Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2
.pdfюридическая фикция, созданная лишь для удобства защиты интересов участников оборота и во многом не соответствующая основным постулатам теории владения*(146).
Вопрос о владении недвижимостью. Другая проблема, которая неизбежно сопровождает любого исследователя владельческой проблематики, состоит в квалификации и юридическом конструировании владения недвижимыми вещами.
Наиболее любопытным является тот факт, что за последние полтора века кардинально изменилось само содержание вопроса. Если дореволюционных цивилистов заботил больше вопрос о том, можно ли представления о владении недвижимой вещью распространить на владение движимостями, то сегодня проблема ставится так: можно ли утверждать, что в отношении недвижимого имущества возможно фактическое, физическое господство, как это имеет место быть в отношении движимости?
На самом деле никакой особой загадки в подобной научной "чехарде" нет. Попробуем разобраться в сути проблемы. По нашему прежнему (Свод законов Российской империи, ч. 1 т. Х, Законы гражданские) гражданскому законодательству владелец движимости презюмировался ее собственником*(147). Поэтому в литературе высказывалось мнение о том, что если лицо владеет движимой вещью, то оно не может прибегать к защите владения посредством владельческого иска, так как оно должно рассматриваться всеми третьими лицами в качестве собственника и потому должно пользоваться не посессорными, а петиторными средствами защиты. Следовательно, делали вывод сторонники такого подхода, полноценный случай владения и владельческой защиты может иметь место лишь в случае обладания недвижимостями*(148). Здесь же напомним, что отечественное дореволюционное право не знало вотчинной (поземельной) регистрации иммобилиарной собственности (государственной регистрации прав на недвижимое имущество), и потому система внешней легитимации обладателей прав на недвижимое имущество отсутствовала.
Сегодня ситуация диаметрально противоположная: наш ГК не знает презумпции права собственности владельца на движимую вещь, находящуюся в его владении*(149). С другой стороны, российская система регистрации прав на недвижимое имущество, пусть и имеющая серьезные, системные недостатки, все же функционирует и внешнюю легитимацию обладателей недвижимости, пусть ненадежную, но обеспечивает. Именно поэтому в современной российской цивилистической литературе можно встретить следующее мнение*(150): юридическое владение можно осуществлять лишь в отношении движимого имущества; в отношении же недвижимого имущества владение осуществлять невозможно, потому как владельцем недвижимой вещи следует полагать того, кто указан в реестре в качестве обладателя права. Из этого вывода делается следующее умозаключение: коль скоро осуществлять фактическое владение недвижимостью невозможно, то в отношении недвижимости невозможно предъявление виндикационного иска (ведь ответчиком по виндикации может быть лишь лицо, фактически владеющее вещью).
Видимо, подобный подход направлен лишь на то, чтобы смягчить проблемы, возникшие из-за отсутствия в ГК полноценного регулирования внетитульного владения. Действительно, ГК не дает ровным счетом никакого материала для того, чтобы определить состав владения (например, требуется ли владельческая воля или достаточно одного лишь обладания, каковы должны быть пределы такого обладания). Поэтому и сама мысль рассматривать владение недвижимой вещью как "владение по записи"*(151) является привлекательной.
Привлекательной, но в корне неверной. И вот почему.
Когда мы говорим о владении, о господстве над движимой вещью, мы должны четко разграничивать само владение вещью и его юридические последствия. Эти последствия могут быть следующими. Во-первых, владельцу предоставляется право защищать свое владение посессорными средствами (посессорными исками). Это последствие можно условно обозначить как защитная функция владения. Во-вторых, владелец движимой вещи для всех третьих лиц предполагается ее собственником. Это последствие можно именовать легитимационной функцией владения движимостью.
Реальность недвижимой вещи, как правило, предполагает возможность физического
господства над нею. Наверное, было бы абсурдным отрицать, что лицо, которое обнесло забором свой земельный участок, не осуществляет господство над ним. Или другой пример: лицо, имеющее единственный ключ от помещения, запираемого на замок, безусловно, господствует над этим помещением, является его владельцем. Сам факт господства над недвижимостью позволяет ее владельцу претендовать на защиту владения. Таким образом, защитная функция владения при владении недвижимостью присутствует.
Другое дело, что в отношении недвижимого имущества владение не имеет легитимационного значения. Иными словами, владение недвижимостью юридически безразлично для определения прав на нее, так как единственным источником легитимации в отношении объектов недвижимости является поземельная книга (реестр прав на недвижимое имущество).
