Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2

есть не что иное, как составная часть процесса осуществления обязательственного права (требования), то, следовательно, принятие исполнения может быть только правом кредитора, но никак не его обязанностью; 2) никем не доказано, что средством удовлетворения интереса должника в сложении с себя бремени исполнения совсем способна служить только встречная юридическая обязанность кредитора, - есть и другие средства; 3) М.М. Агарков на указанных страницах доказывал, что на кредиторе лежит как раз таки не юридическая, а особая обязанность, называвшаяся им кредиторской (из "классиков" это почему-то заметил один только О.С. Иоффе (Обязательственное право. СПб., 2004. С. 111-112) - ее основанием является разумное (а не должное!) поведение, и (в свете ст. 327, а в особенности - п. 3 ст. 367, п. 3 ст. 396 и 397 ГК) она больше напоминает бремя, чем обязанность в собственно юридическом смысле этого слова (следовательно, убытки от просрочки кредитора - это совсем не те же самые убытки, которые возникают вследствие нарушения обязательства и возмещаются они по правилам, предусмотренным только одной ст. 15, но не ст. 15 и 393 ГК); 4) Л.А. Лунц (а также И.Б. Новицкий и В.К. Райхер) подкрепляли свои суждения соображениями о специфике социалистической плановой экономики, в условиях которой непринятие исполнения кредитором может иметь последствия, не только неблагоприятные для него самого, но и недопустимые с точки зрения макроэкономики, т.е. аргументами, ныне "не работающими"; 5) если бы законодательства действительно имели в виду юридическую обязанность кредитора принять исполнение, то не было бы смысла в выделении односторонних обязательств (любые обязательства всегда были бы взаимными), а последствия ее нарушения определялись бы по ст. 328, а не 406 ГК, причем 6) сторонники критикуемой концепции в упор не желают замечать ст. 404 ГК, устанавливающей именно те самые последствия, которые предусмотрены ст. 328 ГК (применяемые, правда, не в инициативном, а в судебном порядке), но не для случая отказа кредитора от принятия исполнения, а для совершенно иных ситуаций. Сказанное не может свидетельствовать ни о чем ином, кроме того, что принятие предложенного исполнения составляет право, но не обязанность кредитора. Подр. см., в частности: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 82-92.

*(486) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. III. Обязательственное право. М., 2005. С. 17-20.

*(487) Кстати, именно в такой трактовке получает прекрасное объяснение римское понятие квазиконтракта: под ним следует разуметь не односторонний акт (что в нем имеется, что было бы подобно контракту? Неужели римляне не отличали акт изъявления одной воли от акта изъявления нескольких воль?), а сложный юридический состав, т.е. совокупность актов изъявления двух или нескольких воль, хотя и не образующих единого акта, подобного договору (отсюда и приставка "квази"), но все же и немыслимый без минимум двух юридических фактов - волевых действий, т.е. фактов, без которых немыслим и ни один договор.

*(488) В ГК это правило, в силу уже неоднократно отмеченной практики смешения понятий об обязательствах и договорах, из правила о необходимости основательности предоставления по всякому обязательству превратилось в правило о возмездном характере всякого договора (п. 3 ст. 423), за исключением случаев, установленных законом, иными правовыми актами, договором или существом обязательства. Даже обязательства из договоров дарения (если признать их существование - п. 2 ст. 572 ГК) и ссуды - безвозмездного пользования (гл. 36 ГК) конструируются именно как договорные, т.е. основанные на акте изъявления воли не только предоставляющего лица, но и субъекта, получающего предоставление.

*(489) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. III. Обязательственное право. М., 2005. С. 19. Вопрос о том, правильна ли классификация этих фактов в качестве юридических поступков, мы здесь не обсуждаем; допустим, что правильна.

*(490) Типичным примером такого рода обязательств являются обязательства кондикционные, т.е. обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества. Основанием их возникновения является факт ранее состоявшегося предоставления (обогащения),

выражающегося в приобретении имущества или его сбережении на определенном правовом титуле, но вместе с тем без достаточного для этого правооснования и потому - за чужой (кредитора) счет.

*(491) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. III. Обязательственное право. М., 2005. С. 20.

*(492) Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. Юрьев, 1898. С. 1, 5, 14.

*(493) "Осколок" такого представления об обязательстве - см. в п. 3 ст. 308 ГК, согласно которому обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем. Участие же в обязательстве предполагает, что оно становится следствием волевого акта (п. 1 ст. 9, ст. 18, п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 49 ГК), т.е. изъявления воли - прямого или подразумеваемого (вымышленного).

