-пятых, всеми тремя признаками вместе.

Впервом случае, когда найденная нами норма обусловливается признаком о, которым обладает только А, но которого нет у X, мы с полною достоверностью можем заключить, что норма не распространяется на X.

Силлогистическая формула нашего рассуждения такова: К состоит из А, В, С и D) ... X.

Для А установлена норма S.

Эта норма зависит от признака о, которого нет у X. Следовательно, она неприменима к X.

Этот вывод называется заключением по противоположности, или и contrаriо.

Впятом случае, когда норма, установленная по отношению к А, зависит от всех трех его признаков, ее тоже нельзя применить к X, потому что он обладает только двумя из признаков, присущих А. Следовательно, и здесь имеет силу заключение а соntrаriо.

Совсем иначе разрешаются прочие случаи. Если вполне установлено, что данная норма совершенно не зависит от признака о, характеризующего А, в отличие от (7, В, I)... X, а основывается исключительно на таких признаках, которые одинаково присущи и А, и X, то следует признать, что она может и должна быть распространена и на X.

Вот формула этого рассуждения: К состоит из А, В, C, D... X.

Для А установлена норма S.

Эта норма зависит от признаков т + z (или одного из них), имеющихся и у X. Следовательно, она применима и к X.

Делая такой вывод, мы переносим определения (S) одного вида (А) на другой вид (X) ввиду того, что они тождественны в тех признаках (т + z) или в том признаке (т), от которого это определение исключительно зависит.

Другими словами, мы делаем заключение на основании относительного тождества.

Во втором случае можно пойти еще дальше и, приняв в расчет, что признак т общ всем видам рода К, заключить, что норма S применима ко всему роду К. Здесь определение одного вида будет отнесено к целому роду опять-таки потому, что касается стороны, которая тождественна у всех видов рода. Этот прием ничто иное, как редукция, опирающаяся на относительное тождество. Затем уже из

общей нормы, полученной путем редукции, мы можем сделать дедуктивный вывод относительно интересующего нас вида X.

Ксостоит из А, В, С, D... X. Для A установлена норма S

Эта норма зависит от признака т, свойственного всему роду К. Значить, она применима ко всему роду К.

Кэтому роду принадлежит X.

Следовательно, она применима и к X.

Другой модификацией рассматриваемой формы заключения является тот случай, когда дана не одна норма, а несколько одинаковых, по содержанию и относящихся к нескольким видам того же рода. Тогда рассуждение принимает такую форму:

Ксостоит из А, В, С, D... X. Для А установлена норма S. Для В установлена норма S.

Эта норма зависит от признака т, свойственного всему роду К. Значит, она применима ко всему роду А.

Кэтому роду принадлежит X.

Следовательно, она применима и к X.

Нетрудно заметить, что окончательный дедуктивный вывод сделан здесь из положения, добытого через неполную индукцию на основании относительного тождества.

Все три рассмотренные способа распространения нормы, установленной для одного или нескольких видов какого-либо рода, на обойденный в законе молчанием вид, распространения как непосредственно от одного вида к другому, так и через посредство общей нормы, добытой путем редукции или неполной индукции для всего рода, применяются в юриспруденции под общим именем заключения по аналогии.

Отличительные черты этого заключения, согласно изложенному, состоят в следующем.

I. Основанием всех трех форм вывода служить относительное тождество между предметами. В применении к явлениям природы заключение по относительному тождеству опирается на закон причинности, а в применении к юридическим нормам - на предположение о последовательности законодателя и о логической цельности действующего права, в котором одинаковые случаи разрешаются одинаково (ubi еadem legis гаtio, ibi eadem legis dispositivo). Основываться на этом предположении позволяет сам законодатель, предписывая руководствоваться при восполнении пробелов в праве "общим смыслом законов" (ст.9 Устава уголовного судопроизводства).

2. Заключение а contrario представляет собою логический прием, прямо противоположный первой форме заключения по аналогии. Первые две посылки у них одинаковы, а третья и заключение различны. Вот их схема.

