Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2

на такой двигатель не закончилось по сей день? Далее, ограничение срока действия патентов создает стимул для создания все новых и новых изобретений, лишая хозяйствующих субъектов надежды на то, что они вечно смогут получать доход от единожды найденного технологического решения. Наконец, законодатель исходит и из того, что технический прогресс приводит к постепенному снижению экономической ценности всякого изобретения; при бессрочной охране изобретений общество вынуждено будет нести издержки на охрану объектов, использование которых уже неспособно принести экономической пользы (здесь уже речь идет об изобретениях, вытесняемых другими).

В области авторского права картина несколько иная. Мы вряд ли обнаружим отрицательный экономический эффект от того, что произведения художественного творчества будут охраняться бессрочно. Большинство из того, что создается сегодня, утрачивает какое-либо значение, спустя всего лишь несколько лет. То есть право автора теряет значение - просто не найдется желающих его нарушить. Если же произведение столь гениально, что находятся желающие приобрести его копию и через столетия, - разве не достойно оно вечной охраны? Конечно, и здесь можно усмотреть элемент паразитизма. Наследники автора либо лица, приобретшие у него исключительные права, перестают заниматься общественно полезной деятельностью, а лишь пожинают лавры чужого труда. Но главное препятствие для бессрочной охраны произведений художественного творчества мы видим в другом. Неизбежное рано или поздно поступление каждого произведения в разряд общественного достояния есть специфический аналог национализации. Ограничивая срок действия охраны объектов авторского права, общество заявляет претензии на культурные ценности, созданные его гражданами. Собственно говоря, государство как выразитель интересов общества допускает присвоение творческих продуктов, однако лишь в той мере, в которой это необходимо для вовлечения их в рыночный оборот и вознаграждения труда автора, т.е. на определенный срок. В целом культурные достижения рассматриваются как общественное достояние.

6.Обратимся теперь к еще одной составляющей (в меньшей степени) патентного и (в большей степени) авторского права - личным неимущественным правам. Их законодательное закрепление не может быть объяснено причинами, изложенными выше. Исключение этих прав из состава права интеллектуальной собственности, во-первых, не может быть признано оправданным по причине того, что имущественные и неимущественные права авторов и изобретателей имеют общие объекты (например, реализация права на отзыв произведения связана со вполне определенными имущественными последствиями). Во-вторых, оно ничего не даст в плане обоснования личных неимущественных прав.

Исходной посылкой обоснования введения в законодательство об интеллектуальной собственности личных неимущественных прав служит тезис о том, что существуют определенные явления в психической сфере, которым право придает значение. Речь идет о субъективном отношении автора и изобретателя к результату своего труда, защищаемом правом (в определенных границах) посредством системы личных неимущественных прав. Конкретные особенности такой системы достаточно сложно обосновать, поскольку здесь слишком силен элемент субъективизма. Главный вопрос: в какой мере право должно ограничивать всех членов общества от действий, способных нанести психологический урон одному-единственному автору или изобретателю? По нашему мнению, в любом случае такое ограничение не должно приводить к созданию культа вокруг тех или иных произведений, не должно лишать общество возможности критиковать и пародировать их. Кроме того, защита личных неимущественных интересов автора (изобретателя) не должна приводить к возникновению у других членов общества имущественных потерь. Все это, разумеется, не более чем определенная идеология, однако и личные неимущественные права в праве интеллектуальной собственности - продукт идеологически, а не экономически обусловленный.

7.Все сказанное выше может быть представлено в качестве обоснования авторского и патентного права. В какой мере подобная логика применима к правовой охране другой категории

из числа избранных нами объектов - товарных знаков? Здесь, безусловно, есть специфика, которую надлежит рассмотреть.

Возникновение правовой охраны товарных знаков следует связывать со все той же промышленной революцией. Последняя привела к тому, что производство и потребление стали массовыми. На рынке колоссально возросла доля товаров, производимых промышленно. Далее, развивались внешнеторговые связи, возрастала роль импорта и экспорта товаров. Развитие транспортной инфраструктуры (как внутри отдельных стран, так и в мире в целом) привело к тому, что существенно расширилась по крайней мере потенциальная сфера обращения каждого товара. В связи с этим одним из важнейших элементов деятельности каждого предпринимателя стало продвижение товара на рынке. Конечной целью было закрепление устойчивой ассоциативной связи между определенными потребительскими свойствами товара и его производителем. В формирование такой связи вкладывались и продолжают вкладываться значительные ресурсы. Формализация ассоциации "товар-производитель" происходит на уровне товарного знака - идеального объекта, главная функция которого состоит в индивидуализации товара в огромной массе однородной продукции.