*(494) Ср. с положением, выставленным нами ранее, в п. 1872 нашего Учебника гражданского права (Белов В.А. Гражданское право: Учебник. М., 2003, 2004): "Исконное (римское) определение понятия обязательства подчеркивает инициативный и целенаправленный характер их возникновения. Обязательство - это не просто "правовые оковы" ("узы права"), но это лишь те из оков, которые каждый сам на себя налагает. Сковывают эти "оковы" лишь в той степени, в которой должник сам пожелал себя сковать. Таким образом, первая и главная черта обязательственных отношений заключается в том, что обязательства возникают только и исключительно из сделок".

*(495) См. об этом также п. 1 очерка об обеспечении исполнения обязательств.

*(496) Естественно, содержание мер ответственности, применяемых в случае неисполнения, может отличаться от содержания мер, принимаемых на случай ненадлежащего исполнения.

*(497) В деле обзора взглядов по этой проблематике мы позволим себе еще раз отослать читателя к п. 1 очерка об обеспечении исполнения обязательств. См. также: Охоцимский В.Н. Основные моменты исполнения по обязательствам: Очерк по теории и истории обязательственного права // Отдельный оттиск из неустановленного изд., без указания места и года. С. 77-82.

*(498) И не только наших. В уже неоднократно упомянутом п. 1 очерка об обеспечении исполнения обязательств приведены сведения о том, что внутренне противоречивые (на первый взгляд) мнения о юридической природе исполнения обязательств высказываются также С.В. Сарбашем, В.А. Слыщенковым и Д.О. Тузовым.

*(499) В конце пятого и шестого пунктов, а также в сносках, посвященных комментарию мнений О.С. Иоффе о введении в определение обязательства такого признака, как его направленность на "перемещение результатов труда" и М.М. Агаркова на проблему разграничения обязательств non facere и pati (бездействия и претерпевания).

*(500) Не очень понятно, чьего труда. Если человеческого труда вообще, то такой признак ничего нового в определение обязательства не добавляет, ибо объектов гражданских правоотношений, иных, чем результаты человеческого труда (хотя бы и чисто символического, направленного на их простое обособление от смежных объектов), просто не существует. Если же имеется в виду, что предмет всякого конкретного обязательства должен быть результатом труда самого должника по этому обязательству, то круг обязательств суживается до необычайности, причем правоотношения одного и того же типа в одном случае могут быть обязательственными, а в другом - нет: предприятие, продающее продукцию собственного производства, будет участником обязательства, а торговая компания, занимающаяся перепродажей товаров других производителей, - нет.

Сходный результат получается и при попытках сведения обязательств к правовой форме товарно-денежных отношений, как это сделано, в частности, в Учебнике гражданского права под ред. Е.А. Суханова (3-е изд. Т. III. М., 2005. С. 1, 9, 15): "Обязательственное право регламентирует рынок, рыночный товарооборот, т.е. перемещение, переход товаров от одних владельцев к другим.

...Обязательственное право представляет собой подотрасль гражданского права, регулирующую экономический оборот (товарообмен), т.е. отношения по переходу от одних лиц к другим материальных и иных благ, имеющих экономическую форму товара. <...> Обязательство в самом

общем виде представляет собой взаимоотношение участников экономического оборота (товарообмена), урегулированное нормами обязательственного права, т.е. одну из разновидностей гражданских правоотношений. <...> Обязательства... являются юридической (гражданско-правовой) формой конкретных актов товарообмена...". При такой трактовке из числа обязательств выпадают как минимум правоотношения деликтные и кондикционные - "перемещение" какого, с позволения спросить, "товара" они опосредствуют? "Услуг" по повреждению и уничтожению имущества? По нанесению вреда жизни и здоровью? По неосновательному присваиванию?

*(501) Информацию о результатах изысканий по этому вопросу М.М. Агаркова, B.С. Толстого и М.В. Кротова см.: Белов В.А. Гражданское право: Учебник. М., 2003 (п. 1869). Там же см.: первый опыт построения нашей классификации относительных правоотношений - не во всем удачный и здесь существенно скорректированный.

*(502) Учебник гражданского права под ред. Е.А. Суханова (3-е изд. Т. III. М., 2005 C. 11-12, в том числе сноска) признает существование корпоративных правоотношений наряду с обязательственными как двух равноправных видов относительных правоотношений. Но по какому критерию (или критериям) проведено разграничение этих видов правоотношений в Учебнике не сказано ни слова; сами же корпоративные правоотношения специальному изучению в нем и вовсе не подвергнуты.