К состоит из А, В, С, D... X. Относительно А дана норма S

S зависит от специального признака о, присущего только А. Значит, S не распространяется на X. (Заключение а contrario) S зависит от признака или признаков, имеющихся и у X. Значит, S распространяется на X. (Заключение по аналогии)

Из сопоставления обеих схем обнаруживается, что для правильности заключения по аналогии необходима наличность двух условий: 1) нужно ясно знать, к какому роду принадлежит вид, относительно которого дана норма, и 2) должно быть установлено, что эта норма обусловливается такими признаками, которые присущи обоим сравниваемым видам.

Приняв во внимание, что признак или признаки, обусловливающие норму, составляют ее основание, можно определить заключение по аналогии следующим образом: это распространение нормы, установленной и для одного случая (предмета, отношения, вида предметов и т.д.) на другой, не предусмотренный законом, но однородный случай по тождеству основания.

Как видно из этого, заключение по аналогии резко отличается от распространительного толкования: в то время как распространительное толкование, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет соответственно ей словесный смысл нормы, аналогия идет дальше и применяет норму к случаям, которых законодатель не имел в виду.

Приведем примеры.

Ст.383 Х т. устанавливает деление имуществ на движимые и недвижимые. Затем, ст.393 гласит: "Недвижимые имущества, когда они могут быть разделены на особые части таким образом, что каждая может составлять отдельное владение, именуются раздельными; когда же они по существу их или по закону не могут подлежать такому раздроблению, то называются нераздельными". Так как эта статья говорит только о недвижимостях, то по аргументу а contrario можно было бы заключить, что она не

относится к движимым имуществам, так что понятия "раздельности" и "нераздельности" совершенно неприменимы к движимостям. Однако такое заключение было бы неправильно. Раздельность или нераздельность имущества зависит от того, допускает ли оно по существу своему или по закону раздробление на части, а это свойство вовсе не обусловливается тем признаком, которым отличаются недвижимые имущества от движимых: способностью к перемещению без вреда для своей целости. Напротив, движимые вещи гораздо чаще не допускают деления по своему существу, чем недвижимые: если разделить на части животное или произведение искусства (статую, картину), то они утратят свою индивидуальность и превратятся в другие предметы (куски мяса, обломки гипса, клочки полотна и т.д.). Отсюда видно, что хотя закон установил различие между раздельными и нераздельными имуществами только применительно к недвижимости, однако эта классификация основана на таком свойстве, которое присуще не одним только недвижимым имуществам, но и движимым. Поэтому ст.393 должна быть распространена и на движимые имущества.

Напротив, деление движимых вещей на тленные и нетленные (ст. 10) т.Х, ч.1) и правила, установленные законом для тленных движимостей (Устав гражданского судопроизводства, ст. 625, ст. 277 т. Х, ч. 1 и др.) не допускают применения к недвижимостям, так как свойство тленности встречается только у движимых вещей. Следовательно, из 405 ст., 1 ч., Х т. нужно сделать заключение не по аналоги, а по противоположности.

Приведенные примеры относятся к первой форме заключения по аналогии, именно, к заключению от одного частного вида предметов или отношений к другому. А вот примеры заключения по аналогии при посредстве общего положения, полученного путем редукции или неполной индукции.

Книгопродавец, не доставив заказчику выписанных книг, требует уплаты условленной цены. Основательно ли его требование?

Согласно 8 пункту 216 ст. Пол. о каз. подр. и пост., неисполнение казною своих обязанностей по договорам подряда и поставки избавляет подрядчика или поставщика от ответственности за неисполнение его обязанностей.

Эта норма обусловлена не привилегированным положением казны в гражданском обороте, так как не устанавливает никакой льготы для казны, и не зависит от специфических особенностей договоров подряда и поставки, а основывается на двустороннем характере этих договоров, в силу которого каждый из контрагентов одинаково обязан к совершению определенных действий в пользу своего противника, вследствие чего, если один из них не исполняет своей обязанности, то его противник вправе, отказаться от исполнения своей.