Вводя правовую охрану товарных знаков, законодатель решал гораздо более очевидную экономическую задачу, нежели чем в случае с охраной изобретений и произведений художественного творчества. По нашему мнению, основной целью здесь было предотвращение присвоения результата чужих усилий и инвестиций. Выпуск собственной продукции под чужим товарным знаком имеет очевидный отрицательный экономический эффект: такие действия являются формой экономического паразитизма, вредного по определению, и к тому же дезориентируют потребителей. Кроме того, выпуск продукции под чужим товарным знаком снижает положительный эффект конкуренции: вместо повышения качества или снижения цены собственной продукции можно сэкономить на продвижении ее на рынок, воспользовавшись результатом усилий другого предпринимателя.

Вместе с тем нельзя не отметить, что товарный знак, как и изобретения, и произведения художественного творчества, не имеет стоимости сам по себе. Только получив правовую охрану, он становится объектом рыночного оборота, осуществляемого в форме, прежде всего, франчайзинга, имеющего колоссальное значение для современной экономики. Таким образом, право интеллектуальной собственности решает и еще одну задачу (помимо облегчения ориентации на рынке потребителей и борьбы с общественно вредными формами конкуренции). Оно делает товаром результат усилий и инвестиций, направленных на продвижение продукции на рынке. Возможность купить такой результат (заключив договор франчайзинга) существенно облегчает вступление все новых и новых субъектов в активную предпринимательскую деятельность.

8. В завершение нам хотелось бы вернуться к оговорке, которую мы сделали выше при изложении вопроса о целях правовой охраны интеллектуальной собственности, заявив о невозможности присвоения исторически первых объектов интеллектуальной собственности: произведений и изобретений. Смысл оговорки сводился к тому, что указанные объекты могут быть фактически присвоены путем сохранения их в тайне, однако такое присвоение исключает возможность извлечения экономической выгоды от использования (воспроизведения) объектов, т.е. экономически является абсурдным. Попытаемся несколько развернуть этот тезис, для чего рассмотрим по очереди произведения художественного творчества и изобретения.

Спервой из названных категорий объектов все более-менее просто. Именно массовое воспроизведение продуктов художественного творчества делает такие произведения ценными с экономической точки зрения. Произведение, которое держится в тайне, не может принести его автору ни копейки. Думается, что ситуация здесь настолько простая, что в дальнейших пояснениях нужды нет.

Сизобретениями все несколько сложнее. Изобретение может представлять ценность даже тогда, когда оно содержится в тайне. При этом нет препятствий и для его отчуждения, причем в рамках классического гражданского права - путем предоставления информации и возложения на ее

получателя обязательств по охране тайны полученной информации. Помимо этого, в данном случае изобретение может получить даже специфический правовой режим - режим коммерческой тайны*(214).

Сказанное, однако, относится далеко не ко всем изобретениям, а справедливо лишь тогда, когда сущность изобретения не может быть установлена путем исследования товара, для изготовления которого изобретение применялось (reverse-engineering). Если последнее условие выполняется, заинтересованное лицо может самостоятельно выбрать способ присвоения и корреспондирующую ему модель правовой охраны; в противном случае фактическое присвоение опять-таки становится невозможным: то, что поддерживалось в тайне, с момента выпуска товара в свободное обращение, становится общедоступными сведениями. При этом сложно определить, каков процент изобретений, сущность которых может быть раскрыта при помощи reverse-engineering, однако очевидно, что если он и не является преобладающим, то по крайней мере им нельзя пренебречь.

Таким образом, тезис о невозможности фактического присвоения изобретений и произведений художественного творчества как идеальных объектов, строго говоря, необходимо скорректировать. Фактическое присвоение произведений художественного творчества исключает возможность получения дохода от их воспроизведения, что экономически абсурдно. Фактическое присвоение изобретений в значительной части случаев исключает их использование (с момента выпуска результата такого использования (товара) в обращение фактическое присвоение прекращается, изобретение становится общественным достоянием), что также экономически абсурдно. Изобретения, которые не могут быть раскрыты посредством reverse-engineering, действительно подлежат фактическому присвоению, однако такого рода изобретения для патентного права имеют вторичное значение. Если бы все изобретения могли присваиваться фактически, вряд ли патентное право вообще появилось бы.

