Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2

*(949) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 17; Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С. 19.

*(950) В тех случаях, когда в действиях ответственного лица не было вины, вопрос об осуждении ставить вообще некорректно.

*(951) Так, например, неустойка или убытки вполне могут стать предметом добровольной уплаты, а не принудительного взыскания.

*(952) Так, необходимость исполнения нарушенного обязательства в натуре не налагает на неисправного должника чего-то большего, нежели то, к чему он и без того был обязан в рамках регулятивного обязательства.

*(953) См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 182; Попондопуло В.Ф. Указ. соч. С. 16-17; Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 46-47; Он же. Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 15-24; Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 66-69.

*(954) Иногда под охранительными правоотношениями понимают отношения между истцом и государством в лице суда (см. об этом подр.: очерк 24, о праве на иск). Не отрицая существования такого правоотношения (его содержанию отчасти и посвящен названный очерк), мы предпочитаем употреблять определение "охранительное" по отношению к связи двух частных лиц.

*(955) Объяснение см.: Мотовиловкер Е.Я. Указ. соч. С. 76-81.

*(956) Считаем необходимым предварить последующий анализ следующей логико-методологической ремаркой. Основание - это те необходимые и достаточные условия, при которых возникает определенное явление (ответственность, охранительное право, охранительная обязанность, охранительное правоотношение или любое другое). Благодаря необходимости и достаточности избранных условий, понятие получает стабильный объем и содержание: оно не может расшириться (если расширяется - нет одного из условий) и не может сужаться (если сужается - введены новые условия). Все основания ответственности могут мыслиться как логические операнды, соединенные операцией конъюнкции. Включение любого явления в логический ряд оснований приводит к тому, что объем и содержание понятия ответственности будет уменьшаться (сопоставим: "если А и Б, то Х" и "если А и Б и В, то Х". Очевидно, Х (ответственность) во втором случае - меньше по объему и богаче по содержанию) и наоборот.

Можно предложить следующий алгоритм выработки определения ответственности. Сначала отыскивается определяющее понятие (например, обязанность: гражданско-правовая ответственность - это гражданско-правовая обязанность). Благодаря найденному определяющему понятию (так называемому дефиниенс), мы получаем возможность сопоставить гражданско-правовую ответственность с другими явлениями. Выше было определено, что гражданско-правовая ответственность, как и охранительное правоотношение, возникает вследствие нарушения права. Приняв за основу определение ответственности как обязанности, получаем: гражданско-правовая ответственность и охранительная обязанность возникают вследствие нарушения права (родовой признак). Следующим шагом должен стать выбор необходимых и достаточных условий возникновения ответственности (они выступят видовыми признаками в определении). Сделанным выбором и будет предопределено содержание понятия "ответственность". При этом охранительную обязанность целесообразно использовать как более широкую категорию, т.е. для ее возникновения необходим минимум условий (если охранительная обязанность = А (гражданско-правовая обязанность) Л (возникающая при) Б (нарушении субъективного права), то гражданско-правовая ответственность = АЛБЛВ, где В - новое условие, введенное по усмотрению лица, дающего определение. Если операнд В будет отсутствовать, то понятие ответственности приобретет наиболее широкое содержание и совпадет с понятием охранительной обязанности.

Точно такая же логика рассуждений будет, если понимать под ответственностью правоотношение. Тогда ответственность следует сопоставлять с охранительным правоотношением.

Нашей задачей в последующей части очерка будет: 1) перечислить и охарактеризовать все

возможные условия, формирующие основание возникновения гражданско-правовой ответственности, 2) определить минимальные условия, необходимые для возникновения ответственности (т.е. определить основание возникновения охранительного правоотношения, поскольку использование одного лишь юридического факта нарушения права нуждается в последующем раскрытии).

*(957) См., например: Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970. С. 9; Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. Т. 1. М., 1998. С. 439.

*(958) Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С.

60-61.

*(959) Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 30; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 90; Кофман В.И. Соотношение вины и противоправности в гражданском праве // Правоведение. 1957. N 1. С. 67-68. Этот тезис верен, однако, лишь в том случае, если мы признаем субъективное гражданское право исключительной (единственной) юридической формой существования интересов, являющихся объектами правовой охраны и защиты.