*(503) Обязательствам противостоят и их дополняют требования совершения активных действий, с одной стороны, в неимущественной сфере (как регулятивной, так и охранительной), с другой - имущественные охранительные требования. Часть требований в правоохранительной сфере можно было бы назвать правоотношениями гражданско-правовой ответственности.

*(504) Насколько нам известно, такая группа правоотношений выделяется в литературе впервые, что требует некоторых пояснений. Здесь не имеются в виду обязательства, исполнение которых должник производит по своей инициативе, не дожидаясь особенного требования кредитора, - они, естественно, входят в первую группу действий, так как в случае "забывчивости" должника кредитор получает возможность предъявить требование об исполнении. Мы говорим о действиях, совершение которых направлено на создание пассивным субъектом необходимых условий для определенных действий активного субъекта. Как правило, такие действия заключаются в предоставлении своевременной и достоверной информации (о собственном статусе, платежеспособности, предстоящей реорганизации; о товаре, его изготовителе, продавце, потребительских свойствах; о месте, времени и повестке дня общего собрания акционеров; о планируемом отчуждении имущества, являющегося объектом преимущественных прав, лицам, не обладающим этими правами и т.п.), но не всегда. Так, например, каждый из участников юридического лица или простого товарищества вправе рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей всяким и каждым из участников по отношению к нему самому и к юридическому лицу в целом. Требовать исполнения таких обязанностей в натуре после того, как активный субъект уже совершил интересующие его действия (купил неправильно выбранный товар, подверг его неадекватной эксплуатации, внес требуемый с него вклад, заключил сделку на общий счет, рассчитывая погасить долг из вклада другого товарища и т.п.) или, из-за несовершения соответствующего действия, утратил такую возможность (упустил общее собрание акционеров, не смог воспользоваться преимущественным правом покупки, не получил дивидендов и т.п.), не имеет никакого смысла - можно требовать только возмещения вреда, причиненного нарушением таких обязанностей.

*(505) То, что обыкновенно называется обязательствами бездействия (non facere).

*(506) То, что обыкновенно называется секундарными правами, а иногда - обязательствами воздержания (pati).

*(507) То есть правоотношения, содержанием которых являются так называемые кредиторские обязанности, с одной стороны, и ожидания (расчет, надежда) должника на их исполнение - с другой. Обязанности, содержательно идентичные кредиторским, могут лежать не

только на кредиторе, но и на должнике по обязательству; так, например, абз. 2 п. 2 ст. 19 ГК обязывает гражданина уведомлять о перемене своего имени не только своих должников, но и кредиторов. В этой связи абсолютно ясно, что наименование правоотношений кредиторскими не может быть признано удачным; скорее их правильно было бы именовать служебными или вспомогательными внутриобязательственными правоотношениями.

*(508) В виде указания, например, о "правах и обязанностях", под коими с равным успехом могут разуметься, кстати, любые, не обязательно одни только относительные права.

*(509) Уникальный случай словоупотребления дает ст. 206 ГК, постановляющая, что "должник или иное обязанное лицо, исполнившее обязанность по истечении срока исковой давности, не вправе требовать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения указанное лицо и не знало об истечении давности". Для нас сейчас представляет особый интерес не категория натуральных обязательств, существование каковых обыкновенно выводится на ее основании, а, во-первых, противопоставление понятия должника понятию об "иных обязанных лицах" и, во-вторых, указание о том, что погашаться давностью могут охранительные притязания не только по обязательствам, но и по обязанностям вообще, в том числе и не входящим, следовательно, в содержание обязательства. То и другое вместе не оставляет сомнений: ГК признает существование обязанностей, реализуемых в рамках относительных правоотношений, не являющихся обязательственными.

*(510) Кроме родительских правоотношений, направленных на опеку и попечительство над несовершеннолетними.

*(511) Сродни опекунским и правоотношения по патронажу (ст. 41).

*(512) Перечень конкретных случаев возникновения таких правоотношений, упоминаемых в ГК, - см.: Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2000. С. 34-36; к нему нужно добавить еще и случаи возмещения, предусмотренные п. 4 ст. 116 ГК.

*(513) Их перечень - см.: Там же. С. 36.

*(514) Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 23, 25 и далее.

*(515) Тузов Д.О. Отчуждение имущества неуправомоченным лицом: вопросы юридической квалификации договора // Законодательство. 2003. N 6. Впрочем, точка зрения Д.О. Тузова на правовую природу исполнения обязательства более сложная. Он полагает, что помимо исполнения-сделки, в частности двусторонней (traditio) и односторонней (безналичный платеж), существует и исполнение-действие (излагается по: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 41).