Цель правового регулирования является единой для авторского и патентного права и состоит в обеспечении возможности экономически полезного присвоения нематериального объекта, придании ему статуса товара, а лицу, присвоившему объект, - независимого товаровладельца. Правовая охрана товарных знаков призвана добиться того же эффекта в отношении результата деятельности по продвижению товаров (работ, услуг) на рынок, формализованного в виде товарного знака.

9. Фундаментальные содержательные характеристики исключительного права предопределяются средой его применения и целями, поставленными исключительному праву как конструкции, как элементу правового регулирования. Исключительное право должно обеспечивать присвоенность объекта определенному субъекту, наиболее полную и возможно безраздельную власть субъекта над объектом. Достигнуть этого возможно при помощи одного-единственного юридического приема, состоящего в предоставлении одному лицу права на совершение определенных действий с объектом с одновременным запретом всем прочим лицам совершать такие действия с данным объектом. Какими же должны быть эти "определенные действия"? Представляется, что содержательной стороной всякого исключительного права должны быть действия по использованию и воспроизведению нематериального объекта - результата человеческой деятельности.

В результате мы получаем, что одно лицо приобретает право на использование и воспроизведение нематериального результата человеческой деятельности, а всем прочим лицам воспроизведение и использование нематериального результата человеческой деятельности воспрещается. Тем самым нематериальный объект получает статус присвоенности и потенциально может стать товаром. Субъект становится товаровладельцем. Юридическая конструкция, состоящая в предоставлении одному лицу права на действия в отношении нематериального объекта, с одновременным установлением запрета на эти действия, адресованного всем прочим лицам, получила обозначение "исключительное право". Это обозначение указывает прежде всего на то, что только (исключительно) одно лицо может совершать действия, являющиеся содержанием

его права.

Разумеется, такое положение вещей не является раз и навсегда установленным. Коль скоро право превращает нематериальный объект в товар, оно должно закрепить исходную предпосылку для оборота такого товара - его отчуждаемость. Вместе с тем понятно, что отчуждение нематериальных объектов должно происходить в специфической форме, поскольку круг лиц, которые могут их одновременно использовать, вообще не ограничивается. Проще говоря, сам по себе нематериальный объект отчудить невозможно; можно лишь предоставить право на совершение в отношении него определенных действий. Причем сделать это можно неограниченное количество раз в отношении неограниченного круга лиц, поскольку действия, составляющие содержание предоставляемого права, могут совершаться одновременно множеством различных субъектов, никак не препятствуя при этом действиям других лиц, себе подобных. Предоставление права на воспроизведение и (или) использование нематериальных результатов человеческой деятельности - простейшая юридическая форма их оборота. Есть и еще одна форма - передача исключительного права, при которой лицо лишает себя всех или части правомочий по воспроизведению и использованию произведения, предоставляя соответствующие правомочия другому лицу. Эта форма объективно необходима, поскольку только она позволяет произвести замену лица, контролирующего товар, т.е. передать всю его стоимость (предоставление права позволяет извлечь из нематериального объекта лишь часть его стоимости). Таким образом, право на предоставление и право на передачу (отчуждение) правомочий, входящих в состав исключительного права, есть необходимые элементы последнего, обеспечивающие возможность вовлечения нематериальных результатов человеческой деятельности в рыночный оборот.

10. Проверим выдвинутые тезисы на материале позитивного российского законодательства; сперва - Закона об авторском праве. Достаточно четко видно, что абсолютное большинство правомочий, перечисленных в ст. 16 Закона, представляют собой правомочия именно на воспроизведение произведения в той или иной форме. Таковым является, в частности, публичное исполнение (произведение воспроизводится в устной форме) и публичный показ (произведение воспроизводится в графической форме с использованием или без использования технических средств) произведения.

Отдельные из перечисленных в Законе об авторском праве правомочий, безусловно, не связаны с воспроизведением и являются формами использования объектов авторского права - речь идет прежде всего о различных видах переработки.

Основной формой использования художественного или научного произведения следует все-таки считать его восприятие (просмотр, прочтение и т.д.). По поводу этой формы Закон хранит молчание, что вполне объяснимо. Соответствующие отношения находятся за рамками правового регулирования; использование произведений, охраняемых авторским правом, по общему правилу не может быть содержанием исключительного права на них. Во-первых, иной подход был бы абсурдным - достаточно представить себе конструкцию "исключительного права на чтение литературного произведения". Во-вторых, исключительного права на любые формы воспроизведения (к этой максиме всячески стремится Закон) и отдельные формы использования (прямо названные в Законе) произведения достаточно для превращения произведения в товар, а автора в независимого товаровладельца. Это исключительное право, по сути, есть право полного контроля над доступом к экономической ценности произведения; а именно доступ к ней может продаваться и покупаться.