*(960) Малеин Н.С. Возмещение вреда, причиненного личности. М., 1965. С. 7.

*(961) Безусловно, потерпевшему лицу предпочтительнее, чтобы его интерес был удовлетворен тем действием, которое наиболее точно соответствует характеру нарушенного интереса (если отобрано имущество, то осуществлен возврат имущества, если не выполнена работа - выполнение этой работы). Однако, с одной стороны, это не всегда возможно (например, индивидуально-определенная вещь погибла), с другой - полное соответствие могло бы стать излишне суровым испытанием для нарушителя (например, принуждение к оказанию услуги). В конечном счете, благодаря возможности оценить вред на деньги, интерес лица и может быть удовлетворен.

*(962) Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда: Анализ и комментарий законодательства и судебной практики. М., 2000. С. 7-8.

*(963) Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 60; Антимонов Б.С. Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушении. М., 1950. С. 193-194.

*(964) В этом случае причинную связь нужно признать все-таки наличествующей: в данных условиях (при данном заболевании) она всегда имеет объективный и необходимый характер - иначе нет смысла обсуждать вопрос о вине.

*(965) См. об этом: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С.

127.

*(966) Милль Д.С. Система логики (цит. по: Антимонов Б.С. Указ. соч. С. 160). *(967) См.: Антимонов Б.С. Указ. соч. С. 161-165.

*(968) Канторович Я.А. Указ. соч. С. 131-132.

*(969) Антимонов Б.С. Указ. соч. С. 194. Аналогичную точку зрения высказывают И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 305).

*(970) Очевидно, если действие конкретного лица не является причиной наступления результата, то рассуждения о вине субъекта будут некорректными.

*(971) Агарков М.М. Обязательства из причинения вреда // Проблемы социалистического права. 1939. N 1. С. 70.

*(972) См.: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 65.

*(973) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 307-308. *(974) В противоположность господствующему взгляду В.П. Грибанов полагал, что

случайные условия (в отличие от необходимых) в причинной связи с результатом не состоят (см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева. Т. 1. М., 1969. С. 528).

*(975) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. М., 1997. С. 543 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(976) Там же. С. 540.

*(977) Там же. С. 540.

*(978) Данный пример имеет отношение к сюжету французского художественного фильма "Налево от лифта".

*(979) Канторович Я.А. Указ. соч. С. 127.

*(980) Подчеркнем, что указанное обстоятельство вовсе не свидетельствует о неизбежности рассмотрения всех предшествующих вреду действий необходимо-причинными. Обратный подход вел бы к возвращению к теории необходимого условия, которая для нас неприемлема.

*(981) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 327-328.

*(982) Так предлагает поступить Х.И. Шварц (Значение вины в обязательствах из причинения вреда. М., 1939. С. 36).

*(983) Иоффе О.С. Указ. соч. С. 147. *(984) Антимонов Б.С. Указ. соч. С. 99-100.

*(985) См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 58-59.

*(986) Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 150.

*(987) Пирвиц Э.Э. Значение вины, случая и непреодолимой силы в гражданском праве.

СПб., 1895. С. 5-6.

*(988) Гражданское право: Учебник / Под общ. рук. Я.Ф. Миколенко. Ч. 1. М., 1938. С. 110. *(989) Иоффе О.С. Указ. соч. С. 152-153.

*(990) Иоффе О.С. Указ. соч. С. 153.

*(991) Антимонов Б.С. Основания договорной ответственности социалистических организаций. М., 1962. С. 11-12.

*(992) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998.

С. 569.

*(993) См., например: Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2002. С. 74-79.

*(994) Антимонов Б.С. Указ. соч. С. 11.

*(995) См. об этом: Гусаков А.Г. Деликты и договоры как источники обязательств в системе цивильного права Древнего Рима. М., 1896. С. 82-83; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 101-102.

*(996) Fr. 3. § 1. D. 4, 9. Текст цит. по следующему источнику: Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. II. М., 2002.