Следовательно, неисполнение всякого двустороннего договора одним из контрагентов дает право не исполнять его и другому контрагенту (exceptio non adimpleti contractus).

Значит, и книгопродавец, не доставивший заказанных книг, не может требовать уплаты покупной

цены.

В этом примере правило 8 пункта 216 ст. Пол. о каз. подр. применено по аналогии к непредусмотренному в законе случаю не непосредственно, а путем предварительной редукции из этой статьи общего принципа, лежащего в ее основании.

А вот пример заключения по аналогии при помощи предшествующей неполной индукции.

Дарить родовые имущества чужеродцам воспрещено (ст. 967, т. Х, ч. I Свода законов), а продавать можно. Некто, желая подарить свое родовое имение жене, совершив на ее имя купчую, но не взял с нее денег. Как следует рассматривать эту сделку?

Прямого ответа в законе нет, но имеется несколько норм относительно однородных случаев.

По ст.991 т.Х ч.I Свода законов, дарение, под которым скрывается завещание, обсуждается как завещание.

По той же статьи, завещание, прикрывающее дарение, считается дарением. По 2114 ст., поклажа, прикрывающая заем, обсуждается, как заем.

Эти нормы обусловлены не какими-либо специфическими, индивидуальными особенностями указанных в них сделок (завещания, дарения, поклажи, займа), а основаны на том одинаково присущем всем этим сделкам свойстве, что они притворны, т.е. заключены только для виду, и что действительная воля сторон направлена на совершение иных сделок.

Следовательно, всякая притворная сделка должна быть обсуждаема как та, которая ею прикрыта

(exceptio non alimpleni contractus).

Значит, и продажу родового имущества без получения покупной цены следует считать дарением этого имущества, а так как дарение родового имущества воспрещается, то продажа его, прикрывающая дарение, должна быть, по требованию наследников продавца, признана судом недействительной (90 N

41).

3. Одна и та же норма может служить материалом для заключения по аналогии и а сontгаriо. Чтобы решить, какое из них следует сделать в том или ином частном случае; нужно узнать основание нормы.

Как мы видели, основание нормы иногда само по себе очевидно, иногда явствует из рубрики, под которой она помещена, а иногда сообщается законодателем либо в тексте нормы, либо в каком-либо постороннем источнике.

Кроме того, основание нормы порою обнаруживается посредством сопоставления ее с другой нормой или другими нормами, относящимися к более или менее сходным случаям.

Например, по 1061 ст. Устава гражданского судопроизводства виндикация движимого имущества, проданного с публичного торга, не допускается, а по I пункту 1180 ст. того же устава виндикация недвижимости, проданной с такого же торга, разрешена. Так как оба эти случая одинаковы во всем, кроме того, что в первом предметом продажи является движимость, а во втором - недвижимость, то ясно, что разница между постановлениями 1161 и 1180 ст. обусловлена различным значением движимых и недвижимых имуществ в гражданском обороте.

Но для того, чтобы определить основание нормы посредством сопоставления ее с другими нормами, необходима наличность, по меньшей мере, двух допускающих сравнение норм. Между тем часто приходится делать заключения из такой нормы, которой нельзя сопоставить ни с какой иной.

Вследствие этого нередки случаи, когда основание нормы не может быть установлено с полной достоверностью.

Тогда приходится избрать одно из двух: либо отказаться от заключения по аналогии и а contrario из данной нормы, либо довольствоваться вероятным предположением относительно ее основания. Первый путь привел бы к тому, что пробел в праве, который должно устранить логическое развитие нормы, остался бы не восполненным. Поэтому необходимо предпочесть второй путь и принять к руководству наиболее вероятное основание нормы.

Здесь юристу и в частности судье предстоит иной раз очень трудная задача. Он должен поставить себя мысленно на место законодателя и воссоздать в своем уме те общественные условия,- политические, экономические, этические, - в каких находился законодатель в момент издания закона, и те жизненные потребности, которые требовали юридического регулирования и вызвали издание данной нормы.