Описанное исключительное право еще более усиливается правом на распространение экземпляров произведения*(215). Весьма характерно, что объект этого права уже, строго говоря, не нематериальный творческий продукт, а материальный предмет - вещь*(216). Автор может как быть, так и не быть собственником данной вещи. Однако право на распространение, включающее, по сути, любую передачу третьим лицам, всегда принадлежит ему. Даже после правомерного отчуждения экземпляра произведения за автором сохраняется право на сдачу его в прокат (т.е. предоставление во временное пользование в целях извлечения коммерческой выгоды) (п. 3 ст. 16

Закона об авторском праве).

Таким образом, само по себе право собственности на материальный объект, воплощающий охраняемое авторским правом произведение, всегда носит ограниченный характер (если оно, конечно, принадлежит не автору). Если экземпляр произведения изготовлен без разрешения автора (контрафактный экземпляр), то он вообще подлежит конфискации либо уничтожению, либо передаче автору (п. 4 ст. 49 Закона об авторском праве). Если экземпляр произведения изготовлен с разрешения автора - собственник не имеет права передавать его третьему лицу, хоть на время, хоть на всегда. Наконец, если экземпляр произведения и изготовлен, и выпущен в оборот с разрешения автора, собственник все равно лишен права сдавать его во временное пользование на возмездной основе.

Соответствующим ограничениям прав собственника экземпляра произведения корреспондирует право автора на распространение произведения. Из сказанного нельзя не сделать вывод о том, что авторское право регулирует не только отношения по поводу нематериальных объектов, но и отношения по поводу вещей (экземпляров произведений), а автору предоставляются не только исключительные, но и вещные права. По нашему мнению, этот вывод имеет важное значение, по крайней мере в том смысле, что права автора на экземпляры произведения должны быть исследованы отдельно, и им должно быть найдено место именно в системе вещных прав.

Что касается значения права на распространение экземпляров произведения, то оно, безусловно, вторично по сравнению с правом на воспроизведение и призвано защитить интересы автора в той ситуации, когда произведение тиражируется в интересах автора и с его разрешения, однако автор не становится собственником копий произведения либо утрачивает право собственности на них*(217). Для того чтобы сохранить контроль автора за доступом к произведению, законодатель снабжает экземпляры произведений специфическим вещным обременением.

В п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве говорится еще и о правомочии автора разрешать совершение перечисленных в нем действий третьим лицам. Это и есть "право на предоставление права", проще выраженное лексически. Возможность передачи исключительных прав зафиксирована в ст. 30 Закона.

11. Ключевой термин, применяемый для описания содержательной стороны исключительного права в Патентном законе (ст. 10), - использование. С содержательной точки зрения право патентообладателя - это право на использование изобретения в любой возможной форме. Однако если изобретения являются идеальными объектами (а ст. 4-6 Патентного закона не дают оснований для иных точек зрения: изобретение - это технические решения), то формы их использования могут быть самыми разными. Патентный закон индивидуализирует изобретения на уровне формулы (п. 4 ст. 3). Формула или совокупность признаков есть не что иное, как информация. А общелексический оборот "использование информации" отличается самым широким содержанием.

Например, изучив формулу изобретения, я могу прийти к определенным выводам относительно свойств того или иного материала, принципов работы того или иного устройства и т.д. Полученные знания я могу использовать в своей деятельности, отнюдь необязательно создавая запатентованные продукты или применяя запатентованные способы. Например, я могу создать абсолютно независимое изобретение в совершенно иной области, опираясь на открытые патентообладателем свойства и законы, или же могу модифицировать изготовленные с разрешения патентообладателя продукты с целью улучшения их свойств. Можно ли сказать, что я при этом не использую формулу изобретения как идеальный объект? Вряд ли. Однако столь же вряд ли нормы Патентного закона можно толковать как запрещающие подобные действия. Законодатель исходит из того, что охраняемые Патентным законом объекты - это не просто информация, но технические и художественно-конструкторские решения, а значит термин "использование" должен пониматься предельно узко как непосредственная реализация, применение таких решений.

