Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2

имеет под собой никакого основания, ибо ст. 302 предоставляет защиту против иска собственника вещи, но никак не против ее залогодержателя.

*(590) См. подр. об этом: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 21 и далее; Капустин С. Древнее русское поручительство // Юридический сборник, изданный Д.И. Мейером. Казань, 1855; Никонов С.П. Поручительство в его историческом развитии по русскому праву. СПб., 1895; Нолькен А.М. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. Т. 1. СПб., 1884.

*(591) Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. Т. 2. М., 1915. С. 55. *(592) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Т. 2. М., 1997. С. 187.

*(593) Никонов С.П. Круговая порука как обеспечение обязательств // Журнал Министерства юстиции. 1896. N 9. С. 32.

*(594) Нолькен А.М. Указ. соч. С. 52 и далее.

*(595) Муллов П. Об обеспечении договоров // Журнал Министерства юстиции. 1866. N 7.

С. 4.

*(596) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С. 269.

*(597) Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., 1902. С. 260. *(598) Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 327.

*(599) Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 73. *(600) Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1913. С. 348.

*(601) Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществами и обязательствам // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 336 и сл.

*(602) Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. С. 174.

*(603) Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Т. 2. Вып. 1. СПб., 1914.

С. 15.

*(604) Тютрюмов И.М. Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 258.

*(605) Лякуба П. О поручительстве как дополнительном договоре к договору займа // Судебная газета. 1891. N 44. С. 3.

*(606) Томашевич В.А. Учебник законоведения для гимназий и реальных училищ. М., 1915.

С. 114.

*(607) Беляцкин С.А. Частное право в его основных принципах. Каунас, 1928. С. 792. *(608) Исаченко В.Л. Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского

материального права за 1866-1910 годы. СПб., 1911. С. 670. *(609) Там же. С. 671.

*(610) Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. Проект Высочайше Учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 5. Ст. 937-1106. С объяснениями. М., 1899. С. 264.

Весьма уместна и любопытна историческая аналогия между проектом Гражданского уложения конца XIX в. и самым первым проектом отечественной гражданской кодификации - проекта Гражданского уложения 1814 г., составленного М.М. Сперанским. В соответствии с § 281 этого проекта "поручительство есть договор, чрез который принимает кто-либо обязанность на себя отвечать или удовлетворить за другого, на случай неисправности последнего" (см.: Проект Гражданского уложения Российской империи 1814 г. // Архив Государственного Совета. Т. 4. Царствование императора Александра I (с 1810 по 19 ноября 1825 г.). Журналы по делам Департамента законов. СПБ., 1874. Стб. 192). Получается, что и в первом проекте Уложения, и в проекте, составленном почти через сто лет, заложена одинаковая концепция поручительства - "поручительство - или исполнение, или ответственность". Однако в проекте 1814 г. эта мысль проведена значительно четче - она прямо закреплена в законе, в отличие от проекта 1899 г. Без изучения материалов составителей проекта понять, что составители придерживались именно этого подхода было бы невозможно. Неслучайно поэтому В.Л. Исаченко весьма резко упрекал

кодификаторов в том, что они избрали неверный подход "поручительство - исполнение обязательства" (Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Вып. 1. СПб., 1914. Т. 2. С. 15). Впрочем, почтенный сенатор был, по всей видимости, единственным, который публично критиковал нормы проекта о поручительстве именно за это - по крайней мере свод замечаний на проект кн. V Уложения иных нареканий к ст. 1009 не содержит (Свод замечаний на проект книги пятой Гражданского уложения об обязательствах. СПб., 1902. С. 490).

*(611) Как мы упоминали чуть выше, в проекте Гражданского уложения, которое по подавляющему большинству вопросов было вдохновителем для составителей ГК РСФСР 1922 г., содержалась концепция "поручительство-исполнение обязательства". Поэтому истоки радикального изменения взглядов на природу поручительства следует искать именно в изменении научных подходов к нему, произошедших за первые за десятилетия ХХ в.

*(612) Новицкий И.Б. Поручительство. Научно-практический комментарий. 2-е изд. Харьков, 1927. С 24. Взгляд на поручительство как на ответственность был впервые высказан И.Б. Новицким еще в 1910 г. (см.: Устинов В.М., Новицкий И.Б., Гернет М.Н. Основные понятия русского государственного, гражданского и уголовного права. Общедоступные очерки. СПб., 1910.