*(997) Там же.

*(998) См.: Гордон А. Принцип ответственности железных дорог за ущерб, причиненный при эксплуатации. СПб., 1887. С. 38.

*(999) Гордон А. Указ. соч. С. 40-41. *(1000) Шварц Х.И. Указ. соч. С. 9.

*(1001) Гордон А. Указ. соч. С. 36-38. Впоследствии все перечисленные выше аргументы нашли своих сторонников и вылились в теории, призванные оправдать установление больших пределов ответственности лица, использующего источник повышенной опасности (теория риска, теория повышенной вины, теория стимулирования бдительности и осторожности).

*(1002) Правда, последнее правило знает исключение: советское право допускало возмещение вреда, причиненного пассажиру самолета в результате воздействия непреодолимой силы (см.: Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970. С. 6), но подобное положение видится исторической случайностью.

*(1003) К аналогичному выводу приходит, в частности, В.К. Райхер (Вопросы ответственности за причинение вреда // Правоведение. 1971. N 5. С. 58).

*(1004) Антимонов Б.С. Указ. соч. С. 84.

*(1005) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 575. *(1006) Там же. С. 576.

*(1007) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 574.

*(1008) Такой риск в значительной степени снижается лишь в том случае, если подобный договор имеет форму мирового соглашения.

*(1009) Укажем и на то, что к такого рода соглашениям применялись бы нормы ГК об условиях их действительности, об обеспечении исполнения обязательств и т.д. В принципе, и сейчас возможно обеспечить право требования выплаты возмещения, однако такого рода возможность в силу того же тотального действия принципа полного возмещения вреда во многом эфемерна.

*(1010) Ведомости СССР. 1990. N 26. Ст. 492.

*(1011) Аналогичное определение содержалось и в п. 6 ст. 7 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-1 // Ведомости СССР. 1991. N 26.

Ст. 733.

*(1012) См. об этом: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 115-116; Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 389.

*(1013) Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 406; Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 408.

*(1014) Как отмечал В.И. Синайский, личные блага человека (жизнь, здоровье, свобода, честь) тесно связаны с материальными интересами как самого лица, так и его семьи. В силу этого личные блага человека составляют основные условия его трудоспособности и осуществления ее. См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 458.

*(1015) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: договоры и обязательства. М., 2003. С. 462.

*(1016) Примечательно, что, комментируя данную статью, ряд известных цивилистов высказались за ее полное упразднение: "Следует, однако, заметить, что иски о платеже бесчестья противоречат современному культурному правосознанию и должны быть отменены", - писал в 1915 г. проф. В.И. Синайский. (См.: Синайский В.И. Указ. раб. С. 459). А вот точка зрения проф. Г.Ф. Шершеневича: "Разве какой-нибудь порядочный человек позволит себе воспользоваться ст. 670 для того, чтобы ценой собственного достоинства получить мнимое возмещение? Разве закон этот не стоит препятствием на пути укрепления в каждом человеке уважения к личности, поддерживая в малосостоятельных лицах, например, лакеях при ресторанах, надежду "совать" некоторую сумму денег за поступки богатого купчика, которые должны были бы возбудить оскорбление нравственных чувств и заставить испытывать именно нравственный вред. Отмена этого закона была бы крупным шагом вперед" (курсив мой. - Ю.Т.). (См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 402).

*(1017) См.: Зейц А. Возмещение морального вреда по советскому праву // Еженедельник советской юстиции. 1927. N 47.

*(1018) Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 202; Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 23; Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М., 1981. С. 163; Сергеев А.П. Право на защиту репутации. Л., 1989. С. 17; Ярошенко К.Б. Гражданско-правовая защита чести и достоинства граждан // Проблемы совершенствования советского законодательства. Вып. 43. М., 1989.

*(1019) Исключением является работа А.М. Эрделевского "Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики" (М., 2000).

*(1020) БВС РФ. 1995. N 3; 1997. N 1; 1998. N 3.

