Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2

"людям, составляющим организацию", видимо, следует отнести, во-первых, органы юридического лица и, во-вторых, работников юридического лица. Резонно предположить, что и владение вещами может устанавливаться не только через органы юридического лица, но и через его работников. Косвенное обоснование такого вывода содержится в ст. 402 ГК: "Действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника" - на наш взгляд, аналогия между фактическими действиями по исполнению обязательства и фактическими действиями по приобретению владения вполне допустима. Можно привести еще ряд примеров, демонстрирующих возникновение целого ряда юридических последствий вследствие фактических действий работников юридического лица без участия его органов. Это совершение работником деликта и неосновательное обогащение юридического лица посредством действий работников.

*(116) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.1997 N 2706/97; Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 28.04.1997 N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (п. 16).

*(117) Цит. по: Иванова Н.Р. Защита права собственности в арбитражном суде: Комментарий арбитражной практики. М., 2000. С. 15. См. также: постановление Президиума ВАС РФ от 02.11.1999 N 4464/99. Некоторые отклонения от этого подхода имели место ранее (см.

решения ВАС РФ от 12.07.1993 по делу N 4426/93 и от 08.10.1993 по делу N 7092/93). *(118) СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369.

*(119) Разве что посессорный иск может быть использован как провизорный, подготовительный иск перед предъявлением петиторного иска. Но это - особенность практики, но не теоретической конструкции.

*(120) Здесь же хочется сделать одну принципиальную оговорку. Когда мы говорим "владение возникло после собственности", мы не имеем в виду архаичное фактическое обладание вещами. Оно было всегда, начиная с того дня, когда первый человек оставил себе для будущего использования палку, которой он сбивал плоды с дерева. С того же дня началась и защита подобного обладания (на уровне самопомощи). У нас речь идет о владении как явлении правовом.

*(121) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 241. *(122) Пухта Г.Ф. История римского права. М., 1864. С. 104.

*(123) Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 48. *(124) Иеринг Р. фон. Об основании защиты владения. С. 38.

*(125) Иеринг Р. фон. Дух римского права. Т. 1. СПб., 1883. С. 351. *(126) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 152.

*(127) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 273.

*(128) Дождев Д.В. Институт владения в римском праве. Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук.

М., 1997. С. 4.

*(129) Там же. С. 21.

*(130) Ульпиан проводит строгое разграничение иска и интердикта как различных правовых средств: "Порядок восстановления владения обеспечивается либо посредством интердикта, либо посредством иска; для удержания владения также существует двоякий путь: или исковое возражение, или интердикт" (D. 43, 17, 1, 4 (Ulp., 69. Ad edict.)).

*(131) Гражданское Уложение. Кн. 3. Вотчинное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения. Т. 1. Ст. 1-174 с объяснениями.

С. 436-437.

*(132) Единственное противоположное мнение, которое нам встретилось, - это мнение Л. Эннекцеруса, писавшего, что в связи с принятием ГГУ преобладающее большинство авторов признают владение правом. При этом автор ссылается на нормы ГГУ, допускающие, во-первых, защиту владельца от нарушения и лишения владения, во-вторых, переход владения по наследству и, в-третьих, перенос владения путем уступки притязания на выдачу вещи (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1949. С. 271). Возражения на первые два довода изложены выше, что же касается переноса владения путем уступки права на выдачу вещи

отметим, что в § 931 ГГУ говорится об уступке требования о выдаче вещи ее собственником, т.е. об уступке виндикационного, петиторного притязания. Названная уступка не имеет ничего общего с передачей посессорного требования.

*(133) Гражданское Уложение. Кн. 3. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения. СПб., 1902.

*(134) Васьковский Е.В. Понятие владения по русскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1896. N 4. С. 52.

*(135) Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. С. 58.

*(136) См., например: Гражданское право. Ч. 3 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С. 492-493 (автор главы - Ю.К. Толстой).

*(137) Об этом см., например: Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 1997. С. 55-57.

*(138) Ср. фрагмент Яволена из Дигест: "Когда мы назначены наследником, к нам, после принятия наследства, переходят все права. Possessio, однако, не касается нас (наследников - Р.Б.), пока не будет захвачено естественным путем" (D. 41. 2 23 pr. (Iavol. lib. 1 Epist.)).

*(139) Как, например, полагает Т. Сафронова (Сафронова Т.Н. Проблемы владения в гражданском праве. Саратов, 2002. С. 9).