С. 174).

*(613) Агарков М.М. Основы банкового права // Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 2005. С. 92.

*(614) Магазинер Я.М. Советское хозяйственное право. Л., 1928. С. 313.

*(615) Александровский С.В. Очерки по гражданскому праву РСФСР. М., 1924. С. 48. *(616) Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. Т. 1. Гражданский кодекс. М., Пг., 1923.

С. 168. Однако в 1938 г., давая общее определение поручительства, А.Г. Гойхбарг пишет о поручительстве как о соглашении, "по которому третье лицо обязуется перед кредитором исполнить обязательство, если должник не исполнит его", то есть, по сути, возвращается к концепции "поручительство-исполнение обязательства" (см.: Гойхбарг А.Г. Иностранное гражданское и торговое право и процесс. М., Л., 1937. С. 40).

*(617) Вольфсон Ф. Учебник гражданского права. Часть 1. М., 1926. С. 118.

*(618) Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С.

205.

*(619) См. также: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965.

С. 216.

*(620) Хотя текст § 5 гл. 23 ГК терминологически не всегда выдержан. В ст. 361 ("...обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение...") и ст. 363 ГК ("...поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно...", "Поручитель отвечает перед кредитором...", "лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором...") однозначно выражена концепция "поручительство-ответственность". Однако терминология, использованная в ст. 365 ("К поручителю, исполнившему обязательство...", "По исполнении поручителем обязательства..."), ст. 366 ("...поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство...") и ст. 367 ("Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное... поручителем"), наводит на мысль о том, что в этих нормах реализуется взгляд на поручительство как на исполнение обязательства. Конечно, можно предположить, что законодатель говорит об исполнении поручителем не обязательства должника, за которого он поручился, а об исполнении собственного, поручителя, обязательства, вытекающего из договора поручительства. Однако внимательное прочтение норм ГК не позволяет принять эту версию - в каждой из этих трех статей содержится то или иное указание на то, что поручитель исполняет обязательство должника.

*(621) Подробный обзор взглядов на поручительство в советской и современной учебной цивилистической литературе см.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 16-29.

*(622) Исторически сложилось так, что именно заемные отношения обеспечивались

поручительством. Только этим объясняется, на наш взгляд, такое длительное господство концепции "поручительство-исполнение" в литературе.

*(623) См., например: Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Под ред. Е.А.

Суханова. М., 1999. С. 80.

*(624) Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 60 и далее.

*(625) Впрочем, он не вполне выдерживается законодателем - из содержания ст. 366 следует, что поручитель имеет к должнику именно регрессное требование.

*(626) См. подр.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001.

*(627) Тютрюмов И.М. Законы гражданские. 4-е изд. СПб., 1913. С. 1159-1160. *(628) Постановление ФАС Уральского округа от 01.12.2004 N Ф09-3971/04ГК. *(629) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.09.1997 N Ф08-898/1997. *(630) Обнаружить похожие споры в практике ВАС РФ нам, к сожалению, не удалось.

*(631) Запрещены сделки, противоречащие закону, основам правопорядка и нравственности, и проч. - см.: ст. 168 ГК и сл.

*(632) Так, существуют ситуации, когда воля лица на заключение договора не принимается во внимание - например, заключение публичных договоров - ст. 426 ГК.

*(633) Дабы не быть голословными, приведем несколько примеров подобных ограничений, обнаруженных ВАС РФ. Таковы выводы, во-первых, о невозможности заключения договора залога денежных средств (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N 7965/95) и прекрасный анализ этого постановления (Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 6 и далее)); во-вторых, об ограничениях, связанных с уступкой прав (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 09.10.2001 N 4215/00 // ВВАС РФ. 2002. N 1); в-третьих, о запрете включения в договор об оказании юридических услуг условия о вознаграждении в размере определенного процента от присужденной денежной суммы (см.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" // ВВАС РФ. 1999. N 11); этот перечень может быть без труда продолжен.

*(634) См. об этом, например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 384.

*(635) У дореволюционных цивилистов эта мысль выражена более кратко и емко - обеспечение укрепляет обязательство (см. подр.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., 1901. С. 231).

*(636) "Неустойкой признается... денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства...".