4. Заключения по аналогии и по противоположности могут быть делаемы только из норм, предусматривающих однородные случаи. Однородными же случаями являются те, которые, согласно установленной в законе классификации или, при отсутствии такой классификации, по совокупности своих существенных элементов, принадлежат к одной и той же категории юридических явлений. Без этого условия названные заключения недопустимы. Например, по ст. 974, т. Х, ч. I, дарение может быть уничтожено, если одаренный оказал дарителю "явное непочтение". Основанием этой нормы является, несомненно, безмездный характер сделки: кто за переданное имущество получил вознаграждение, тот не может требовать, чтобы его контрагент еще питал к нему чувства признательности и почтения. Это же свойство - безмездность - имеется налицо и в выделе, назначении приданого и завещании. Можно ли распространить на них правило 974 ст.? Разумеется, нет, так как это сделки совершенно иных категорий: выдел и назначение приданого опираются на родственные отношения, а завещание - сделка на случай смерти. Для этих сделок установлены особые нормы, построенные на иных принципах, не имеющих применения к дарению между посторонними друг другу лицами при их жизни.

Но точно так же нельзя сделать из 974 ст. и заключения по противоположности. Так как для выдела приданого и завещания установлены особые нормы, то и вопрос о возможности уничтожения указанных сделок вследствие непочтительности получившего от них выгоду лица должен быть разрешен на основании этих норм. Из статьи же 974, как имеющей в виду совершенно иную категорию сделок, никакого заключения относительно этого вопроса нельзя вывести.

Вследствие казуистичности наших гражданских законов, страдающих массой пробелов, Сенату очень часто приходилось разрешать непредусмотренные законом случаи по аналогии. В его решениях много образцов правильного применения вывода по аналогии. См., напр., реш. гражд. деп. 1910 N 39,

1905 N 17, 1904 N 49, 1903 N 73, 1901 N 78, 93 N 84, 91 N 85, 84, N 50, 82 N 136.

Несколько раз Cенат пытался cформулировать в общем виде условия применимости аналогии, но лишь повторял обычное, неточное определение аналогии как заключения по сходству или по единству основания:

"Согласно 9 ст. Устава гражданского судопроизводства надлежит руководствоваться теми постановлениями закона, которые определяют отношения наиболее сходные с подлежащими разрешению" (гражд. 1901 N 125, см. 1911 N 54, 1901 N 98, 1904 N 49, 80 N 206).

"По силе Общего правила, изложенного в 9 ст. Устава гражданского судопроизводства, дозволительно и аналогичное применение закона именно по единству основания, связующего предусмотренный в законе случай с теми, какие в нем прямо не предусмотрены". (95 N 21, см. 1909 N 64,

1901 N 78).

Примеры заключений а contrario см. в решениях. гражд. деп. 81 N 98, 88 N 3, 89 N 102, 1911 N 21.

V. В рассмотренных до сих пор случаях тот вид предметов или отношений, который прямо не предусмотрен в законе (X), характеризовался тремя признаками: родовым т и видовыми n + z. Но иногда бывает, что данный вид обладает родовым признаком в усиленной степени, например, характеризуется признаками 2m + n или m2 + n. В таком случае норма, установленная в законе относительно какого-либо вида (например, А) и обусловленная родовым признаком m, тоже может быть применена по аналогии к данному виду Х и, притом, применена еще с большим основанием, ибо этот вид не только обладает родовым признаком, но имеет его даже в усиленной степени. Схема этого вывода такова.

К состоит из А, В, С, D... X. Относительно А дана норма S. S обусловлена признаком т.

Х обладает этим признаком т и даже в усиленной степени. Следовательно, норма S тем более применима и к нему.

Пример. Коричневый цвет плохо отражает световые лучи. Это зависит от того, что он темен. Но черный цвет еще темнее. Следовательно, он еще хуже отражает лучи.