Далее, как и в случае с авторским правом, мы опять сталкиваемся с вещными правами,

предоставляемыми субъекту исключительных прав. По сути, вообще практически все действия, прямо поименованные в п. 1 ст. 10 Патентного закона, не есть действия по использованию идеального объекта. Возьмем абз. 2 этого пункта. Из всех действий, в нем перечисленных, только изготовление продукта может быть представлено как использование изобретения (полезной модели, промышленного образца) - технического или художественно-конструкторского решения - идеального объекта. Все прочие действия (ввоз на территорию РФ, применение, продажа, введение в гражданский оборот и т.д.) совершаются с объектами материальными. Если же способ запатентован, то из всего указанного в п. 1 ст. 10 Патентного закона только "осуществление способа" (непосредственно или автоматически при помощи того или иного приспособления) представляет собой операцию с нематериальным объектом. Однако без "изготовления продукта" или "осуществления способа" невозможны никакие иные из действий, перечисленных в рассматриваемой нами законодательной норме. Более того, все эти действия могут быть совершены только при условии, что им предшествовали изготовление продукта или осуществление способа, и все они служат неопровержимым доказательством предшествующих операций с идеальными объектами.

Таким образом, мы вновь сталкиваемся с уже известной нам логикой. Законодатель предоставляет субъекту исключительных прав определенные правомочия в отношении материальных объектов, стремясь упрочить его положение. Право собственности на объект, созданный с нарушением прав патентообладателя, независимо от оснований его получения, не может быть противопоставлено правам последнего, поскольку они распространяются не только на идеальные, но и на материальные объекты. В то же время вещные правомочия патентообладателя должны быть ограничены, поскольку выполняют лишь служебную по отношению к основным правам функцию. Этим ограничением и выступает принцип (эффект) "первой продажи": как только материальный объект правомерно (патентообладателем или с его санкции) введен в гражданский оборот, все права патентообладателя на него прекращаются.

12. Обратимся к нормам, устанавливающим правовую охрану товарных знаков. Пункт 1 ст. 4 Закона о товарных знаках содержит гораздо более лаконичное определение исключительного права, нежели рассмотренные выше нормативные акты, относящиеся к иным категориям идеальных объектов права интеллектуальной собственности: "Правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя". Отсутствие конкретности в приведенном определении восполняется п. 2 той же статьи, определяющим понятие "нарушение исключительного права правообладателя". Из этого определения очень четко видно, что на самом деле исключительное право на товарный знак не есть исключительное право на его использование в любых формах. Это - исключительное право на использование товарного знака только "в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров". Отсюда не является противоправным использование товарного знака в отношении любых товаров, для индивидуализации которых товарный знак не регистрировался*(218). Далее, товарный знак может без ограничений использоваться в целях, не связанных с введением в оборот, продвижением и реализацией товаров: например, никак не ограничено его использование в литературных произведениях, в художественных целях и т.д. и т.п.

Все это естественное следствие свойств товарного знака как объекта правовой охраны. Охраняемой, формализованной на уровне товарного знака ценностью является устойчивая ассоциация между товарным знаком и потребительскими свойствами товара, существующая в сознании потребителей благодаря определенным усилиям со стороны производителя товара. Товарный знак служит средством идентификации товаров производителя в огромной массе однородной продукции. Тем самым, можно говорить и об ассоциации "товар-производитель", благодаря которой потребители могут выбирать из огромной массы товаров, предлагаемых на рынке, те, которые произведены определенным предпринимателем.

Однако непосредственно ассоциации как таковые охранять юридическими средствами невозможно; тем более невозможно превратить их в объекты рыночного оборота. Товарный знак выступает средством формализации охраняемых ассоциаций. В этом качестве он и получает правовую охрану, которая позволяет, с одной стороны, запретить действия, направленные на использование третьими лицами сформированной предпринимателем ассоциации, а с другой - сделать допустимым предоставление другому лицу права пользоваться указанной ассоциацией. Вполне естественно, что границы правовой охраны товарного знака заканчиваются там, где прекращается угроза для истинной ценности, формализованной в товарном знаке. Исходя из данной логики, не нарушает и не может нарушать интересов правообладателя любое использование товарного знака, не связанное с продвижением и реализацией товаров, аналогичных тем, которые производит, продвигает и реализует правообладатель.