*(637) "В силу залога кредитор... имеет право в случае неисполнения должником...

обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества...".

*(638) "Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику..., вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства... удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено".

*(639) Об этом в свое время писал проф. И.Б. Новицкий: "Поручительство... является одной из форм вступления в чужой долг (в широком смысле, так называемой интерцессии). Однако его следует отграничивать от института принятия долга в точном смысле. Этим последним именем обозначается вступление в существующее обязательственное отношение..." (Новицкий И.Б. Указ.

соч. С. 21).

*(640) См. об этом подр.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 205.

*(641) Далее, во избежание употребления несвойственного русскому языку выражения "товарная неустойка", мы будем условно говорить о товарной неустойке, подразумевая при этом

всякую неустойку, выраженную в иной форме... нежели денежная сумма. *(642) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Т. 1. М., 1997. С. 211.

*(643) См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2000.

С. 273; Zimmermann R. The law of obligations: Roman foundations of the civilian traditions. Cape town, 1990. P. 95.

*(644) В частности, М.Я. Пергамент, ссылаясь на авторитет германских романистов Лаутербаха (Lauterbach), Ягера ((Jger), Синтениса (Sintenis) и Шиманна (Schiemann) утверждает,

что вопрос о возможности существования товарной неустойки в римском праве давно разрешен в положительном смысле (Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. М., 1905. С. 215).

*(645) Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 538.

*(646) Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. М., 1901. С. 191.

*(647) Гражданский кодекс Франции цит. по изданию: Французский гражданский кодекс.

СПб., 2004.

*(648) Другого мнения придерживался, впрочем, И.Н. Трепицын, полагавший, что основания для квалификации неустойки по Cod. Civ. исключительно как денежной суммы отсутствуют (см.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914.

С. 162-163).

*(649) Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Вып. 1. Петроков, 1911. С.

43-44.

*(650) Морандьер Ж. де ля. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 343. *(651) Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 395.

*(652) Цит. по изд.: Общее Гражданское уложение Австрийской империи 1811 г. Изд. Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. СПб., 1884.

*(653) См. подр.: Пергамент М.Я. Указ. соч. С. 196-197. К этим двум кодексам примыкал и Прусский Ландрехт, утративший свое действие в связи с принятием Германского гражданского уложения.

*(654) Цит. по изд.: Швейцарский союзный закон об обязательствах 14 июня 1881 года. Изд. Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. СПб., 1891.

*(655) Цит. по изд.: Швейцарский обязательственный закон (30 марта 1911 г.). М., 1930. *(656) Там же. С. 209 и далее.

*(657) Подобное решение германского законодателя было одобрено исследователями, в частности, германским цивилистом Э. Экком (Eck) и его учеником - российским цивилистом М.Я. Пергаментом. Впрочем, последний предположил, что правило § 342 должно быть уточнено в том смысле, что взыскание убытков не допускается только в том случае, если товарная неустойка трудно поддается исчислению в деньгах. Например, автор приводит такой пример: актер обязался в случае неисполнения им определенной роли исполнить в наказание, в виде неустойки, другую роль. В этом случае оценить исполнение другой роли на деньги крайне затруднительно, поэтому правило § 342 может быть применено без нарушения представлений о справедливости. Однако в случае, когда в качестве неустойки выговорены зерно, мука, овощи и т.п., предмет неустойки легко может быть оценен в денежном выражении, и потому ограничивать кредитора в праве довзыскивать разницу между убытками и неустойкой является чрезмерным ущемлением прав кредитора (см.: Пергамент М.Я. Указ. соч. С. 214).

*(658) См.: Май С.К. Указ. соч. М., 1953. С. 203.

*(659) Зарудный С. Гражданское уложение Итальянского королевства и русские гражданские законы. Опыт сравнительного изучения системы законодательств. Ч. 1. СПб., 1869.

*(660) Ансон В. Основы договорного права. М., 1947. С. 387.

*(661) Он же. Договорное право. М., 1984. С. 359; Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право. М., 1941. С. 107-108.

*(662) См. подр.: Самонд Д., Вильямс, Д. Основы договорного права. М., 1955. С. 652.

*(663) Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 266-267. *(664) Гришин Д.А. Неустойка: современная теория // Актуальные проблемы гражданского

права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 2000. С. 117-119.