*(1021) Постановление Президиума ВАС РФ от 05.08.1997 N 1509/97 // ВВАС РФ. 1997. N 12. См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.02.1998 N 1785/97 // ВВАС РФ. 1998. N 6; Постановление Президиума ВАС РФ от 01.12.1998 N 813/98 // ВВАС РФ. 1999. N 2.

*(1022) Эрделевский А.М. О компенсации морального вреда юридическим лицам // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 106; Он же. Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики. М., 2000. С. 119; Скловский К.И. Об

ответственности средств массовой информации за причинение вреда деловой репутации // Хозяйство и право. 2005. N 3; Астахов П.А. Защита деловой репутации юридических лиц в отсутствие специального закона // Корпоративные споры. 2005. N А, октябрь. С. 123; Ковалев Е.А., Шевчук В.Д. Защита чести, достоинства и деловой репутации в суде. Ярославль. 1995. С. 30; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. 2-е изд. М., 1998. С. 740 (автор - О.А. Дюжева); Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. 6-е изд. М., 2003. С. 387 (автор - Т.А. Фаддеева).

*(1023) Садиков О.Н. Защита деловой репутации юридического лица // Комментарий арбитражно-судебной практики. N 5. М., 1998. С. 60-67. Очевидно, в силу того, что указанный спор рассматривался третейским судом, возникший прецедент не получил сколько-нибудь широкого резонанса, не став даже основанием для юридического обсуждения. Проф. О.Н. Садиков, комментируя указанное решение МКАС, указал следующее: "Умаление деловой репутации юридического лица и ее негативные последствия не должны отождествляться с нравственными страданиями физических лиц, но они аналогичны неблагоприятным последствиям действий, порочащих деловую репутацию гражданина, когда возмещение морального вреда предусмотрено".

*(1024) Решение Европейского суда по делу "Компания Комингерсол С.А." против Португалии" от 06.04.2000 // ВВАС РФ. 2001. N 2.

*(1025) См.: Определение КС РФ от 04.12.2003 N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации" // ВКС РФ. 2004. N 3.

*(1026) БВС РФ. 2005. N 4.

*(1027) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2004 по делу N А40-40374/04-89-467; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.12.2004 N 09АП-6183/04-ГК; постановление ФАС Московского округа от 30.03.2005 N КГ-А40/1052-05.

*(1028) Европейский суд признал, что компенсационные выплаты могут быть связаны не только с защитой деловой репутации юридического лица, но и с тем, что в результате противоправных действий, ограничивающих правомочие юридического лица, наступала неопределенность в планировании хозяйственной деятельности фирмы, устанавливались препятствия в управлении компанией и, как следствие, возникало беспокойство, неудобство для акционеров, менеджеров и т.д.

*(1029) В обоих случаях в пользу компаний были взысканы компенсации "нематериального вреда" за неоправданно долгое рассмотрение гражданских исков.

*(1030) Было установлено, что офисы ряда строительных компаний, входящих в национальное объединение подрядчиков, были подвергнуты обыску с изъятием деловой документации и личных бумаг сотрудников. Впоследствии на основании этих документов компании были уличены в различных нарушениях и оштрафованы. Обыск и изъятие проводились на основании ордера, выданного без участия судебных органов. Европейским судом в пользу заявителей была взыскана компенсация нематериального вреда с правительства Франции.

*(1031) В пользу компании была взыскана компенсация нематериального вреда, причиненного неоправданно долгим рассмотрением уголовного дела.

*(1032) См. вышеупомянутое Решение Европейского суда по делу "Компания Комингерсол С.А." против Португалии" от 06.04.2000.

*(1033) "...Отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда..." (курсив мой. - Ю.Т.) См.: ВКС РФ. 2004. N 3.

*(1034) Юридическая энциклопедия. М., Юринформцентр. 2001.

*(1035) Потапенко С. Диффамационные судебные споры // ЭЖ-Юрист. 2004. N 44.

*(1036) Малеина М.Н. Защита чести, достоинства, деловой репутации предпринимателя //

Законодательство и экономика. 1993. N 24. С. 18.