Теперь очевидно, что сторонники взгляда, отрицающего возможность владения недвижимостью, допускают смешение легитимационного и защитного последствий владения и из отсутствия легитимации у лица, обладающего недвижимой вещью, делают неверный вывод об отсутствии и защитной функции у владения недвижимым имуществом.
Каким должно быть господство над недвижимой вещью для того, чтобы признать его владением?
Ответ на этот вопрос может быть подобран лишь эмпирическим путем, посредством анализа многочисленных жизненных ситуаций, в которых присутствует та или иная степень господства (овладения) объектом недвижимости. Скажем, является ли владельцем лицо, которое утратило ключ от квартиры и не имеет другого ключа? Или может ли быть признано лицо владельцем земельного участка, если на части участка третьим лицом был возведен дом? Или можно сказать, что лицо, будучи собственником торгового помещения, владеет им - ведь ежеминутно в помещение заходит множество людей?
В результате анализа этих и похожих ситуаций становится очевидным, что наиболее "выпуклым" признаком господства над недвижимой вещью является наличие у лица самостоятельного, беспрепятственного доступа к объекту недвижимого имущества. Это прежде всего наличие ключа либо иного приспособления, при помощи которого осуществляется доступ к объекту недвижимости. Однако вовсе необязательно, чтобы доступ к недвижимости был затруднен. Представим себе неогорожденный земельный участок. К нему также возможен доступ, но он является беспрепятственным для всех, в том числе и для лиц, не имеющих правомочия владения.
Другой признак господства над вещью - это наличие возможности прекратить или ограничить доступ к недвижимой вещи третьих лиц. Например, владелец магазина для недопущения в магазин третьих лиц имеет возможность закрыть двери, включить сигнализацию и выставить охрану. Представляется, что без этого признака господство над недвижимостью не будет иметь явного, различимого характера (ведь наличие первого признака - возможности беспрепятственного доступа к вещи для третьих лиц, как правило, неуловимо).
Таким образом, господство над недвижимым имуществом можно определить как наличие у лица одновременно возможности самостоятельного доступа к объекту недвижимости для его использования и возможности преградить либо ограничить доступ к объекту недвижимости любым третьим лицам.
Следовательно, владельцем недвижимого имущества может считаться только то лицо, которое имеет указанные возможности.
Попутно попробуем ответить на вопрос о возможности виндикации недвижимого имущества.
Коль скоро мы установили, что фактическое обладание недвижимостью вполне возможно, то это означает и то, что вполне возможна и ситуация, когда обладание недвижимостью не будет соединено с титулом на нее. Таким образом, у нас появляется фигура ответчика по иску об истребовании недвижимого имущества из чужого незаконного владения. Виндикационным будет иск лица, которое внесено в реестр прав на недвижимое имущество, к лицу, которое осуществляет господство над недвижимой вещью (т.е. имеет самостоятельный доступ к ней и может
препятствовать третьим лицам в доступе к вещи) и которое не внесено в реестр в качестве правообладателя. Понятно, что в ходе процесса истцу надо будет доказать, что вещью владеет именно ответчик*(152).
Представим себе на минуту, что правы те, кто утверждает, что реестровая запись о правах на недвижимость должна быть приравнена к владению ею. В этом случае виндикация, по всей видимости, должна иметь место в ситуации, когда ответчик уже зарегистрировал свое право собственности на недвижимую вещь. Однако как тогда соблюсти требование о необходимой легитимации истца как собственника вещи? - ведь легитимационным значением обладает только запись в реестре! Получается, что в подобном иске должно быть безусловно отказано, так как истец не обладает правом собственности на истребуемую вещь*(153). А для того чтобы при таком подходе сохранить возможность применения виндикационного иска в отношении недвижимости, следует отказаться от легитимационного значения реестра, что, конечно же, недопустимо ни при каких обстоятельствах.
Именно поэтому и следует проводить границу между владением недвижимостью, вытекающим из факта обладания ею, и последствиями записи лица в реестр.
Петиторная и посессорная защита. Мы уже неоднократно упоминали о владельческом иске, который является одним из элементов посессорной защиты. Под последней обычно понимают защиту владения, осуществляемую без изучения правовых титулов на вещь. Механизм посессорной защиты "включается" тогда, когда владение вещью было прекращено посредством "запрещенного самоуправства", т.е. незаконных действий, направленных на прекращение владения у одного лица и возникновение его у другого*(154).