*(140) Ю.К. Толстой указывает на то, что в порядке правопреемства могут быть переданы "правообразования", к которым он относит еще и приобретение жилого помещения на основании Федерального закона "О приватизации жилищного фонда Российской Федерации". См.: Гражданское право. Ч. 3 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С. 497-498.

*(141) Более подробно см.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части. М., 2003. С. 459.

*(142) Белов В.А. Указ. соч. С. 463; Латыев А.Н. Проблема вещных прав в гражданском праве. Екатеринбург, 2003. С. 66.

*(143) Ср. у Павла в D. 41.2.3.5: "...одно владение может быть у двоих не более, чем если бы считалось, что ты стоишь в том месте, где я стою, или что тем, где я сижу, и ты сидишь".

*(144) Gai. Inst. IV. 153.

*(145) Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 217, 222. По объяснению ученого, прекарист был признан владельцем потому как он свободно служил другому лицу, а секвестрарий призывался для того, чтобы лишить обоих спорящих владения, следовательно, он сам становился владельцем, для того чтобы выдать вещь победившему. В принципе, эти частности складываются в общую тенденцию - пребывание детентора в статусе владельца выгодно, в том числе и самому владельцу.

Единственное исключение - наделение статусом владельца закладопринимателя. Здесь это имеет место, для того чтобы лишить собственника возможности передавать право собственности посредством передачи права на выдачу (нет владения - нет и возможности распоряжаться движимостью) и для того чтобы облегчить механизм удовлетворения залогового кредитора - либо через оставление вещи себе (залоговый кредитор уже владелец), либо через отчуждение его третьему лицу (право на отчуждение, соединенное с владением, позволяет отчуждать предмет залога третьему лицу) (Savigny F.K. von. Treatise on possession or the ius possessionis of the civil law. London, 1848. P. 216-219).

*(146) Несмотря на то, что отрицание держания стало практически общим местом в теоретической цивилистике, BGB все же сохранил фигуру детентора в лице "владеющего слуги", Besitzdiener (§ 855 BGB): "Если лицо осуществляет фактическое владение вещью в интересах другого лица в доме или на предприятии последнего, либо на основании иного правоотношения, когда оно должно следовать указаниям другого лица в отношении вещи, то владельцем является другое лицо". Кстати, интересно, что в российском праве фигура, аналогичная Besitzdiener'у может быть обнаружена в регулировании отношений, связанных с владением источником повышенной опасности (ст. 1079 ГК). В частности, ВС РФ при определении того, кто может быть признан

владельцем источника повышенной опасности, специально указал, что к таковым не следует относить лиц, осуществляющих управление источником повышенной опасности в рамках трудовых отношений (п. 19 постановления Пленума ВС РФ 28.04.1994 N 3 "О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья" // БВС РФ. 1994. N 7).

*(147) Можно долго спорить о происхождении этой нормы Свода. На наш взгляд, здесь сказалось влияние ст. 2279 Code civil.

*(148) Это мнение было поддержано К.П. Победоносцевым, В.Л. Исаченко, А. Поповым. Против него высказывались К.И. Малышев, А.Х. Гольмстен, Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский (подр. см. об этой дискуссии: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 2. Права вещные. СПб., 1900. С. 534, 600). Практика Правительствующего Сената свидетельствует о том, что высшая судебная инстанция разделяла первый подход (обзор сенатских решений: Гуляев А.М. Иски о восстановлении нарушенного владения в практике Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената. 2-е изд. СПб., 1911. С. 7-8).

*(149) В принципе, она может быть выведена из некоторых норм ГК, в частности ст. 223. Однако безусловного признания эта презумпция сегодня, увы, не имеет.

*(150) Наиболее последовательно его выражает Е.А. Суханов.

*(151) Здесь возникают некие параллели с теорией "владения" бездокументарной ценной бумагой, которое также рассматривается некоторыми авторами к "владению по записи" (см.: Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью по счету. М., 2004).

*(152) "Таким образом, кроме наличия за истцом права собственности на склад "Маслохозяйство" открытое акционерное общество "Завод авиационных подшипников" не может представить доказательства существования объекта в натуре и именно у ответчика. При таких обстоятельствах дела оснований для отмены решения от 09.08.2002 (которым истцу было отказано в виндикационном иске. - Р.Б.) у суда кассационной инстанции не имеется" (постановление ФАС Поволжского округа от 29.10.2002 N А55-8963/02-7).