*(1037) Если взять в качестве примера две сопоставимые по величине активов организации, с той лишь разницей, что первая - широко известна и имеет положительную деловую репутацию, в то время как о репутации второй компании нельзя сказать что-либо определенное, то при продаже бизнеса вероятность успешного отчуждения первой организации будет намного выше, чем у второй. Этот достаточно простой, но вместе с тем очевидный пример свидетельствует о том, насколько важно сохранить положительное реноме именно с точки зрения ведения бизнеса.

*(1038) На данном этапе пока воздержимся от ответа на вопрос, как можно оценить деловую репутацию. Заметим лишь, что в литературе обращено внимание на практическую трудность объективно оценить подобный вклад (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2003. С. 387 (автор - И.В. Елисеев). Впрочем, встречаются и достаточно радикальные взгляды на анализируемую ситуацию. Так, К. Осакве, критикуя нормы ГК, запрещающие вкладывать в уставный капитал хозяйственных обществ нематериальные ценности, указывает, что подобный запрет не соответствует мировой практике. Главный аргумент данного автора сводится к тому, что в американском праве возможно внести в уставный капитал общества так называемый sweat equity (т.е. профессиональные навыки, умения, знания). При этом денежная оценка такого вклада производится по соглашению между участниками. См. Осакве К. Размышления над Гражданским кодексом Российской Федерации 1994 г.: перспектива сравнительной цивилистики // Ежегодник сравнительного правоведения за 2002 год. М., 2003. С. 240. Однако вряд ли отсылку к зарубежному опыту в качестве подтверждения своей позиции без объяснения самого механизма оценки можно считать серьезным аргументом.

*(1039) Скловский К.И. Об ответственности средств массовой информации за причинение вреда деловой репутации // Хозяйство и право. 2005. N 3.

*(1040) Не потому ли норма ст. 1042 ГК, допускающая внесение в качестве вклада в имущество простого товарищества деловой репутации, на практике оказалась не работающей и вызвала многочисленную критику со стороны исследователей?

*(1041) В контексте сказанного заметим лишь, что в юридической литературе под вредом понимается всякое умаление охраняемого правом блага, имущественного или неимущественного. См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 17. Например, М.М. Агарков полагал, что вред, причиненный нарушением личных прав, может быть имущественный и неимущественный, в связи с чем категории "вред" и "моральный вред" рассматривались им как самостоятельные. См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 40.

*(1042) См.: первая сноска "От редакции" в статье К.И. Скловского. *(1043) См.: четвертая сноска "От редакции" к статье К.И. Скловского.

*(1044) На данном этапе мы не будем давать этому вреду определение: сперва выясним все аргументы противников возмещения морального вреда юридическим лицам.

*(1045) На этой особенности психологии построен целый бизнес - так называемая "желтая" пресса, существующая за счет всевозможных скандальных историй.

*(1046) Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики. М., 2000. С. 110.

*(1047) Здесь полагаем уместным привести аргумент следующего плана: причинение вреда жизни или здоровью всякий раз с неизбежностью влечет причинение пострадавшему физических и нравственных страданий, ибо связано с повреждением физиологической сферы человека, а поэтому не нуждается в доказывании.

*(1048) Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики. М., 2000. С. 110.

*(1049) Теории, не признающие самостоятельного значения юридического лица, пытаются дать ответ на вопрос, кто является действительным субъектом прав юридического лица. Согласно теории коллектива, если снять с юридического лица все покровы, то любое юридическое лицо

представляет собой определенным образом организованный коллектив работников. См. подр.: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учебное пособие.

М., 2003. С. 112.

*(1050) В свое время эта проблема была затронута нами, однако дальнейшего развития и обсуждения на страницах печати не получила. См.: Тарасенко Ю.А. Иск гражданина предпринимателя к организации о возмещении морального вреда подведомствен арбитражному суду // Комментарий арбитражно-судебной практики. Вып. 5. М., 1998. С. 68-71.