*(516) "Передача, предпринимаемая во исполнение договора об отчуждении, является волевым действием, имеющим юридически значимую цель - перенести право собственности. Поэтому будет, несомненно, правильно назвать передачу сделкой" (Слыщенков В.А. Передача (traditio) как способ приобретения права собственности // Ежегодник сравнительного правоведения. 2001 г. М., 2002. С. 166). Правда, в следующем же абзаце автор, впадая в противоречие сам с собою, пишет: "Передача слагается из двух сделок - предоставление товара в распоряжение и его принятие". То есть исполнение обязательства - это уже две (!) сделки.

*(517) См. подр.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 71, 74-75. Автор ссылается на авторитет германского цивилиста Филиппа Хека (Ph. Heck), перу которого принадлежит фундаментальное исследование абстрактных вещных сделок.

*(518) Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 27-84.

*(519) Там же. С. 81. Впрочем, складывается впечатление, что автор сам не вполне убежден либо в правильности, либо в целесообразности выбранной позиции и ее аргументации. В частности, завершая изучение правовой природы исполнения обязательства и формулируя свой итоговый вывод (исполнение обязательства суть двусторонняя сделка), С.В. Сарбаш замечает: "нельзя отвергать и иного пути: развития специального регулирования для действий по исполнению обязательства, которые не будут относиться к сделкам или договорам" (Там же. С. 83). Возникает резонный вопрос - так имеет ли какое-либо значение сделочный характер исполнения

обязательства, если, по мнению исследователей, придерживающихся этого взгляда, ценность его невелика и вполне может быть заменена иным пониманием сути исполнения обязательства?

*(520) Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 17.06.2003 N 16-В03-6 // БВС РФ. 2004. N 5.

*(521) "...Суд сделал правильный вывод о том, что перечисление денежных средств по платежному поручению является не сделкой дарения, а исполнением ООО "Челпикс" обязательства перед учредителем" (постановление ФАС Уральского округа от 27.06.2005 N Ф09-1825/05-С5); "...Погашение векселя является операцией по договору банковского счета, осуществляемой во исполнение вексельного обязательства, а не самостоятельной сделкой, а потому оспариваемый акт... не может расцениваться как сделка, в отношении которой применимы нормы ст. 166-168 ГК" (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.06.2001 N А29-7772/00-2э // Там же); "Совершение векселедателем платежа по векселю при его предъявлении является надлежащим исполнением обязательства и не является сделкой" (постановление ФАС Поволжского округа от

16.05.2001 N А55-10583/00-27 // Там же). (Во всех цитатах курсив мой. - Р.Б.)

*(522) В литературе бытует мнение, что "обеспечение обязательств" и "обеспечение исполнения обязательств" обозначают одно и то же (Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 2002. С. 9-10). Очевидно, что при принятии концепции исполнения-сделки тождество этих терминов утрачивается.

*(523) Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2003. С. 427. *(524) Там же.

*(525) Мы предвидим возражение о том, что, например, должника, не желающего исполнять обязательство, на исполнение может подвигнуть боязнь предъявления требований о неустойке либо требования об обращении взыскания на заложенное имущество. Однако в таком случае мы должны признать, что, например, и возмещение причиненных убытков так же составляет способ обеспечения обязательства, что, конечно же, неверно. Скорее всего, перед нами - простое действие фактора психологической превенции (см. об этом подр.: Варкалло В. Об ответственности по гражданскому праву. М., 1978. С. 62), который свойственен юридической ответственности вообще.

*(526) Весьма характерным в этом смысле является Курс пандектного права Г. Ф. Пухты. В Общей части Курса автор рассматривает различные состояния субъективных прав и в их числе упоминает об обеспечении прав, относя к обеспечению прав воздействие на совесть должника посредством присяги либо гарантирование осуществления известного требования от неисправности обязанного лица. К последним способам обеспечения прав автор относит залог и поручительство (Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. 217-218).

*(527) Отечественные цивилисты длительное время предпочитали говорить об укреплении договоров. Несмотря на некоторую архаичность, этот термин точнее, чем "обеспечение обязательств" и тем более "обеспечение исполнения обязательств".

*(528) Колер И. Шекспир с точки зрения права. СПб., 1895. С. 7 и далее; Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 42 и далее.

*(529) Известно, например, что у египтян практиковалась такая экзотическая сделка, как залог кредитору мумии близкого должнику человека.