*(665) Неволин К.А. История российских гражданских законов. Т. 3. СПб., 1958. С. 24. *(666) Пахман С.В. Указ. соч. С. 72.

*(667) "Включение в договор условия о неустойке в таких случаях, когда оная не определена законом, а равно и других каких-либо добровольных условий в подкрепление силы долговых обязательств, предоставляется обоюдному согласию договаривающихся лиц".

*(668) Цит. по: Боровиковский А.Л. Законы гражданские с объяснениями по решениям Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената. СПб., 1901. С. 621.

*(669) Любопытно, что в качестве основания этой нормы составители Свода указали не только источники римского права, но и правовые обычаи прибалтийских губерний.

*(670) Ср. также: Эрдман К. Обязательственное право Губерний Прибалтийских. Рига, 1908.

С. 48.

*(671) О другом выдающемся местном гражданском законе, действовавшем в России до 1917 г. - Гражданском кодексе Царства Польского - мы здесь не упоминаем по той причине, что его нормы в точности соответствуют нормам Code Civil, о которых речь шла выше.

*(672) Понимание неустойки только как денежной суммы, без указания на возможность существования товарной неустойки: Кавелин К.Д. Указ. соч. С. 335; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С. 252; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 1915. С. 51.

*(673) Мейер Д.И. Указ. соч. Т. 2. С. 184-185; Анненков К.Н. Указ. соч. С. 241-242; Гуляев А.М. Указ. соч. С. 345; Тютрюмов И.М. Указ. соч. С. 256; Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 414.

*(674) Цит. по: Гражданское уложение. Кн. 5 (ст. 1-276). Самара, 2003. С. 276. *(675) Винавер А.М. Неустойка. М., 1924. С. 19.

*(676) Граве К.А. Договорная неустойка в советском гражданском праве. М., 1950. С. 54. *(677) Толстой Ю.К., Иоффе О.С. Указ. соч. С. 206.

*(678) Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 236; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 48; Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 18.

*(679) Поэтому употребляемые нами выражения "товарная неустойка", "товарная форма неустойки", "неустойка, выраженная в товарной форме" применительно к современному российскому праву являются условными.

*(680) Хохлов В.А. Указ. соч. С. 236.

*(681) За исключением, естественно, тех форм, которые противоречат государственным или общественным интересам, основам правопорядка, нравственности и т.п. Но какое дело законодателю до того, что кирпичный завод в качестве меры ответственности за просрочку поставки товара должен будет отгрузить покупателю дополнительно, скажем, 100 тысяч штук кирпича, а цементный - 300 тонн тарированного портландцемента? Какая потребность может заставить государства вмешиваться в эти отношения?!

*(682) Особенно явно эта тенденция прослеживается в практике окружного арбитражного суда Поволжского округа; в качестве примеров см. его постановления от 04.11.1999 N А12-4100/99-С6 и от 20.09.2004 N А55-15369/03-2.

*(683) Постановление ФАС Поволжского округа от 05.10.2000 N А12-4532/00-С27.

*(684) Мы будем исходить именно из этой посылки, в противном случае все дальнейшее изложение стало бы ненужным.

*(685) Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18.

*(686) Вполне показательными являются рассуждения Г.Ф. Шершеневича (Курс торгового права. Т. 2. М., 2003. С. 9) о том, что и недвижимые вещи при определенных условиях могут быть

признаны товарами.

строительная компания - гораздо более заинтересован в отгрузке дополнительного количества кирпичей за просрочку завода-производителя, чем в ведении дела об убытках.

*(693) Кстати, в судебной практике отмечается общая тенденция распространения принципа, заложенного в ст. 333 ГК, и на иные гражданско-правовые обязанности, в частности - по возврату задатка в двойном размере и по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами.

*(694) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 279.

*(695) Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина империализма // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 127.

*(696) Агарков М.М. Указ. соч. С. 279-280.

*(697) Вормс А.Э. Вексельные бланки // Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти проф. Г.Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 466-467.

*(698) В тексте источника, по всей видимости, содержится опечатка: должно быть, конечно, "договором".

*(699) Вормс А.Э. Указ. соч. С. 475. *(700) Там же. С. 475-476.

*(701) Агарков М.М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Право и жизнь. 1922. N 3. С. 17-18.

*(702) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 2002. С. 281. *(703) Там же. С. 284-285.