Итак, посессорная защита - это правовая реакция на покушение на владение. Особенностью ее является то, что она применяется лишь при совершении правонарушения, направленного на лишение владения. При этом ее применение не обуславливается наличием у лица, утратившего владение, права на владение вещью. Следовательно, вполне нормальным (с точки зрения теории владения) является отобрание посредством владельческого иска вещи от ее собственника, силой забравшего вещь у лица, которое этой вещью владело незаконно (например, на основании недействительной сделки). Таким образом, посессорная защита - это прежде всего защита фактического господства над вещью (и через это - защита интереса в фактическом господстве над вещью). Помимо исковой защиты в понятие посессорной защиты входит и самозащита владения, т.е. возможность владельца совершать самостоятельные действия, направленные на ограждение своего владения от посягательств третьих лиц.
Напротив, петиторная защита - это защита прав на вещи. Для осуществления петиторного притязания необходимы наличие прав и факт нарушения прав. Петиторным, к примеру, будет иск арендатора к лицу, нарушившему его право владения арендованной вещью.
На почве изучения принципов посессорной защиты сложилось значительное количество теорий, объясняющих основание защиты владения. Здесь мы не будем подробно останавливаться на их пересказе, препроводив читателя к соответствующим классическим работам*(155). Отметим лишь, что основание посессорной защиты владения лежит, скорее, в необходимости создания быстрого и эффективного механизма реагирования на правонарушения, посягающие на сложившееся распределение вещей (так называемая "теория гражданского мира").
Намного более острым представляется вопрос о том, нужна ли отечественному правопорядку посессорная защита владения?
Какие плюсы имеет упрощенная защита владения?
Во-первых, если законодатель грамотно сконструирует материальные и процессуальные нормы о защите владения, посессорный иск может стать удобным средством быстрого восстановления владения, нарушенного посредством запрещенного самоуправства. Кажется, здесь имеет превалирующее значение продуманность именно процессуальных правил*(156).
Во-вторых, практика свидетельствует о том, что иногда лицам, которые владеют движимыми или недвижимыми вещами, бывает сложно доказать наличие прав на эти вещи.
Достаточно вспомнить, насколько юридически небрежно проводился первый этап приватизации в России. Очень часто имущество, которое находилось во владении приватизируемого предприятия, не включалось в приложения к плану приватизации и не попадало в уставный капитал создаваемого акционерного общества. Между тем владение таким имуществом и его употребление
вхозяйственной деятельности предприятия не прерывалось. Понятно, что защитить в петиторном процессе право на такую вещь невозможно, а посессорная защита владения дает хоть какую-то правовую защиту интересов владеющих лиц*(157).
В-третьих, наличие посессорной защиты, скорее всего, поможет снять остроту, возникающую при неправовом разрешении конфликтов между участниками оборота (прежде всего, юридическими лицами). Увы, российская практика "корпоративных захватов" пестрит случаями, когда то или иное имущество (как правило, недвижимое) физически захватывается одной из противоборствующих сторон посредством сил частных охранных предприятий или вневедомственной охраны МВД России, а затем стороны втягиваются в длительный судебный процесс; захваченное же имущество до момента вынесения решения суда остается у нарушителя. Кажется, само по себе желание захватывать силой имущественный комплекс другого лица может пропасть, если захватчик будет знать, что, к примеру, через 10 дней после захвата суд, не вдаваясь
ввопрос о правах на имущественный комплекс, обяжет его возвратить тому, у кого владение вещью было отобрано силой.
Какие доводы могут быть выдвинуты против упрощенной защиты владения?
Во-первых, это довод о наличии достаточной защиты владения посредством права на самозащиту, предоставленную гражданским и уголовным законодательством, а также возможности защиты владения петиторными средствами.
Во-вторых, это довод о практической невозможности рассмотрения владельческого спора без изучения вопроса о правах на вещи, что само собою устраняет посессорный характер процесса*(158).
Что касается первого довода, то указание на возможность самозащиты владения некорректно, поскольку самозащита по действующему закону (ст. 37 УК и ст. 14 ГК) возможна относительно прав. Внетитульное владение же, как мы выяснили, правом не является. Кроме того, как мы указывали выше, вполне могут существовать ситуации, в которых у заинтересованного лица не будет доступа к петиторным средствам защиты.
Второй довод о невозможности введения упрощенной защиты владения может быть опровергнут следующим образом. Действительно, весьма высока вероятность того, что судам придется обращаться к документам, свидетельствующим о правах на владение вещами (например, такие документы могут быть представлены в рамках доказывания факта нахождения вещи во владении истца к моменту нарушения владения ответчиком). Однако означает ли это, что процесс автоматически переходит к разряд петиторных? Думаем, что нет. Ведь итог петиторного процесса - это суждение суда о правах на вещь. Представление суду (как истцом, так и ответчиком) в рамках посессорного процесса доказательств о правах на вещь не изменит посессорной природы процесса, но и суд при вынесении решения должен воздержаться от суждения о правах на спорную вещь.