Другое прямое следствие специфической природы охраняемого объекта - установление запрета на использование в соответствующей сфере обозначений, сходных с товарным знаком до степени смешения. Подобное использование не является использованием формально охраняемого объекта, но оно является использованием той ассоциации, которая охраняется на самом деле. Смешение в отношении однородных товаров вызывает у потребителя ложную ассоциацию, что товары, производимые в действительности третьим лицом, произведены известным ему предпринимателем. Это - как раз то, чего право стремится не допустить. Возникает вопрос: распространяется ли право на товарный знак на все обозначения, сходные с ним до степени смешения? Предположим, что да. Тем не менее и при таком подходе использованная в Законе о товарных знаках юридическая конструкция является удачной, и необходимости в ее пересмотре нет. Дело здесь в следующем. Мы исходим из того, что, коль скоро устанавливается запрет (и он объективно необходим для достижения целей правовой охраны товарного знака) на использование обозначений, сходных с товарным знаком до степени смешения, не может не существовать корреспондирующего данному запрету субъективного права. Даже более того, в самом Законе о товарных знаках не просто запрещается использование обозначений, сходных до степени смешения с охраняемыми объектами, а говорится о том, что такое использование есть нарушение права на товарный знак. По идее, следующим шагом должно быть прямое закрепление права правообладателя использовать наряду с товарным знаком любые обозначения, сходные с ним до степени смешения. В принципе, мы не видим препятствий для такого использования на практике, однако включение в Закон указания на соответствующую возможность кажется нецелесообразным. Степень сходства обозначения с товарным знаком в случае нарушения права на таковой будет в каждом конкретном случае устанавливаться судом. Последний и должен определить, возникает угроза смешения или нет. Конечно, подобная модель регулирования вызывает критику по причине отсутствия должной степени определенности, но разумной альтернативы все равно не просматривается. В то же время законодательное определение объекта права как товарного знака и любых обозначений, сходных с ним до степени смешения, только усугубит и так имеющуюся неопределенность. Число возможных "сходных до степени смешения" обозначений бесконечно, а значит объект права не определен индивидуально и может существовать в бесчисленном множестве вариаций. Может быть, это действительно так, но необходимо ли законодательно акцентировать внимание на данном обстоятельстве? Напомним, что товарный знак - лишь формализация истинного объекта правовой охраны. В силу этого представляется приемлемой модель, использованная российским законодателем: "право на использование только товарного знака" - "запрет на использование как товарного знака, так и обозначений, сходных с ним до степени смешения". Эта модель позволяет сохранить относительную определенность субъективного права на товарный знак и, одновременно, добиться должной защиты объекта, в действительности охраняемого посредством Закона о товарных знаках.

Далее рассмотрим еще один содержательный аспект права на товарный знак по действующему российскому законодательству. Закон о товарных знаках, как и Патентный закон, оперирует термином "использование". Что же объявляется "использованием товарного знака"?

Закон в качестве примеров такового называет "размещение" товарного знака на товарах (упаковке товаров), в документации, в сети Интернет и т.д. Очевидно, что все это есть формы воспроизведения идеального объекта в исходном либо несколько модифицированном (сходном до степени смешения) виде. Применительно к правовой охране товарного знака значение воспроизведения еще большее, нежели в авторском праве. Если в последнем существуют хотя бы некоторые, не связанные с воспроизведением охраняемого объекта (произведения) действия, исключительное право на совершение которых принадлежит автору, то Закон о товарных знаках вообще о таких действиях ничего не говорит. Да в этом, с учетом целей правовой охраны, и нет необходимости.

Наконец, следует обратить внимание и на то, что право на товарный знак по Закону о товарных знаках имеет двойственную природу. С одной стороны, оно есть исключительное право (только правообладатель имеет право совершать определенные действия), с другой - оно есть право запрещать те действия, которые может совершать правообладатель. Подобная двойственность не является логичной и, по нашему мнению, представляет собой просто дефект юридической техники. Анализировать добавление о праве запрещать использование товарного знака нет необходимости.

Правовая охрана товарных знаков, как и ранее рассмотренные нами разделы права интеллектуальной собственности, допускает отчуждение прав на нематериальный объект и содержит принцип первой продажи (ст. 25 и 26 Закона о товарных знаках).

13. Таким образом, и в законодательстве о товарных знаках мы видим две традиционные правовые формы организации их оборота как нематериальных объектов: предоставление права и передача исключительного права. Действительно интересную особенность представляет собой то, что обе они сопряжены с определенными условиями. Передача права на товарный знак не должна приводить к заблуждению в сознании потребителей в отношении свойств товаров и их изготовителей, а предоставление права на него возможно лишь при условии совершения определенных действий, направленных на обеспечение сохранения качества товаров, выпускаемых под одним товарным знаком.