*(530) См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского.

М., 2000. С. 272.

*(531) "Однако безнаказанно можно отказаться от сделки лишь в том случае, если не был дан задаток: заключена ли продажа в устной или письменной форме, отказывающийся от исполнения сделки покупатель теряет задаток; если отказывается продавец, то он обязан возвратить двойную сумму, хотя бы о задатке ничего сказано не было" (I. III. 23. pr.). В принципе, из этого фрагмента следует то, что задаточной сумме присущи свойства заранее выговоренного отступного. Любопытно и то, что на продавца возлагается обязанность уплатить двойную сумму (видимо, продажной стоимости вещи), даже в том случае, если о задатке уговора не было.

*(532) См.: подр.: Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. М., 1905.

*(533) Известно, что fiducia, которую часто называют древнейшей формой залога, широко использовалась и для целей, весьма далеких от обеспечения. Фидуциарной передачей (т.е. передачей в собственность), например, осуществлялась отдача вещи на хранение, в ссуду, наем или поверенному (Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 331).

*(534) Соглашение о задатке (в отличие от соглашения о неустойке) само по себе не имеет никакого обеспечительного значения, поскольку законодатель ясно говорит о том, что обеспечительные механизмы задатка включаются только тогда, когда задаток выдан другой стороне.

*(535) Ср. особенно у К.П. Победоносцева, который с содержательной точки зрения проводит следующее деление способов обеспечения обязательств: 1) возбуждение в стороне, повинной к исполнению, особого рода страха за неисправность и надежды на выгоду от исправности; 2) привлечение к ответственности третьего лица, с тем чтобы его кредитом и состоятельностью усугубить кредит лица, непосредственно обязанного; 3) утвердить кредит не на обязавшемся лице, но на имуществе его, особого для этого определенном (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2002. С. 250-251).

*(536) Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 22. *(537) Там же.

*(538) По аналогии, например, с общими нормами о юридическом лице, договоре, ценных бумагах и т.п.

*(539) Провести подобное обобщение до настоящего времени не удалось никому. В монографиях об обеспечении обязательств раздел об общих положениях об обеспечении либо отсутствует, либо малосодержателен и наполнен рассуждениями общего характера. Поэтому, наверное, правильным был бы такой вывод - общих положений об обеспечении обязательств быть не может вообще, за исключением разве что нормы о том, что стороны вправе применять способы обеспечения, которые не предусмотрены законом.

*(540) Приведем пример. Докторская диссертация Б.М. Гонгало, посвященная системе способов обеспечения обязательств, содержит 14 положений, которые автор вынес на защиту как результат исследования. Их них положения 1-6 - общего характера, 7-13 - специального (т.е. посвящены проблемам отдельных способов обеспечения). Ни в одном из положений, помещенных под номерами с 1 по 6, нет ни слова о том, какие могут существовать общие для всех способов обеспечения нормы, подтверждающие тезис Б.М. Гонгало об "интегральном единстве" способов обеспечения (Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 7-10).

*(541) К их числу относятся, в частности, вопросы о природе залога, о возможности залога денежных средств, о последствиях отчуждения предмета залога без согласия залогодержателя; о содержании обязанности поручителя, возможности выдачи поручительства после нарушения обеспечиваемого обязательства; проблема существования товарной неустойки.

*(542) Одна только история института залога крайне интересна для цивилиста - она позволяет выявить совершенно необычные системные связи этого традиционного средства обеспечения обязательств с иными институтами гражданского права - собственностью, обязательством и т.д.

*(543) Назовем лишь некоторые работы по залоговому праву: Абрамов Я.В. Заем, заклад, залог. СПб., 1898; Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. М., 1900; Башмаков А.А. Основные начала ипотечного права. Либава, 1891; Гантовер Л.В. Залоговое право. СПб., 1890; Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. Варшава, 1872; Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912; Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев, 1898; Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000; Мейер Д.И. О древнем русском праве залога // Юридический сборник, изданный Д.И. Мейером. Казань, 1855; Минервин А. Исходные учения о закладном праве. Ярославль, 1874; Наньпин Ч. Залог движимого имущества по законодательству России и Китая. М., 2004; Залог и ипотека в российском и зарубежном праве / Под ред. Т.Е. Абовой. М., 1999; Соловьев

М.А. Залог и заклад. Одесса, 1914; Сопов Л. Ипотека по римскому праву и по современным законодательствам. Варшава, 1889; Струкгов В. О закладе долговых требований. СПб., 1891; Удинцев В.А. Оставление заклада в пользовании должника // Избранные труды по гражданскому и торговому праву. М., 2003; Он же. Подписка в вере (к учению о древнерусском залоге). Киев, 1903.