*(153) Что подтверждается судебной практикой (см., например: постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.02.2005 N А56-45567/03).

Еще довод в пользу возможности владения недвижимыми вещами содержится в ст. 234 ГК, которая устанавливает 15-летний срок для приобретения права собственности на недвижимую вещь по давности, что говорит о возможности давностного владения в отношении недвижимого имущества.

*(154) Другим случаем применения посессорной защиты является ситуация покушения на владение посредством запрещенного самоуправства, которое, однако, не привело к прекращению владения.

*(155) См., например, у Хвостова в "Системе римского права".

*(156) В частности, посессорный иск должен быть предъявлен и рассмотрен в сжатые сроки, а решение по нему должно вступать в силу немедленно после вынесения. Скорее всего, подведомственность таких дел должна быть одна - у мировых судей. Впрочем, процессуальные особенности защиты владения - предмет для отдельного обсуждения (см., например: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001. С. 178 и далее).

*(157) Здесь уместно вспомнить теорию защиты владения, предложенную Иерингом, который объяснял ее как упрощенный способ защиты права собственности.

*(158) Более развернутую аргументацию против введения посессорной защиты см.: Венедиктов А.В. Проблема защиты фактического владения в советском праве // Советское государство и право. 1941. N 4. С. 120-125.

*(159) Как полагал А.В. Венедиктов (Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л., 1948. С. 569).

*(160) Подробное изложение истории и теории приобретения a non domino см.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя / Ученые записки СЮИ. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 63-98.

*(161) См.: Трепицын И.Н. Приобретение движимости в собственность от лиц, неуправомоченных на их отчуждение. Варшава, 1907.

*(162) Это связано с теоретическим обоснованием конструкции - коль скоро в законе имеется презумпция права собственности на стороне владельца вещи, то для всех третьих лиц именно владение легитимирует лицо на совершение отчуждательных сделок. Следовательно, лицо, добросовестно доверившееся этой внешней легитимации, заслуживает того, чтобы эффект этой легитимации распространялся бы и на него, т.е. он должен приобрести не только владение, но и собственность на вещь.

*(163) За исключением, разумеется, технических неточностей, а также случаев, когда запись была внесена на основании подлога (см. реализацию этого принципа в проекте Вотчинного Устава Российской империи, регулировавшего оборот недвижимого имущества: Проект Вотчинного Устава с Пояснительною к нему Запискою. СПб., 1893. Т. 1. С. 64-85).

*(164) Ведь не смогли же суды преодолеть полное молчание ГК о правах добросовестного приобретателя, защищенного по ст. 302 ГК. Напомним, что до декабря 2004 г. в ГК не было ни одной нормы, которая указывала на основание, на котором остается вещь у добросовестного приобретателя, выигравшего виндикационный спор.

*(165) Подход, занятый ВАС РФ в постановлении Пленума является не более чем паллиативом, за которым, по идее, должна была последовать законодательная реформа. Она, увы, не состоялась.

*(166) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594; 2004. N 35. Ст. 3607. *(167) Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 137.

*(168) Хотя, видимо, этот упрек следует адресовать конкретным людям, писавшим проект закона о внесении изменений и дополнений в ГК и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

*(169) Е.М. Штаерман обосновывает usucapio как результат "возделывания земли своим трудом" (Штаерман Е.М. Римская собственность на землю / Древние цивилизации. Древний Рим. Вестник древней истории. М., 1997. С. 340). Схожей точки зрения придерживается также и проф. В.А. Краснокутский (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2000. С. 159).

*(170) D. 41.3.1.

*(171) Gai. Inst. II, 44. М., 1997. С. 57.

*(172) "Впрочем, мы можем приобретать по давности даже те вещи, которые были нам переданы несобственником..., лишь бы получали их в доброй совести, считая, что тот, кто передает, является собственником" (Gai. Inst. II, 43).

*(173) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 240. *(174) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 294.

*(175) Гражданское Уложение. Кн. 3. Вотчинное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения. Т. 1. Ст. 1-174 с объяснениями.

С. 547.

*(176) См.: Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1903. С. 514.

*(177) См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 504-505.

*(178) Там же. С. 503.

*(179) Там же. См. также: Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб., 1911. *(180) Там же. С. 504. В приведенном тексте отражается также и желание суда наказать

собственника за нерадивость и уклонение от исполнения податных обязанностей.

*(181) Радин И.М. История русского права. Периоды: древний, московский, императорский.

СПб., 1910. С. 311.