В первую очередь необходимо определиться с целью введения указанных ограничений. Совершенно очевидно, что они не призваны защитить интересы правообладателя. Напротив, они определенным образом ограничивают их и даже, более того, представляют собой существенные изъятия из принципа свободы договора. Здесь с очевидностью присутствует какая-то иная цель. Однако она будет различной для каждого из названных ограничений, поэтому и анализировать их надо поочередно.

Законодательному ограничению уступки прав на товарный знак (абз. 2 ст. 25 Закона о товарных знаках) свойственна некоторая неопределенность. Очевидно, что она направлена на предотвращение введения потребителей в заблуждение, однако в каких случаях таковое может возникнуть в результате уступки исключительного права на товарный знак? Добиться ясности попыталась Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Пункт 27 Правил регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных*(219) содержит перечень примеров, когда уступка права на товарный знак якобы приводит к введению потребителей в заблуждение относительно товаров и их изготовителей. К сожалению, в действительности большая часть таких случаев ни в малейшей степени не корреспондирует ст. 25 Закона.

Первая группа случаев (ограничения на уступку, связанные с определенными свойствами товарного знака) по большей части описывает ситуации, в которых уступка исключительного права осуществляется без соблюдения определенных условий, необходимых для его регистрации (согласия компетентных органов и частных лиц). Это правило не лишено логики, однако Закон о товарных знаках не содержит каких-либо предпосылок для его установления. Далее, некоторые

случаи из первой и второй группы можно объединить по тому признаку, что они призваны исключить коллизию между исключительными правами на различные нематериальные объекты (товарный знак, фирменное наименование, наименование места происхождения товара, промышленный образец). Опять-таки благое намерение, но оно не имеет ни единой законодательной предпосылки и никак не связано с предотвращением введения потребителей в заблуждение. Почему введен запрет на уступку исключительного права на общеизвестный товарный знак, равно как и запрет на уступку товарного знака в отношении "части товаров, являющихся однородными с товарами, в отношении которых правообладатель товарного знака сохраняет за собой право на товарный знак", мы вообще сказать затрудняемся. В последнем случае можно, конечно, усмотреть риск возникновения у потребителя заблуждения относительно того, какой именно товар, каким правообладателем выпускается. Однако вряд ли среднестатистический потребитель вообще задается вопросом о том, кто является правообладателем в отношении товарного знака. Для него товарный знак ассоциируется со свойствами товара, но никак не с деловыми качествами правообладателя.

Таким образом, в перечне, утвержденном Роспатентом, можно обнаружить только один случай, когда уступка товарного знака действительно приводит к возникновению у потребителя заблуждения относительно товара: запрет на уступку товарных знаков, включающих обозначение, указывающее на место производства или сбыта товара (как неохраняемый элемент), лицам, находящимся в других географических объектах.

Все это недвусмысленно указывает на надуманность нормы абз. 2 ст. 25 Закона о товарных знаках. Безусловно, товарный знак не должен быть средством введения потребителей в заблуждение относительно свойств или изготовителя товара. Однако ситуации, когда таким средством становится уступка товарного знака, необычайно редки.

Ограничение, содержащееся в ст. 26 Закона о товарных знаках, направлено на обеспечение качественного единства товаров, выпускаемых и реализуемых под общим товарным знаком. По всей видимости, здесь выражено стремление охранять ассоциацию "товарный знак - потребительские свойства товара" как некую объективную ценность, безотносительно к воле правообладателя. Вряд ли это стремление можно признать оправданным. В своем законченном выражении оно должно было бы материализоваться в запрете не только снижения, но и изменения любых качественных характеристик товаров, в отношении которых используется товарный знак, причем не только лицензиатом, но и самим правообладателем. Абзац 2 ст. 26 Закона о товарных знаках в этом смысле выступает неэффективной полумерой. Законодатель навязывает сторонам включение в договор определенных условий, однако вопрос о том, как обеспечить их выполнение, даже не ставится. Если лицензиар не будет использовать свое право (или исполнять обязанность?) контролировать качество выпускаемой лицензиатом продукции, никаких последствий ни для него, ни для лицензиата это не повлечет.