Издесь возникает, пожалуй, наиболее щекотливый вопрос, связанный с введением посессорной защиты: должен ли суд при разрешении посессорного спора принимать во внимание доказательства, свидетельствующие о праве ответчика на вещь, отобранную посредством запрещенного самоуправства?
Некоторые законодательства (германское и швейцарское) допускают возможность ссылки со стороны нарушителя либо на то, что его действия не были запрещенным самоуправством (§ 863 BGB), либо на то, что он может "немедленно доказать лучшее право, на основании которого он мог бы потребовать вещь от истца" (§ 927 Гражданского уложения кантона Цюрих (ZGB)). Однако эти ссылки не приводят к устранению посессорной природы процесса*(159) - они всего лишь являются способом не допустить судебный спор там, где его могло бы не быть, способом предупредить предъявление лицами, утратившими владение, неосновательных исков о его восстановлении.
Таким образом, итоговый вывод относительно перспектив посессорной защиты в отечественном праве должен быть следующим: упрощенная защита владения нашему праву необходима, она не может быть заменена никакими другими средствами. Особое внимание при конструировании посессорной защиты следует уделить процессуальным правилам (подведомственность, срок на предъявление иска, срок рассмотрения дела, порядок вступления решения в силу и порядок его исполнения, обжалование решения по посессорному иску). При этом также вполне необходимо детальное обсуждение условий, при которых в посессорном иске может быть отказано по причине наличия у ответчика прав на вещь.
Юридическое значение добросовестного приобретения. Учение о владении, строго говоря, исчерпывается учением о составе, приобретении, утрате и защите владения посессорным порядком. Однако к нему очень близко примыкает учение о правовых последствиях добросовестного владения. Поэтому именно в этом очерке исследования мы обратимся к проблемам приобретения права собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя (для краткости оно обычно именуется приобретением a non domino), а также приобретения права собственности давностным владельцем (usucapio).
Юридическая конструкция приобретения a non domino*(160) предполагает, что лицо, добросовестно приобретшее владение движимой вещью от лица, не имевшего право на распоряжение этой вещью, приобретает право собственности на нее. Таким образом, основу конструкции приобретения a non domino составляют следующие элементы. Во-первых, это наличие недействительной отчуждательной сделки, которая, как писал И.Н. Трепицын, вполне действительна во всем, кроме одного - наличия у отчуждателя права на отчуждение*(161). Во-вторых, добросовестность (bona fidei) лица, приобретшего владение вещью. Добрая совесть требуется в момент приобретения владения, дальнейшая ее утрата не влияет на правовые последствия владения. В-третьих, в конструкцию приобретения a non domino могут быть добавлены следующие элементы - возмездность приобретения, выбытие вещи из владения собственника не против его воли. И последнее, четвертое - конструкция приобретения a non domino применяется лишь к обороту движимых вещей*(162).
Нетрудно сделать и вывод о том, почему приобретение a non domino не распространяется на оборот недвижимого имущества. Мы уже писали о том, что способом легитимации лица, имеющего право на недвижимую вещь, является запись в реестре прав. Следовательно, владение недвижимостью не имеет легитимационного значения, и потому само по себе приобретение владения такой вещью, пусть даже и добросовестное, не может повлечь за собой какого-либо изменения в правах на вещь. В отношении недвижимости действует иной способ защиты добросовестного участника оборота - принцип бесповоротности реестровой записи. Вкратце его можно описать следующим образом: изменение записи о добросовестно приобретенных правах не допускается*(163). Особенность, отличающая этот принцип от приобретения a non domino, состоит в том, что при последнем защитной мерой является возникновение права собственности, а при первом - сохранение права собственности, уже внесенного в книгу. Поэтому неправильно говорить о добросовестном приобретении права собственности на недвижимое имущество - скорее, надо говорить о сохранении права собственности за лицом, добросовестно приобретшим право по реестровой записи.
Посмотрим теперь, как реализована эта идея в отечественном ГК, вовсе не знавшем до недавнего времени конструкцию приобретения a non domino, после поправок декабря 2004 г.
Пожалуй, самая важная новелла - в п. 2 ст. 223 ГК появился абз. 2, в соответствии с которым "недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю на праве собственности с момента такой регистрации (имеется в виду регистрация прав на недвижимое имущество. - Р.Б.), за исключением предусмотренных ст. 302 ГК случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя".