Подобным же образом можно заключить, что если сосед в силу 2 пункта, 445 ст,. 1 ч., Х т. не вправе лить воду или сметать сор на двор соседа, то тем более не имеет он лить туда помои или сбрасывать навоз. Другой пример: если по ст. 5331, 1 ч., Х т. супруг может завещать свое родовое имение другому супругу в пожизненное владение, то тем более он вправе завещать это имение не пожизненно, а только на несколько лет.

Такие заключения известны в юриспруденции под именем заключений а fortiori или от большого к меньшему и от меньшего к большому (агgumenta а majore аd minus, а minori аd majus). Они формулируются обыкновенно следующим образом: 1) кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему (non debet, cui plus licet, quod minus est non licere, quod in re majore valet, va1еat in minore; in eo, quod plus sit , semper inest et minus);

2)кому воспрещено меньшее, тому воспрещено большее;

3)что требуется для меньшего, то необходимо для большего (quod in minore valet, valeat in

majore).

Но для полной точности формулировки эти правила следует дополнить указанием, что сравниваемые предметы или отношения должны непременно принадлежать к одному и тому же классу, или быть однородными. Иначе заключение а f недопустимо. Так, честь более важное благо, чем имущество. Однако из того, что дети не могут судебным порядком защищать себя от оскорблений чести со стороны своих родителей (ст. 168, т. Х, ч. 1), не следует, что они не вправе предъявлять к родителям

ииски об имуществе. Честь и имущество - блага разнородные, не имеющие общих сторон, несоизмеримые, так что их ни при каких условиях нельзя было бы признать равными, а потому нельзя и сравнивать.

Примеры из сенатской практики.

"Если гражданский суд имеет право входить в обсуждение закономерности распоряжений министров, высших органов государственного управления, то очевидно, что это право гражданского суда должно быть распространяемо и на постановления губернаторов" (Общее собрание 1909 N 24)

"Очевидно, что упомянутый закон, не дозволяющий подавать жалобы, распространяясь на постановления советов присяжных поверенных по просьбам о предоставлении звания присяжного поверенного, тем более применим к постановлениям сих советов и о желающих поступить лишь в помощники к присяжным поверенным" (Общее собрание 85 N 13).

VI. До сих пор, говоря о заключении по аналогии, мы имели в виду применение его только к отдельным, единичным нормам. Но оно может быть применяемо также, во-первых, к целым группам норм, и, во-вторых, к логическим выводам из норм. В первом случае заключение по аналогии служит к распространению силы постановлений, относящихся к целым отделам права, к целым юридическим институтам, на непредусмотренные законом, но однородные отделы и институты. Во втором случае, за отсутствием в законодательстве готовой нормы, которая могла бы быть применена по аналогии к данному случаю, предварительно добывается из наличных норм новая относительно однородного случая, и уже из нее делается заключение по аналогии.

Обе эти формы заключения по аналогии носят название аналогии права - в отличие от заключения по аналогии из единичных норм, именуемого аналогией закона.

По своей логической природе аналогия права тождественна с аналогией закона и отличается от нее только большею обширностью материала, над которым она оперирует. Поэтому ее можно применять при наличности тех же условий, какие требуются для аналогии закона; однородности случаев

итождества их в признаке, являющемся основанием нормы или норм, из которых делается вывод.

Пример. Согласно 164 ст. Учреждений судебных установлений, "по каждому уголовному и гражданскому делу составляется особый протокол по правилам, изложенным в Уставах уголовного и гражданского судопроизводства". Однако в Уставе гражданского судопроизводства общих правил о составлении протоколов по делам нет, и только из нескольких постановлений по частным случаям видно, что протоколы должны вестись (ст. 346, 406, 479 и др.). Как же быть? Необходимо подыскать в законодательстве правила, установленные для однородного случая. Действительно, в Уставе уголовного судопроизводства имеются три категории правил: одна относится к порядку составления протоколов мировыми судьями (ст.142 - 144), другая - судебными следователями (ст.467 - 475) и третья - уголовными отделениями окружных судов (ст.835 - 845). Спрашивается, какая из этих трех категории правил допускает применение по аналогии к ведению протоколов в гражданских отделениях окружных судов? Несомненно, третья, так как она установлена для однородных учреждений. Однако среди правил ведения протоколов в уголовных судах могут быть и такие, которые обусловливаются специальными особенностями, отличающими уголовные дела от гражданских. Такие правила, конечно, не допускают применения по аналогии, ввиду отсутствия второго условия аналогии: тождества основания в непредусмотренном законом и предусмотренном им случаях.