*(704) Ю.С. Гамбаров еще в 1911 г. предложил разделить понятие правоспособности на две составляющие: "конкретную правоспособность, с ее возможными градациями" и "юридическую личность", т.е. то, что в соответствии с общепринятой точкой зрения в современной цивилистике и считается правоспособностью (см.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. СПб., 1911. С. 457). Выходит, что родоначальником теории секундарных прав как элементов правоспособности следует, по всей видимости, признать, по крайней мере для русской литературы, Ю.С. Гамбарова.

*(705) Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 11-12.

*(706) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 2002. С. 286-287.

*(707) Там же. С. 287.

*(708) Там же. С. 281.

*(709) Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 8. *(710) Там же. С. 10.

*(711) Там же. С. 13.

*(712) Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 11.

*(713) Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 33. *(714) Наиболее явным образом мысль о невозможности признания секундарных прав

субъективными гражданскими правами, поскольку им не корреспондирует никакая обязанность, выражена в работе В.А. Рясенцева. Цивилист, анализируя полномочие представителя, считает его проявлением правоспособности и указывает следующее: "За полномочием мы отрицаем значение

субъективного права. Против признания полномочия субъективным правом говорят следующие соображения: 1) полномочию не соответствует чья-либо обязанность; 2) полномочие нельзя нарушить как субъективное право; 3) полномочие не порождает права на иск" (Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве: Дис. ... д-ра юрид. наук. Т. I. М., 1948. С. 34).

*(715) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 234. *(716) Там же. С. 235.

*(717) Там же. С. 235.

*(718) Там же. С. 235.

*(719) Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 258.

*(720) Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1 // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 290.

*(721) Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 631.

*(722) Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. М., 1958. С. 19.

*(723) Певзнер А.Г. Указ. соч. С. 19. *(724) Там же. С. 22-25.

*(725) Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Сборник ученых трудов. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 59.

*(726) Алексеев С.С. Указ. соч. С. 61.

*(727) Там же. С. 61. Данная классификация встречается и раньше. Так, в уже упомянутой публикации А.Э. Вормса предлагалось различать "права на установление прав", "права на изменение прав" и "права на прекращение правоотношения" (Вормс А.Э. Указ. соч. С. 475).

*(728) См: Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права // Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 2003. С. 74-75; Денисевич Е.М. Основы учения об односторонних сделках в гражданском праве. Екатеринбург, 2005. С. 54-62. В своей диссертации ученый предпочитал называть секундарное право правомочием; см.: Денисевич Е.М. Односторонние сделки в гражданском праве Российской Федерации: Понятие, виды, значение: Дис.

... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 42-56). *(729) Серебровский В.И. Указ. соч. С. 74. *(730) Серебровский В.И. Указ. соч. С. 74-75. *(731) Денисевич Е.М. Указ. соч. С. 54-62. *(732) Серебровский В.И. Указ. соч. С. 75. *(733) Певзнер А.Г. Указ. соч. С. 21.

*(734) Во избежание недоразумений сделаем следующую оговорку: мы имеем в виду договор, из которого возникает право требования секундарно-управомоченного субъекта. Если из договора возникают лишь обязанности лица, то возможность вызвать такие неблагоприятные для себя последствия, не может рассматриваться в качестве субъективного гражданского права.

*(735) Существование этого различия отрицает С.С. Алексеев, однако не приводит весомых аргументов в обоснование своей позиции (см.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 74-75).

*(736) Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Правоотношения, связанные с продуктам творческой деятельности. Семейное право. Наследственное право. М., 1965. С. 290.

*(737) Именно такой вывод следует из работы Т.В. Соломатовой (см.: Соломатова Т.В. Наследование по завещанию и по закону. Защита наследственных прав в суде. М., 2004. С. 47).

*(738) "Правовое положение представляемого можно было бы назвать, в противоположность обязанности, связанностью. Представляемый связан установленным им полномочием подобно тому, как связан своим предложением оферент, который не может воспрепятствовать вступлению с ним в договор акцептанта, от воли которого зависит принятие предложения" (Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 34).

*(739) Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1. М., 2000. С. 290. *(740) Халфина Р.О. Указ. соч. С. 231.

*(741) Толстой Ю.К. Наследственное право. М., 1999. С. 12. *(742) См. Агарков М.М. Указ. соч. С. 212.