Увы, эта норма, пожалуй, больше создала дополнительных проблем, чем разрешила их. Во-первых, непонятно, как быть с приобретением права собственности на движимые вещи,
ведь в абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК о них ничего не говорится. Конечно же, отталкиваясь от рассуждений о легитимационном значении владения движимостью, мы можем придти к выводу о том, что если недвижимости приобретаются в собственность в момент записи, то движимости должны приобретаться в собственность в момент их передачи. Но это толкование - научное, оно основано на знании теории и истории гражданского права. Смогут ли наши суды (особенно нижестоящие) так же истолковать эту норму? Не укоренится ли в них мнение о том, что коль скоро закон прямо не говорит о возможности добросовестного приобретения движимости в собственность, то и выносить решение о признании за приобретателем права собственности движимого имущества нельзя? К сожалению, вероятность именно такого развития событий крайне велика...*(164).
Во-вторых, законодатель ничего не изменил в ст. 167 ГК и острейший вопрос о конкуренции иска о реституции и виндикации остался в том же состоянии, что и был, т.е. не разрешенным на законодательном уровне*(165).
В-третьих, осталась неизменной и ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(166), в соответствии с которой зарегистрированные права могут быть обжалованы в судебном порядке без каких-либо изъятий.
В-четвертых, совершенно непонятным стало значение ст. 234 ГК. Если в отношении недвижимого имущества за добросовестным приобретателем признается право собственности с момента внесения записи в реестр прав, то к чему тогда норма п. 1 ст. 234 ГК, предоставляющая добросовестному владельцу то же право, но уже через 15 лет? По меньшей мере, требовалось бы переосмыслить значение приобретательной давности и ее соотношение с механизмом приобретения a non domino.
В-пятых, остался без внимания и вопрос о том, можно ли приобрести a non domino не собственность, а какое-то иное вещное право - например, право аренды или право залога? В свое время И.Н. Трепицын отвечал на этот вопрос следующим образом: коль скоро собственность является наиболее полным вещным правом, то приобретение меньшего по объему вещного права вполне возможно, ведь общее охватывает и частное*(167).
Таким образом, поправки в ГК, которые были направлены на введение в ГК конструкции приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, следует признать бессистемными, эклектичными и непродуманными. Вместо того чтобы, воспользовавшись накопленным теоретической цивилистикой опытом, создать логичную систему защиты добросовестного приобретения, отечественный законодатель*(168) в очередной раз продемонстрировал неспособность к эффективному законотворчеству.
На наш взгляд, следует в самое ближайшее время:
-в ст. 223 ГК указать, что добросовестный приобретатель движимой вещи, приобретший ее от несобственника, приобретает на нее право собственности. При этом следует в ст. 218 ГК поместить указание на то, что основанием возникновения права собственности на вещь является добросовестное приобретение ее от несобственника. Указание на добросовестное приобретение права собственности на недвижимость представляется излишним, так как речь надо вести о сохранении в силе записей о добросовестно приобретенных правах;
-в ст. 2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" указать, что не допускается признание недействительными записей о правах, приобретенных добросовестно, за исключением случаев подлога либо совершения записи под влиянием принуждения;
-в ст. 167 ГК вообще исключить указание на реституцию как на последствие недействительности сделки и предоставить право заинтересованным лицам защищаться либо виндикационными, либо кондикционными исками. Другой (менее желательный) вариант - указать на невозможность последовательного оспаривания цепочки недействительных сделок о передаче вещей (т.е. когда сделка оспаривается вследствие того, что права отчуждателя вещи были основаны на сделке, уже оспоренной ранее);
- в ст. 234 ГК исключить указание на добросовестность как на необходимое условие приобретения вещи по давности. Таким образом, давность станет субсидиарным средством для устранения расхождения между владением вещью и титулом на нее (об этом см. ниже).
Правовое положение давностного владельца. Последний вопрос, который следует обсудить в связи с цивилистическим учением о владении, - это вопрос о юридической конструкции приобретения права собственности по давности владения.
Российский законодатель отвел приобретательной давности место в гл. 14 ГК "Приобретение права собственности". Но при ближайшем рассмотрении оказывается, что понимание приобретательной давности лишь в качестве одного из многочисленных способов приобретения права собственности было бы ошибочным.