*(544) Ср. Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. С. 31-32; Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. С. 173 и далее. Новейшая литература вопроса см.: Белов В.А. Залоговые правоотношения: Содержание и юридическая природа // Законодательство. 2001. N 11.

*(545) См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С.

394.

*(546) См.: Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 39. Автор, правда, оговаривается, что этот его вывод касается только ипотеки.

*(547) Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998; Скворцов В.В. Эволюция природы залога в российском праве // Гражданин и право. 2001. N 8.

*(548) Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 175; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 175; Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Материальное право проекта Вотчинного устава. Т. 2. Юрьев, 1914. С. 4 и далее; Латыев А.Н. Проблема вещных прав в гражданском праве. Екатеринбург, 2003. С. 86.

*(549) Райхер В.К.. Абсолютные и относительные права // Известия Экономического факультета Ленинградского политехнического института. Вып. 1 (XXV). Л., 1928. С. 290.

*(550) Белов В.А. Указ. соч. *(551) Белов В.А. Указ. соч.

*(552) Представить себе вещное право без владения или по крайней мере без пользования вещью (т.е. без возможности непосредственно воздействовать на вещь) невозможно. Даже сервитут предполагает известное соприкосновение сервитуария и вещи.

*(553) Здесь под ипотекой мы понимаем форму залога, при которой вещь (неважно - движимая или недвижимая) остается во владении должника (ср. распространенное в XIX - начале XX в. выражение "ипотека движимости".

*(564) См.: Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 27 и далее.

*(575) Если в состав залогового права включено и правомочие владения - оно, разумеется, так же.

*(556) Исходя из смысла норм ГК, разделяющих обращение взыскания на заложенное имущество и продажу предмета залога и не допускающих залогодержателя до самостоятельной продажи заложенной вещи, можно говорить именно о праве требовать продажи вещи, а не о праве продать вещь.

*(557) Именно относительное, а не обязательственное. Ведь один из постулатов теории обязательств: должник не может произвольно передавать свои обязанности, а при квалификации права на получение удовлетворения как обязательственного права, противостоящего всякому собственнику вещи, именно это и происходит - переход обязанности определяется не волей кредитора (как вообще бывает при переводе долгов), а наличием права собственности на вещь. В литературе первым на это обратил внимание А.С. Звоницкий (см.: Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 177).

*(558) Еще примеры подобных исков, предоставляемых носителям относительных прав, см. в законодательстве о несостоятельности. Кредиторы, т.е. лица, связанные с должником относительными правами, приобретают весьма широкие права, связанные с воздействием на имущественную сферу третьих лиц (например, они имеют право требовать возврата в порядке реституции имущества, отчужденного должником в течение шести месяцев перед возбуждением дела о несостоятельности (п. 3 и 4 ст. 103 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

*(559) Весьма велик соблазн объявить, что по своей конструкции залог прав не является собственно залогом, а является ограниченной или условной цессией. Однако это было бы справедливо только в том случае, если бы отечественный законодатель предоставил залогодержателю право получать удовлетворение не из стоимости права, вырученной от его продажи с публичных торгов, а посредством прямого обращения к должнику по заложенному праву (ср. залог векселя посредством учинения залогового индоссамента), как это принято в большинстве европейских законодательств (см. подр.: Струкгов В. О закладе долговых требований.

СПб., 1891).

*(560) Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N 7965/95.

*(561) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" // ВВАС РФ. 1998. N 3.

*(562) Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. N 9.

*(563) Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 20 и далее.

*(564) Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995. C. 55.

*(565) Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. 83 и далее; Лисов А. Могут ли быть предметом залога наличные денежные средства? // Российская юстиция. 2002. N 7; Зайцев В.В. Залог денег // Законодательство. 2005. N 5. Впрочем, научная ценность двух последних работ невелика. Статья А. Лисова представляет собою компиляцию соответствующей главы монографии А.А. Маковской о залоге денег, разбавленную авторским выводом в таком духе: "уж коль скоро залог денег на практике есть, то отрицать его нельзя". Статья В.В. Зайцева представляет собою простое изложение мнения ученых по вопросу о залоге денег с присоединенным изложением норм Единообразного торгового кодекса США по этому вопросу. Вывод автора такой: "Существующая проблема залога денежных средств является не просто частным случаем неэффективности залога. Это яркий пример отставания законодательства и практики его применения от существующей действительности в области коммерческих отношений. Совершенно очевидно, что в данной ситуации необходимо принять определенные нормы о залоге денежных средств - либо запрещающие, либо разрешающие (что предпочтительнее с точки зрения развития экономических отношений в стране) с их последующей детализацией в гражданском праве в целом, в банковском, исполнительном и процессуальном законодательстве. Правовой пробел никак нельзя заменять односторонним или непродуманным толкованием закона". Пусть читатель сам оценит "содержательность" такого вывода.