В системе правовой охраны товарных знаков обнаруживаются особенности и в конструкции "принципа первой продажи". Как мы помним, принцип первой продажи в авторском и патентом праве был призван ограничить действие вещных прав правообладателя. Однако права на товарный знак ни с какими вещными правами не сопряжены. Законодатель считает достаточным предоставление управомоченному лицу исключительных прав. Единственный случай влияния права на товарный знак на вещные права на объекты, в которых он воплощен, представляет собой правовой режим контрафактной продукции (ст. 46 Закона о товарных знаках). Этот подход представляется вполне оправданным, учитывая то, что товарный знак является лишь формальным объектом охраны, не совпадающим с той ценностью, которая охраняется на самом деле. Соответственно, для недопущения использования третьими лицами сформированной в сознании потребителей ассоциации, предоставлять заинтересованному лицу какие-то вещные права не требуется. Статья 23 Закона о товарных знаках, содержащая соответствующую норму, лимитирует собственно исключительные права правообладателя. Необходимость их ограничения в контексте целей правовой охраны очевидна: для предотвращения использования сформированной в сознании

потребителей ассоциации третьими лицами необходим запрет на использование товарного знака в отношении производимой такими лицами продукции; однако всякое использование товарного знака в отношении продукции, изготовленной правообладателем, только упрочит охраняемую ассоциацию.

14.В завершение анализа законодательной конструкции исключительного права на товарный знак, закрепленной в Российской Федерации, необходимо обратиться к п. 2 ст. 19.2 Закона о товарных знаках, воплощающему новейшие тенденции в рассматриваемой области, появившиеся в последние годы в зарубежном законодательстве. Указанное законоположение существенно расширяет исключительное право на общеизвестный товарный знак. Оно практически становиться исключительным правом на использование товарного знака в отношении любых товаров. Такое исключительное право уже не может быть объяснено сугубо с позиций предотвращения смешения в отношении товаров различных предпринимателей. Однако оно по-прежнему объяснимо с позиций охраны существующей в сознании потребителей ассоциации как ценности, представляющей собой результат определенных усилий и вложений со стороны предпринимателя. Предположим, что товарный знак "coca-cola" зарегистрирован в отношении пищевых продуктов. Этот товарный знак считается одним из самых широко известных, т.е. вызывает ассоциацию с определенными товарами у огромного количества людей.

Представим теперь, что некто решил использовать данный товарный знак в отношении телевизоров. Здесь нельзя говорить со 100%-ной определенностью, но существует вероятность того, что такие телевизоры (при прочих равных условиях) будет проще продвинуть на рынок, нежели продукцию конкурентов (имеются в виду, конечно же, лица, не располагающие раскрученным на соответствующем рынке брендом). И это облегчение продвижения на рынок будет прямым следствием усилий другого лица - обладателя прав на товарный знак "coca-cola". Тем самым мы получаем сразу три негативных последствия: общественно вредную форму конкуренции, экономический паразитизм и нарушение интересов правообладателя, выразившееся в том, что он лишается гипотетической возможности воспользоваться сформированной им ассоциацией для продвижения на рынок нового вида продукции - телевизоров.

Для предотвращения подобного рода негативных явлений и установлено правило п. 2 ст. 19.2 Закона о товарных знаках. Однако необходимо отметить, что все-таки оно не распространяет исключительное право на товарный знак на любые товары - этому препятствует оговорка об ущемлении законных интересов как обязательном условии расширения правовой охраны. В силу данного обстоятельства п. 2 ст. 19.2 Закона о товарных знаках, скорее, создает некую неопределенность в вопросе о содержании исключительного права на общеизвестный товарный знак - оно становится зависимым от наличия либо отсутствия у правообладателя дополнительных (не воплощенных в праве) "законных интересов". Можно лишь отметить, что неопределенность права на товарный знак и с точки зрения его объекта (о чем мы говорили выше),

ис точки зрения его содержания (п. 2 ст. 19.2 Закона о товарных знаках) есть прямое следствие невозможности правовой охраны ассоциации "товарный знак - потребительские свойства товара" и необходимости ее формализации на уровне товарного знака.

15.Представляется, что приведенного законодательного материала более чем достаточно для построения конструкции исключительного права на нематериальный результат человеческой деятельности. Прежде всего целесообразно акцентировать внимание на выделении в данной конструкции двух элементов: содержательной стороны исключительного права и юридической стороны исключительного права. Они, безусловно, связаны между собой, однако могут рассматриваться и по отдельности. Содержательная сторона исключительного права определяет те действия, совершение которых юридически опосредуется исключительным правом. Юридическая сторона описывает отношение субъектов общественных отношений к тем действиям, которые являются содержанием исключительного права*(220).

Выше мы отмечали, что общественные отношения по поводу нематериальных объектов могут быть разделены на отношения по их использованию и воспроизведению. Далее мы