Возникновение usucapio объясняется некоторыми авторами с позиции римского понятия "usus", т.е. пользования вещью, вовлечения ее в хозяйственный цикл. В подтверждение этого довода приводятся следующие рассуждения: по цивильному праву срок приобретательной давности для земельных участков составлял два года, что соответствовало двухлетнему севообороту*(169). Иначе объясняет появление приобретательной давности в римском праве Ч. Санфилиппо: "Положить конец состоянию бесконечной неуверенности (в правах отчуждателя на продаваемую вещь. - Р.Б.) помогает правопорядок, ограничивающий такое расследование определенным сроком, по истечении которого <...> все дефекты приобретения считаются исправленными, фактическое пользование вещью преобразуется в действительное право собственности, вследствие чего лицо, совершившее ее отчуждение, оказывается освобожденным от гарантии на случай истребования, который больше не может возникнуть". Далее автор ссылается на фрагмент из Дигест: "Приобретение по давности введено в целях общественной пользы, чтобы некоторые вещи долго, едва ли не постоянно, не пребывали в состоянии, когда вопрос о собственности на них не прояснен, поскольку для разыскания своих вещей хозяевам достаточно установленного срока"*(170). У Гая есть схожее высказывание: "Это (приобретательная давность. - Р.Б.), по-видимому, введено для того, чтобы доминий на вещи не оставался слишком долгое время неопределенным, так как для собственника достаточен годичный или двухгодичный срок для того, чтобы он успел своевременно защитить свое право..."*(171). В отсутствие в римском праве института приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя (ср. § 932 Германского гражданского уложения) его функцию выполняла приобретательная давность*(172).
Можно согласиться с К.И. Скловским, указавшим на то, что трудовая теория не объясняет юридическую сущность приобретательной давности, тем более что "...в античности труд не считался добродетелью и неотъемлемым атрибутом жизни, а воспринимался скорее как досада, неприятность"*(173). На наш взгляд, причины происхождения (и, кстати, возрождения) приобретательной давности нужно искать в необходимости исключить выбытие объектов гражданских прав из оборота и создать имущественный интерес в их эксплуатации со стороны лиц (в том числе и несобственников), владеющих ими.
Рассуждая таким образом, можно сделать следующий вывод: коль скоро собственник не намерен эксплуатировать вещь, но есть лицо, извлекающее из нее плоды и доходы, то интересы оборота требуют от законодателя предоставить такому лицу должную правовую защиту его имущественного интереса, а затем - и возможность приобрести право собственности на вещь.
Несмотря на традиционность usucapio для правопорядков европейских стран, в России, по свидетельству Г.Ф. Шершеневича, приобретательная давность была развита довольно слабо*(174), что, по мнению составителей проекта книги третьей Гражданского Уложения Российской империи, было связано с преимущественно процессуальным регулированием правоотношений и недостаточным сознанием принципа собственности*(175). С такой позицией не согласен В. Сергеевич, указывающий, между прочим, что тексты судных списков XV в. доказывают, что древнее русское право допускало приобретение земель по давности владения*(176). Того же мнения и другой исследователь истории русского права, М.Ф. Владимирский-Буданов*(177). Он указывает, что позднее появление давности в законодательных памятниках отнюдь не означает, что
давности как правового явления вовсе не существовало, "законодательство лишь регулирует его (давность. - Р.Б.), определяя главным образом случайные условия (сроки)"*(178). Автор называет статуты, датированные XIII в., в которых содержится указание на давность владения. По статуту Курцулы, если "кто-либо владеет бесспорно 30 лет, как по документам, так и без документа, то уже не может быть устранен никем". По Полицкому статуту, если "кто держит вотчину, тот не может быть устранен от владения без суда. И если он мирно держал 30 лет, то уже не может быть лишен владения ни силою, ни судом"*(179).
Среди крестьянского населения господствовало твердое убеждение в неотъемлемости раз обработанной земли. По воззрениям крестьян, не сроки составляют давность. Тексты судебных документов XVII в. свидетельствуют о том, что судьи иногда становятся на сторону владельцев недвижимого имущества на том основании, что они "те пустые деревни распахали, и дворы строили, и сенные покосы расчистили, и подати платили; а прежние жильцы бродили по миру или бегали по иным городам, не хотя платить податей"*(180).
Именно поэтому в составе приобретательной давности по русскому праву появляется элемент, отсутствующий у римлян, - необходимость хозяйственного воздействия на вещь - труд. Согласно Псковской судной грамоте, владелец станет собственником в силу давности "если он владеет и стражет тою землею", при судебном разбирательстве старожилы свидетельствовали, что "исстари так было", что известный человек косил и пахал на данном участке много лет тому назад*(181). Таким образом, правовые воззрения того времени опирались на трудовое объяснение приобретения по давности владения. Косвенно это подтверждается и невозможностью приобретения по давности владения имущества движимого, т.е. такого, в отношении которого невозможно приложение труда, открытое для всех и известное всем*(182).