*(1051) За весь период действия подразд. 2 разд. I ГК, а также последовательно сменяющих друг друга редакций АПК РФ, нам удалось разыскать только один (!) случай из практики арбитражных судов, по которому судебной инстанцией было высказано определенное суждение. Такое положение вещей, вероятно, объяснимо тем, что масштаб деятельности индивидуальных предпринимателей по сравнению с лицами юридическими, относительно невысок. Соответственно этому и деловая репутация индивидуального предпринимателя редко когда выходит за границу деятельности ларька или павильона. Это, в свою очередь, отражается на значимости, применительно к такого рода деятельности, вопроса о деловой репутации.

*(1052) Решение Арбитражного суда Брянской обл. по делу от 24.04.1997 N БФ12-124/98 // Архив Арбитражного суда Брянской обл.

*(1053) Аболонин Г.О. Групповые иски. М., 2001. С. 13. *(1054) Там же. С. 35.

*(1055) См., например: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1993. С. 218; Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. К.И. Комиссаров, Ю.К. Осипов. М., 1996. С. 218.

*(1056) Нефедьев Е.А. Учение об иске. Вып. 1. Казань, 1895. С. 9. Здесь и далее при цитировании мы сохраняем авторскую пунктуацию.

*(1057) Там же. С. 10.

*(1058) См., например: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса (по изданию 1917 г.). М., 2003. С. 165; Добровольский А.А. Исковая форма защиты права (основные вопросы учения об иске). М., 1965. С. 29; Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). М., 2000. С. 28.

*(1059) Именно такое понимание иска является наиболее распространенным в отечественном правоведении: "Иск в процессуальном смысле представляет собою требование, облеченное в форму исковой просьбы (иска в формальном смысле), о постановлении судом определенного решения. В исполнительных исках истец домогается присуждения ему гражданского правового требования (или иска в смысле гражданского права) к ответчику, выводимого им из своего субъективного права" (Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 603).

Рассмотрение "иска в двух значениях" характерно также и для советской литературы. *(1060) Такой подход демонстрирует, в частности, А.Ф. Клейнман: "Требование к суду о

защите права составляет процессуальную сторону иска, связанную с требованием истца к ответчику, которое имеет материально-правовое значение" (Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 147).

*(1061) Добровольский А.А. Указ. соч. С. 26. *(1062) Добровольский А.А. Указ. соч. С. 29.

Впоследствии А.А. Добровольский предложил аналогичное определение: "иском следует называть предъявленное в суд... материально-правовое требование одного лица к другому, вытекающее из спорного материально-правового отношения..." (Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 17-18).

*(1063) Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 31.

*(1064) К тому же нельзя не признать, что употребление юридического термина в различных значениях само по себе способно принести лишь вред для научного категориального аппарата. Хотя бы поэтому термины "иск" и "право на иск" в принципе не следует рассматривать в

нескольких смыслах.

*(1065) Все их точки зрения были весьма удачно обобщены Е.В. Васьковским (Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 613).

*(1066) Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 613.

*(1067) Как было указано выше, аналогичное определение иска дает и А.А. Добровольский. К сожалению, местами он отходит от этого (своего же!) определения, склоняясь к мнению о том, что иск - это явление, сочетающее в себе требование к ответчику с требованием к суду. Позиции, согласно которой иск - это требование только и исключительно к ответчику, наиболее последовательно и четко придерживается все-таки именно М.А. Гурвич.

*(1068) Гурвич М.А. Право на иск. М.-Л., 1949. С. 142. *(1069) Там же. С. 142.

*(1070) Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 91.

*(1071) Мотовиловкер Е.Я. Эссе об иске // Юридические записки Ярославского государственного университета. Вып. 3. Ярославль, 1999. С. 110.

*(1072) Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 49. *(1073) Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 592.

*(1074) Справочная ручная книга для людей всех сословий, содержащая в себе формы общеупотребительных деловых актов и бумаг. СПб., 1847. С. 217-218.