*(743) См. Магазинер Я.М. Основы хозяйственного права. Л., 1928. С. 286; Агарков М.М. Указ. соч. С. 212-213. В то же время использование термина "претерпевание" наряду с обязанностью воздержания от совершения действия встречается у Б.Б. Черепахина (см.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 331).

*(744) Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 7-8. *(745) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 155.

*(746) Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения) (по изд. 1879 г.) // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 229.

*(747) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. I. М., 1998. С. 326.

*(748) В.А. Рясенцев, полемизируя с учеными, усматривающими в полномочии представителя секундарное право, указывает следующее: "Эти права (секундарные. - А.Б.) осуществляются согласно теории, предложившей такое деление прав посредством одностороннего волеизъявления. Между тем полномочие односторонним волеизъявлением представителя, как правило, не осуществляется. В значительной части случаев представитель для реализации полномочия должен заключить взаимные сделки (договоры)" (Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 51).

*(749) См. об этом: Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 122-126; Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 760; Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения (С объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) Т. 1 / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 87-90.

*(750) Данные обозначения носят условный характер. Под "потенциальными правами" мы имеем в виду ситуации, когда возникновение обязанности или ее исполнение обусловлены наступлением условия, а под "несозревшими" - обусловлены наступлением срока.

*(751) Аналогичного взгляда придерживаются И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц (Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 222), М.И. Брагинский и В.В. Витрянский (Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 378) и Л.А. Новоселова (Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. C. 170). При этом Л.А. Новоселова не совсем точно, с нашей точки зрения, говорит в данном случае об уступке "права требования", реализация которого зависит от наступления определенного срока (см.: Там же. С. 169-170). Думается, пока не истечет срок, "требования" не существует - кредитор не может потребовать исполнения обязанности.

*(752) См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1914. С. 151. *(753) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 378.

*(754) Подр. об этом см.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып. 6. Ярославль, 1999. С. 16-18; Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 171-185.

*(755) Денисевич Е.М. Указ. соч. С. 58-59. *(756) Певзнер А.Г. Указ. соч. С. 14-19.

*(757) По всей видимости, потенциальные и несозревшие права, способные к передаче, следует признать правами, поскольку в противном случае становится необъяснимой возможность их уступки. Однако определение правовой природы таких прав выходит за рамки настоящего исследования.

*(758) Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 330-331.

*(759) См., например: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчикова.

Т. 1. М., 1968. С. 91; Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Чебоксары, 1997.

С. 140.

*(760) См.: 1. 3 pr. D. 44, 7.

*(761) См., например: Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872 С. 2-3; Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1879. С. 6-7; Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Т. 1. СПб., 1914. С. 1-2; Агарков М.М. Указ. соч. С. 178-180.

*(762) Певзнер А.Г. Указ. соч. С. 24. *(763) Агарков М.М. Указ. соч. С. 265-288.

*(764) Здесь следует сделать следующую оговорку. Мы не настаиваем на том, что все относительные права сводятся к обязательственным и секундарным. Вполне возможно, наряду с ними могут быть указаны и иные права. Однако подчеркнем, что при соответствующем выделении критерием должен выступать источник удовлетворения интереса управомоченного лица.

*(765) Заметим, что и после того, как категория юридического поступка завоевала себе признание, во многих учебниках и учебных пособиях по гражданскому праву в главах, посвященных основаниям возникновения (изменения, прекращения) правоотношения, по-прежнему рассматривались лишь сделки. См., например: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева. Ч. 1. М., 1960; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. Д.М. Генкина, Я.А. Куника. М., 1967; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева. Т. 1. М., 1975; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.Т. Смирнова, Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко. Ч. 1. Л., 1982; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. М., 1997; Гражданское право России: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. Ч. 1.

М., 1998).

*(766) В частности, на перечисленные виды секундарных прав указывал А.Э. Вормс (см.: Вормс А.Э. Указ. соч. С. 475).

*(767) Толстой В.С. Понятие и значение односторонних сделок в советском гражданском праве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 7-8.

*(768) Алексеев С.С. Указ. соч. С. 54.

*(769) Черепахин Б.Б. Дарение по гражданскому кодексу РСФСР // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 16.

*(770) Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву // Там же. С. 55-56.