Первым принципиальным вопросом, с которым неизбежно сталкивается любой исследователь учения о давности владения, состоит в определении точного места приобретения права собственности по давности в системе способов защиты владения. Такое соотнесение вполне возможно. Дело в том, что защита владения может осуществляться не только посредством исков владельца, но и посредством заявления им возражений против предъявленного к нему иска. Суть таких возражений может заключаться в том числе и в том, что истец утратил право собственности на вещь, а он, владелец-ответчик, его, напротив, приобрел. Чуть выше мы уже указывали на то, что давностное владение является субсидиарным способом устранения расхождения между владением вещью и титулом на нее. Что означает "субсидиарность" в данном случае?
Приобретение права собственности по давности занимает промежуточное место между защитой владения посредством отказа в виндикационном иске (как это было до недавнего времени по ГК) и защитой владения посредством признания за добросовестным приобретателем права собственности*(183). Поэтому основная задача давности владения - соединить владение вещи с титулом в тех случаях, когда возникновения права собственности после приобретения владения вещью не произошло. Естественно, что ответ на вопрос - достойно ли в конкретной владельческой ситуации превращение владения в право собственности или нет - дает законодатель.
Если исходить из классического случая возникновения права собственности на движимую вещь посредством добросовестного возмездного приобретения от неуправомоченного отчуждателя, то им не охватываются следующие случаи:
-безвозмездное приобретение вещей;
-приобретение вещей, выбывших из владения собственника не по его воле;
-недобросовестное приобретение вещей.
Первые два случая вполне могут превратиться в собственность посредством давности; это утверждение верно даже и на почве нынешней редакции ст. 234 ГК.
Сложным является третий случай - приобретение по давности в собственность вещей, полученных недобросовестно. С одной стороны, предоставление права собственности лицу, которое знало о том, что передавший ему вещь не имел прав на нее, противно самой идее права. С другой же стороны, длительное непредъявление собственником иска о возврате вещи от
недобросовестного приобретателя должно свидетельствовать об отсутствии у него интереса к вещи. Владелец же, пусть и недобросовестный, но осуществляющий открытое владение, в этом случае может рассматриваться как единственное лицо, заинтересованное в приобретении права на вещь. Именно поэтому под давлением нужд оборота некоторые законодательства позволяют и недобросовестному владельцу приобретать право собственности по давности*(184).
На наш взгляд, этому же примеру следует последовать и отечественному законодателю и исключить в ст. 234 ГК указание на добросовестность как на свойство давностного владения.
Вывод о незначимости доброй совести для превращения давностного владения в право собственности приводит нас к следующему умозаключению относительно недвижимости: в отношении недвижимых вещей давность может быть применена и тогда, когда права на недвижимое имущество внесены в реестр.
Принципиальным представляется вопрос о квалификации давностного владения по действующему закону. В литературе укоренилось мнение о том, что владение для давности суть владение законное, а, следовательно, оно должно быть защищаемо по правилам ст. 305 ГК*(185). Другие авторы, исследующие вещные правоотношения, полагают такое владение незаконным*(186). Существует и примирительная позиция А.П. Сергеева, утверждающего, что давностное владение не может считаться титульным, так как оно не опирается на правооснование, но оно не является юридически безразличным и, следовательно, не может быть незаконным*(187).
Проще всего было бы следовать логике "коль скоро закон говорит о возможности давностного владения, то оно не может быть незаконным". Но это в корне неверно, ведь, во-первых, "задавнена" может быть и вещь, которая имеет собственника (на это указывает Пленум ВАС РФ в постановлении от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"*(188)); во-вторых, законность владения связывают с правовым титулом на вещь, основанным на законе либо на договоре. Владение для давности не может быть основано на законе или на договоре: в этом случае владение не может превратиться в право собственности (например, лицо, владея вещью на основании договора аренды или праве оперативного управления, знает, что ему не принадлежит титул собственника и потому оно - недобросовестно). Если же владение основано на недействительной сделке, то правовое основание владения также отсутствует. Кроме того, вызывает недоумение следующее: если предоставить давностному владельцу иски в порядке ст. 305 ГК, то он получит их и против собственника вещи, а это противоречит сущности приобретательной давности и норме п. 2 ст. 234 ГК. Очевидно, что давностное владение, как не основанное на правовом титуле, всегда приобретается против воли собственника или, во всяком случае, помимо его воли. Поэтому следует понимать, что приобретение по давности по действующему праву всегда возможно лишь там, где есть незаконное владение вещью. В случае же, если мы признаем, что для давностного владения безразличен элемент добросовестности, то и законное владение на ограниченном вещном праве вполне может превратиться в собственность при условии, что для всех третьих лиц он будет представляться собственником вещи. Например, арендатор не возвратил арендодателю арендованную вещь и владеет ею так, как будто она его. В этом случае нет никак соображений, которые позволили бы отказать ему в приобретении через какое-то время права собственности*(189). Единственное, о чем нужно помнить, - владелец должен относиться к вещи как к своей собственной...