*(1075) В качестве любопытного исторического факта отметим, что судьба терминов "истец и ответчик" в истории русского законодательства неодинакова. Так, текст Русской Правды (Правда Ярослава) по Академическому списку не содержит какого-либо специального обозначения сторон процесса, в то время как в ст. 17 Карамзинского списка и ст. 29 Троицкого списка упоминают об истце (см.: Хрестоматия по истории русского права / Сост. М.Ф. Владимирский-Буданов. Вып. 1. Ярославль, 1871. С. 47). См. также: Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в Древней России: Опыт по истории русского гражданского права. СПб., 2004. С. 183). Новгородская и Псковская Судные грамоты именуют обе стороны судебного разбирательства истцами (см., например, ст. 13 Новгородской и ст. 25 Псковской Судной грамоты). В то же время Новгородская Судная грамота упоминает и об ответчике, но данный термин используется в необычном для современного юриста значении: "А от коего истца ответчик станет на суд, а истец тот будет креста не целовал на сей грамоте, ино тому истцю крест целовать одинакова, а ответчику в его место отвечивать; а не поцелует креста, ино тем его и обвинить" (ст. 15 Грамоты). Исследователи признают, что наиболее близким синонимом "ответчику" здесь будет "представитель" (Куницын А. Историческое изображение древнего судопроизводства в России. СПб., 1843. С. 85). Действительно, как следует из этой статьи, сторона вправе иметь представителя в процессе, однако ей необходимо принести присягу под угрозой проигрыша дела. И лишь в ст. 26 Судебника 1497 г. нам встречается понятие "ответчик" в привычном для нас смысле. Тексты Судных грамот содержатся в уже указанной Хрестоматии М.Ф. Владимирского-Буданова. Более доступный источник: Российское законодательство X-XX вв. в 9 т. Т. 1, 2 / Под ред. О.И. Чистякова. М., 1984-1985).

В то же время не вызывает сомнений то, что слово "ответчик" употреблялось в смысле стороны процесса задолго до издания Судебника

*(1076) Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). М., 2000. С. 16.

*(1077) Гланц Р. "Право на иск" по Г.П.К. // Право и жизнь. 1925. Кн. 9-10. С. 3. *(1078) Гурвич М.А. Указ. соч. С. 47-48.

*(1079) На с. 46 указ. соч. М.А. Гурвич прямо ссылается на работу М.М. Агаркова.

*(1080) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 285.

*(1081) Там же. С. 282-287.

*(1082) Там же. С. 286-287.

*(1083) См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 619.

*(1084) Гурвич М.Л. Право на иск. М., 1978. С. 10. *(1085) Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 615-619.

*(1086) Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 110.

*(1087) Попов Б. Право на иск и исковая давность // Право и жизнь. 1925. Кн. 4-5. С. 39-43. *(1088) Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990.

С. 96-108; Он же. Право на удовлетворение иска (анализ одной концепции) субъективных гражданских прав: Сборник научных трудов. Ярославль, 2000. С. 69-76.

*(1089) См.: Гордон В.М. Указ. соч. С. 102-107.

*(1090) Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 621. *(1091) См.: Гурвич М.А. Право на иск. М.-Л., 1949. С. 42.

*(1092) Гордон В.М. Указ. соч. С. 109-110.

*(1093) Мы имеем в виду любые юридические возможности, в том числе и реализуемые не непосредственными действиями истца, а при содействии суда. Так, например, истец не вправе требовать каких-либо документов непосредственно от ответчика, но он имеет возможность ходатайствовать об истребовании этих документов судом в качестве доказательств.

*(1094) См.: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 46-47; Он же. Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 15-24.

*(1095) При этом ученый указывает лишь на одно исключение, когда право на иск о присуждении адресовано к суду - когда обязанность ответчика состоит не в положительном действии, а в бездействии (Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 36-39).

*(1096) О необходимости выделения охранительных правоотношений, в частности, см.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 59.

*(1097) Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990.

С. 76-81.

*(1098) Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990.

С. 55.

*(1099) См.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. С. 55; Учебник гражданского процесса / Под. ред. М.К. Треушникова. М., 1996. С. 146.

*(1100) Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 69. *(1101) Там же. С. 69-70.

*(1102) Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса (по изданию 1917 г.). М., 2003. С. 166; Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С. 163.

*(1103) Гордон В.М. Указ. соч. С. 20-24, 42; Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.С.

Шакарян. М., 1993. С. 224-226.