*(771) Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 2001. С. 331. *(772) Так, например, видится не совсем оправданным рассмотрение лишения права в качестве разновидности возложения обязанности. Также вызывает сомнения правильность указания на модификацию права и приведения в качестве примера такой модификации заявления о зачете. Очевидно, здесь также имеет место прекращение права. Кроме того, оккупацию Б.Б. Черепахин считает сделкой, в то время как она представляет собой юридический поступок (см. Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения собственности по действующему праву. М., 2001. С. 57). Впрочем, это обстоятельство вполне объяснимо: в момент написания статьи (1924 г.) юридические поступки еще не стали предметом серьезного научного анализа. Критику классификации односторонних сделок Б.Б. Черепахина можно встретить в следующих работах: Шахматов В.П. К вопросу об юридических поступках, односторонних сделках и преобразовательных исках // Сборник работ юридического факультета. Томск, 1965. С. 36-39;

Денисевич Е.М. Указ. соч. С. 105).

*(773) Алексеев С.С. Указ. соч. С. 53.

*(774) Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 2001. С. 331-332.

*(775) Можно констатировать определенное сходство классификации односторонних сделок Б.Б. Черепахина с общепринятым делением правовых норм на управомочивающие, запрещающие и

обязывающие. Возможно, анализ этого сходства будет способствовать более глубокому исследованию взаимосвязи и взаимообусловленности объективного и субъективного права.

*(776) Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 2. М., 1969. С. 324-329; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 2. М., 1997. С. 548-559; Гражданское право: Учебник. Ч. 2. Обязательственное право / Под ред. В.В. Залесского.

М., 1998. С. 502-512.

*(777) Гордон А. Представительство в гражданском праве. СПб., 1879. С. 80.

*(778) Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве // Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 1998. С. 76.

*(779) Там же.

*(780) Рясенцев В.А. Основания представительства в советском гражданском праве // Ученые записки ВЮЗИ / Под ред. Б.С. Утевского. М., 1948. С. 48. Развернутое обоснование данной позиции можно встретить в диссертации ученого: Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 33-38.

*(781) Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 74.

*(782) Шерешевский И.В. Представительство. Поручение и доверенность. М., 1925. С.

17-18.

*(783) Гордон А. Указ. соч. С. 49. *(784) Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 46.

*(785) Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 3. М., 1982. С. 263. *(786) Ожегов С.И. Словарь русского языка. 16-е изд. / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1984.

С. 479.

*(787) Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. М., 2002. С. 449; Гражданское право: Словарь-справочник / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1996. С. 380.

*(788) Шерешевский И.В. Указ. соч. С. 20. В.А. Рясенцев также утверждает, что доверенность не зависит от существования правоотношения поручения, ссылаясь на ее абстрактный характер (Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве. М., 1948. С. 65-67). Заметим, что одно лишь свойство абстрактности еще не позволяет рассматривать сделку как действительную при прекращении основания, но лишь дает определенные преимущества субъекту в процессе (см.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. Юрьев, 1898. С. 194-198).

*(789) В этой связи можно говорить о некотором элементе публичной достоверности, содержащемся в доверенности: до тех пор пока доверенность находится в руках поверенного и не истек срок полномочия, оно считается существующим для любого субъекта гражданского права, не знающего и не имеющего возможности узнать об отзыве доверенности.

*(790) Нисколько не отрицая фидуциарный характер отношения между поверенным и доверителем, заметим, что ничем не ограниченная возможность прекращения правоотношения также может свидетельствовать о том, что в данном полномочии содержится не только обязанность поверенного, но и субъективное гражданское право. Ведь отказаться от исполнения обязанности в одностороннем порядке по общему правилу невозможно, а отказаться от осуществления права субъект может при любых обстоятельствах.

*(791) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 1. Ч. I. Ст. 18, 46.

*(792) Согласно абз. 2 п. 2 ст. 65 Закона о банкротстве первоначально установленный арбитражным судом размер вознаграждения временного управляющего может быть увеличен арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов. Очевидно, основанием к соответствующему решению будет положительный эффект деятельности управляющего.

*(793) См.: Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 195.

*(794) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746; 2003. N 50. Ст. 4855.

*(795) "...Условия договоров, заключенных между собственником соответствующего государственного (муниципального) имущества и таким предприятием, которые изменяют характер и пределы указанных правомочий, являются ничтожными" (п. 39 Постановления Пленума