Теперь несколько замечаний относительно действия ст. 234 ГК. В частности, необходимо обсудить момент возникновения права собственности на недвижимое имущество у давностного владельца. Известно, что возникновение прав на недвижимую вещь приурочивается, как правило, к моменту внесения записи о праве в реестр прав (так называемый "принцип внесения"). Однако из этого принципа могут существовать и исключения.
Абзац второй п. 1 ст. 234 ГК гласит, что "право собственности на недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации". Возникает знакомая дилемма, что
происходит ранее - приобретение права на вещь и затем это право подлежит регистрации*(190), либо право возникнет только после регистрации?
Ответ на вопрос тесно связан с принципами построения системы органов, осуществляющих регистрационный режим. Очевидно, что решение вопроса о приобретении права собственности по давности владения основано на суждении о конкретных фактах, исследовании фактических обстоятельств дела. Такими полномочиями обладает только суд. Поэтому регистрации права на недвижимость, которое возникло вследствие приобретения вещи по давности, должно предшествовать установление судом соответствующих фактов (открытость, добросовестность, непрерывность, истечение сроков владения). Если бы функция регистрации прав в России была бы возложена на суды (ипотечные суды), как это имеет место в Германии, Польше, бывших югославских республиках*(191), то установление фактов и регистрация могли бы иметь место в рамках одного производства. Применительно же к системе поземельных бюро (швейцарская модель), принятой и в России, это невозможно, требуется предварительное обращение в суд.
Судебная практика по поводу применения абз. 2 п. 1 ст. 234 ГК сложилась следующим образом. В частности, ВАС РФ разъяснил, что "лицо, считающее, что стало собственником имущества в силу приобретательной давности, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании за ним права собственности. Данный спор должен быть рассмотрен судом по существу. При удовлетворении исковых требований право собственности возникает на основании решения суда, которое, в свою очередь, является основанием для регистрации уполномоченным органом права собственности лица на недвижимое имущество"*(192). Таким образом, ВАС РФ все же отстаивает взгляд на приобретение по давности как на изъятие из принципа внесения.
Процессуальным законодательством (ст. 218 АПК, ст. 264 ГПК) предусмотрена возможность вынесения судебного решения по таким делам особого производства, как установление факта владения имуществом. Представляется, что в рамках указанной процедуры возможно установление фактического состава, необходимого для возникновения права собственности по давности. Тем самым законодатель подсказывает правильную (с точки зрения действующего закона) квалификацию ситуации - перед обращением в регистрирующий орган давностный владелец должен получить судебное решение, подтверждающее наличие давностного состава; затем следует обращение с просьбой о регистрации, и с момента внесения в реестр у владельца возникает право собственности.
Тем не менее, несмотря на логическую стройность такого решения, оно не учитывает требований практики. Как правило, вопрос о приобретении по давности может быть поднят в ситуации, когда возникает спор между действительным собственником и лицом, полагающим себя собственником (т.е. владеющим для давности). В подавляющем большинстве случаев заявление о давности делается для того, чтобы обессилить притязания истца о возврате вещи и лишить его титула собственника и соответствующей легитимации. Однако у этой эксцепции нет никаких перспектив, если давностный владелец сам не стал собственником, хотя бы и "внереестровым". Если мы не признаем за давностью исключения из принципа внесения, мы можем окончательно нивелировать значение приобретательной давности в сфере недвижимости, что, как нам представляется, нежелательно.
Таким образом, абз. 2 п. 1 ст. 234 ГК следует исключить, установив, что право собственности в силу давности возникает с момента окончания соответствующего срока. Регистрация права собственности, возникшего в результате давности, необходима лишь для того, чтобы бывший давностный владелец смог распоряжаться вновь приобретенным правом, т.е. легитимировал себя перед всеми третьими лицами в качестве собственника вещи.
Очерк 15. Понятие и содержание исключительных прав
Я твердо убежден, что жизнь довлеет сама