*(1104) Как справедливо отмечает М.А.Гурвич, в решении о присуждении суд "приказывает органу принудительного исполнения... применить по отношению к ответчику законные меры принуждения, т.е. осуществить его обязанность помимо и независимо от его воли" (Гурвич М.А. Судебное решение: Теоретические проблемы. М., 1976. С. 14).

*(1105) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591; 2003. N 2. Ст. 160; N 50. Ст. 4847; 2004. N 10. Ст. 837; N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; 2005. N 42. Ст. 4213; 2006. N 1. Ст. 8.

*(1106) Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 71.

*(1107) См., например: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. С. 610-611; Он же. Учебник гражданского процесса. С. 168-169.

*(1108) Добровольский А.А. Иванова С.А. Указ. соч. С. 80-81.

*(1109) В современной учебной цивилистической литературе судебное решение признается основанием возникновения гражданских прав (Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. С. 326; Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Чебоксары, 1997. С. 214).

На монографическом уровне данный вопрос был освещен недостаточно. В частности, О.А.

Красавчиков занимает компромиссную позицию, считая, что "судебное решение следует видеть не

вкачестве какого-то самодовлеющего изолированного акта от норм и фактов, а рассматривать его в связи с другими предпосылками и основаниями... видеть его в качестве элемента юридического состава движения... правоотношения" (Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 134).

*(1110) Мясникова Н.К. Виды исков в гражданском судопроизводстве. Саратов, 2002. С. 21. *(1111) Там же. С. 26.

*(1112) Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 34.

*(1113) Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. С. 83.

*(1114) См.: Гурвич М.А. Учение об иске. М., 1981. С. 21-25; Он же. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С. 31-42.

*(1115) В законодательстве данное право не совсем точно именуется правом на односторонний отказ от договора.

*(1116) Этот вопрос представляет также и немалый теоретический интерес. Ведь если иск - это требование (хотя бы и к суду), т.е. содержание какого-то правоотношения между истцом и судом, то спрашивается, что это за правоотношение и что представляет собой вопрос об элементах иска - предмете и основании - с точки зрения учения о гражданском правоотношении? К сожалению, вопрос о том, какие категории в этом учении соответствуют понятиям предмета и основания в учении об иске, в литературе вовсе не поднимался. По этой причине мы полагаем, что его исследование вне рамок специальной работы было бы несколько самонадеянным и считаем возможным здесь ограничиться лишь его постановкой.

*(1117) Данный вывод из приведенных положений нашел прямое подтверждение в арбитражной практике. См.: абз. 4 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел

всуде первой инстанции" // ВВАС РФ. 1997. N 1; приложение к ВВАС РФ. 2001. N 1.

*(1118) Допустимость одновременного изменения предмета и основания искового требования провоцировала бы следующие попытки "экономии" на государственной пошлине: ушлые истцы, обращаясь с неимущественным требованием, оплачиваемым фиксированной пошлиной, в дальнейшем попросту меняли бы его на требование имущественное, подлежащее оплате прогрессивной пошлиной, зависящей от размера заявленных требований.

*(1119) Данное обстоятельство рассматривается ГПК также в качестве основания для отказа в принятии искового заявления (подп. 2 п. 1 ст. 134 ГПК).

*(1120) См. подр.: Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С.

63-81.

*(1121) Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. С. 49.

*(1122) Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 593. *(1123) Гурвич М.А.. Учение об иске. М., 1981. С. 6.

*(1124) Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. С. 593. Точно такой же взгляд позднее демонстрирует А.Ф. Клейман (Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 35; Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессуальном праве. М., 1959. С. 9-11).

*(1125) Гурвич М.А. Учение об иске. М., 1981. С. 6.

*(1126) Обратим внимание на некоторую непоследовательность во взглядах процессуалистов: Е.В. Васьковский и М.А. Гурвич признают в иске материально-правовое требование к ответчику, а потому остается необъяснимым, каким образом содержание такого требования может включать в себя действие (или суждение) суда.

*(1127) Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 110-111.

*(1128) Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. С. 49.

*(1129) Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 112-114. Ранее аналогичный взгляд демонстрировал, в