Так разрешен этот вопрос и Сенатом: "Относительно общих судебных мест Сенат находит, что суд должен, по аналогии, ввиду неимения в Уставе гражданского судопроизводства правил о порядке составления протоколов, применять на основании 9 ст. Устава гражданского судопроизводства правила, изложенные в Уставе уголовного судопроизводства (ст.835 - 845), в той мере, как они применимы к производству гражданских дел" (87 N 27).

Другой пример. "В положении об инородцах нет указаний о порядке составления общественных приговоров туркменского народа. Поэтому вопрос о соответствии означенных правил главного пристава требованиям закона должен быть разрешен, согласно 9 ст. Устава гражданского судопроизводства, по аналогии на основании правил, указанных для составления, засвидетельствования и утверждения приговоров в положениях о крестьянах, башкирах и особенно о калмыках, юридический быт которых представляется почти тождественным" (Общее собрание 1910 N 2). Другие примеры см. в реш. гражд.

деп. 78 N 42, 80 N 206, 97 N 86,1910 N 39.

А вот пример заключения по аналогии из вывода, сделанного на основании наличных норм.

В судебной практике возник вопрос, имеет ли право ответчик требовать взыскания судебных издержек с той части иска, от которой истец отказался во время производства дела? В законе этот вопрос не предусмотрен. Ближе всего к нему подходит случай отказа истца от всего своего иска целиком. Но и этот случай обойден в закон молчанием. Тем не менее, он может быть разрешен посредством вывода по аналогии из 868 ст. Устава гражданского судопроизводства, обязывающей сторону, против которой постановлено решение по существу, возвратить противнику судебные издержки. Так как при отказе истца от своего иска суд постановляет решение против него, то ответчик может взыскивать с истца судебные издержки. Этот вывод, относящийся к тому случаю, когда истец отказывается от своего иска целиком, может быть распространен по аналогии и на случай отказа истца от части иска.

Так и сделал гражд. деп. сен. в реш. 1911 N 13. См. еще реш. 91 N 85, 87 N 29, 1911 N 57.

§ 4. Правила логического развития

Из сделанного в предыдущих параграфах обзора приемов логического развития норм и условий правильного их применения вытекают следующие общие правила, которыми нужно руководствоваться при восполнении пробелов в законах.

1. К логическому развитию норм можно и нужно прибегать только в случае наличности полного или частичного пробела в нормах действующего права.

В самом деле, логическое развитие, обнаруживая скрытое содержание права, извлекает из него не установленные прямо, а лишь подразумеваемые нормы. Но надобность в таких нормах может явиться и обязательную силу они могут приобрести только при отсутствии явных, специально разрешающих данный вопрос норм, ибо прямое веление законодателя относительно какого-либо случая важнее логических выводов из его велений, касающихся других случаев.

"Решение палаты... основано на толковании общего смысла законов. К таковому основанию 9 ст. Устава гражданского судопроизводства дозволяет прибегать лишь в случае недостатка закона на известный предмет" (гражд. 81 N 81; см. 69 N 549, 90 N 40, 1909 N 35).

"38 ст. Положения о крестьянах, дозволяющая крестьянам в порядке наследования руководствоваться их местными обычаями, имеет в виду, конечно, обыденные случаи наследования в крестьянской среде, когда и наследователи и наследники одинаково принадлежат к крестьянству. На те исключительные случаи, когда наследователь либо наследники оказываются выбывшими из