*(566) Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 83. Стимулирующая функция у залога действительно есть, но является ли она основной в залоговой конструкции? На наш взгляд, не в большей мере, чем стимулирующие функции норм об ответственности за нарушение обязательств. Поэтому видеть суть залога именно в ней - большое заблуждение.

*(567) Зайцев В.В. Указ. соч.

*(568) Единственный случай, когда закон предусмотрел иное, - это залог векселя посредством учинения залогового индоссамента. В этом случае залогодержатель векселя имеет право осуществлять все права из векселя (за исключением передачи прав на бумагу посредством индоссамента). Существует, впрочем, точка зрения, высказанная В.А. Беловым, о том, что этот случай вообще не является случаем общегражданского залога и составляет самостоятельную вексельную обеспечительную сделку (см. подр.: Белов В.А. Вексельное право. М., 2004. С. 177).

*(569) СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 2; 2004. N 35. Ст. 3607.

*(570) Например, деликтное требование не может быть зачтено против требования об исполнении договора. В отечественной судебной практике требование бесспорности засчитываемых обязательств толкуется как требование об однородности оснований обязательств, подлежащих зачету.

*(571) Так называемые liquidated damages англосаксонского права. Этот институт имеет широкое применение и в международной торговой практике (см. подр.: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам: Подготовлено на двадцать пятой сессии ЮНСИТРАЛ 4-22 мая 1992 г. (гл. Х)).

*(572) Письмо Ассоциации российских банков от 17.10.2001 N А-01/5-535 // Вестник Ассоциации российских банков. 2002. N 1.

*(573) Речь идет прежде всего об интересах лица - приобретателя вещи, не знающего о том, что на нее установлен залог, и интересах залогодержателя, который не получил исполнения от должника по основному обязательству, обеспеченному залогом.

*(574) Мы сознательно выбираем в качестве исходного примера для настоящего исследования залог движимой вещи; это позволит нам на некоторое время отвлечься от тех особенностей, которые характерны для правоотношения залога недвижимости - ипотеки.

*(575) На наш взгляд, обеспечение интересов залогового кредитора движимого имущества посредством передачи владения вещью от залогодателя к залогодержателю является, скорее, архаизмом. Подобный прием может быть эффективно применен лишь в крайне ограниченном числе случаев (например, выдача ломбардами займов под залог драгоценностей); в коммерческой же практике обязательная передача закладываемой движимой вещи залогодержателю может просто уничтожить саму идею использования так называемых "коротких кредитов", которые обычно берутся предпринимателями для оптимизации производства. Например, если банк потребует от производителя пластиковых окон, обратившегося за кредитом для закупки сырья, передать ему (банку) во владение оборудование цеха по их изготовлению, то вероятность совершения такой сделки будет ничтожна мала. См. также прекрасное теоретическое обоснование конструкции оставления предмета залога во владении должника: Удинцев В.А. Оставление заклада в пользовании должника // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 285 и сл.

*(576) См. напр.: Зом Р. Институции. История и система римского права. Вып. 1. Общая часть и вещное право. Сергиев Посад, 1916. С. 362.

*(577) Имеется в виду знаменитый принцип rei vindicatio - ubi rem meam invenio, ibi vindico. *(578) Безусловно, ответчик по иску может противопоставить залогодержателю возражения, связанные с действительностью договора залога, а также с неосновательностью удовлетворения права залогодержателя за счет заложенного имущества и т.д. Мы же имеем в виду иные эксцепции,

не связанные с действием договора залога.

*(579) Действующее российское право предоставляет залоговому кредитору, не получившему в результате продажи предмета залога полного удовлетворения своего притязания, обратить взыскание на иное имущество должника (ст. 350 ГК). Вместе с тем история развития залога знала и иную, более раннюю модель залогового правоотношения - залоговый кредитор должен был удовлетвориться той суммой, которая была выручена от продажи предмета залога, довзыскать свой долг с должника он не мог (см.: Гантовер Л.В. Залоговое право. СПб., 1890. С. 24; Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 73-75).

*(580) Кажется, возможно и такое возражение - договор, о котором идет речь в ст. 174 ГК, - это договор о представительстве перед третьими лицами (поручение и ему подобные договоры). На наш взгляд, такое возражение не может быть принято во внимание хотя бы потому, что оно основано лишь на предположении, а не положительно выраженной воле законодателя - ведь ни из названия статьи, ни из ее текста не вытекает желание законодателя хоть как-то ограничить круг тех договоров, о которых идет речь в тексте нормы. Кроме того, как в этом случае следует оценить соотношение ст. 174 со ст. 183 ГК? Получается, что они одну и ту же ситуацию (выход за пределы полномочий представителя) разрешают по-разному.

*(581) Схожего взгляда на природу ограничения прав залогодателя придерживается и германская цивилистика. Так, Л. Эннекцерус выделяет запрещения распоряжения, основанные на законе и судебном решении, с одной стороны, и ограничения распоряжения, основанные на

юридической сделке. При этом первый вид ограничений ученый называет абсолютными, указывая при этом, что они представляют собой "исключительные нормы, воспрещающие отчуждение, допустимое по общим принципам права" (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 101). Договорные же ограничения права распоряжения суть такие, по которым правообладатель обязуется воздерживаться от совершения действий, направленных на отчуждение; видимо, поэтому такие ограничения следует именовать относительными.

*(582) Гантовер Л. Указ. соч. С. 5. Ограничение распоряжения предметом залога обсуждалось Л. Гантовером применительно к ипотеке имений. Тем не менее мы думаем, что это суждение вполне применимо и к залогу движимости. Дело в том, что в то время, когда Л. Гантовер писал указанную работу, залог движимости с оставлением вещи у должника не практиковался, владение движимой заложенной вещью передавалось залоговому кредитору, что, разумеется, никак не могло вызвать в литературе дискуссию о запрете залогодателю движимости распоряжаться ею. К.П. Победоносцев же вообще отрицал возможность какого-либо ограничения распоряжения предметом залога в случае, когда в качестве залога выступает движимость (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 1. М., 2002. С. 665).

*(583) Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. II. Киев, 1888. С. 87. *(584) Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 328-329.

*(585) Ведомости РФ. 1992. N 23. Ст. 1239. В частности, А.А. Рубанов обращает внимание на правило ст. 20 Закона о залоге, согласно которому "залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, если иное не предусмотрено законом или договором о залоге". Это дало основание автору сделать вывод о том, что указанной нормой Закона о залоге были установлены правила, значительно более либеральные, чем соответствующие нормы действующего ГК (ст. 346), а именно: разрешение свободного оборота заложенного имущества (см.: Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 549). Такая позиция основана на неверном понимании ст. 20 Закона о залоге, второе предложение которой (о том, что "...переход права на заложенное имущество возможен только с переходом к новому залогодателю основного долга, обеспеченного залогом") является для оборота заложенных вещей значительно более серьезным тормозом, чем ограничения, заложенные в ст. 346 ГК.

*(586) Любопытно, что к такому же выводу (естественно, основанному на толковании положений т. X ч. I Свода законов), пришел когда-то и Гражданский Кассационный Департамент Правительствующего Сената (решение N 931 от 1871 г.). Так, Сенат разъяснил, что "результатом продажи из-под запрещения является не ничтожность сделки, а только ее оспоримость, причем право оспаривать такую продажу принадлежит лицу, в интересах которого запрещение наложено" (Исаченко В.Л. Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866-1910 годы. СПб., 1911. С. 717).

*(587) Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. М., 1912. С. 285.

*(588) Приведенная конструкция отнюдь не противоречит сущности залога как акцессорного обязательства, которое неразрывно с обязательством основным. Покупатель вещи не становится стороной договора о залоге, ни тем более стороной основного обязательства, которое было обеспечено залогом. Состав обязательственных правоотношений, участниками которых были банк-кредитор и заемщик-залогодатель, остается неизменным, независимо от перехода права собственности на заложенную вещь.

*(589) Т. Пухова (Пухова Т. Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога // Российская юстиция. 1998. N 3. С. 39), анализируя ситуацию приобретения заложенной вещи, впадает в любопытное заблуждение - она, как и мы, полагает, что в рассматриваемой ситуации применению подлежит ст. 174 ГК. Однако ее следующий вывод весьма своеобразен. Обсуждая перспективы иска об обращении взыскания на заложенное имущество, автор указывает на то, что у ответчика по такому иску (приобретателя заложенного имущества) есть возможность требовать отказа в иске на основании ст. 302 ГК. Такая позиция не