*(182) Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. Ему, впрочем, возражает И.Е. Энгельман,

указывая на нормы Уложения 1497 г. (Х, 285), как на основание приобретения права собственности на животных и пчел. См.: Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву. Историко-догматическое исследование. СПб., 1868.

*(183) Недаром французские цивилисты называются приобретение a non domino "мгновенной давностью" (Победоносцев К.П. Курс русского гражданского права. Ч. 1. М., 2002. С. 250).

*(184) На этой же позиции стоял и проект отечественного Гражданского уложения. Проект не предусматривал добросовестности приобретателя в качестве обязательного требования для приобретения права собственности по давности владения (см. ст. 165, 167 проекта книги 3 Уложения).

*(185) См., например: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого Ч. 1. М., 1998. С. 360.

*(186) Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 32.

*(187) Гражданское право. Часть первая / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого М., 1998. С. 469. Некоторое удивление вызывает тот факт, что речь о квалификации давностного владения идет в параграфе, посвященном виндикационному иску. Видимо, автор приравнивает иск об истребовании вещи, заявленный в порядке ст. 234 ГК, к виндикационному иску.

*(188) ВВАС РФ. 1998. N 10.

*(189) По действующему праву это невозможно (см. неправильное мнение А.В. Коновалова по этому вопросу: Коновалов А.В. Указ. соч. С. 40).

*(190) Закон почему-то говорит о регистрации имущества, а не прав на него, что неточно. *(191) Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М., 2002. С. 223. *(192) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.04.1997 N 13 "Обзор практики

разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // ВВАС РФ. 1997. N 7.

*(193) Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. М., 2000. С. 624. *(194) См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 12-13; Laurence R. Hefler and Robert D. Litowitz. What is intellectual

property? // http://usinfo.state.gov/ и др.

*(195) Существуют, разумеется, и другие объекты, на которые устанавливаются исключительные права: фирменные наименования, человеческий образ и т.д. Исключительные права на данные объекты имеют, несомненно, меньшее значение, нежели рассмотренные выше, и дают гораздо меньше ценного в плане построения общей абстракции "исключительное право", к которому мы стремимся. Поэтому на таких исключительных правах мы в дальнейшем останавливаться не будем.

Отношения по поводу отдельных объектов права интеллектуальной собственности могут получать правовую защиту и без использования конструкции "исключительное право". Речь прежде всего идет о наименованиях мест происхождения товаров. Такие отношения и используемые для их регулирования юридические категории для нас в каком-то смысле интереснее, из-за чего мы на них обязательно подробно остановимся (см. следующую статью).

*(196) Галямова Е.В., Павлов Ю.Н. История науки "Теория информации" // http://techno.stack.net/db/msg/22066.htm.

*(197) Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1242.

*(198) Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2319; СЗ РФ. 2001. N 1 (ч. 1). Ст. 2; N 53 (ч. 1). Ст. 5030; 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5132; 2003. N 6. Ст. 505.

*(199) См., например, п. 3.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретения, утвержденных приказом Роспатента от 6 июня 2003 г. N 82 (Российская газета. 2003. 8 окт.).

*(200) Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2322; СЗ РФ. 2002. N 50. Ст. 4927.

*(201) Соотношение понятий "передача" и "воспроизведение" в рамках общей теории

информации можно проиллюстрировать следующими цитатами: "Основной проблемой связи является точное или примерное воспроизведение в одной точке послания, отобранного в другой точке" (Шенон К.Е. Математическая теория связи. Работы по теории информации и кибернетики. М., 1963); "Физически передачу информации можно представить как индуцирование в приемном устройстве требуемого физического состояния. Отправитель намерен передать сообщение получателю. Суть передачи заключается в воспроизведении на выходе канала связи переданного сообщения" (Энциклопедия "Кругосвет" // http://www.krugosvet.ru). Видно, что воспроизведение информации понимается в теории информации как неизбежный результат передачи информации. Отождествление рассматриваемых понятий, разумеется, несколько упрощает их соотношение, однако такое упрощение видится допустимым. Далее мы будем говорить о воспроизведении информации, охватывающем любые формы ее передачи (трансляции сигнала).

*(202) Пример: Иванов рассказал сочиненное им стихотворение, которое запомнил Петров. В последующем Петров записал рассказанное Ивановым стихотворение.

*(203) Пример: копирование компьютерного файла.

*(204) Например, при телевизионной трансляции спектакля информация воспроизводится из одной объективной формы ("публичное исполнение") в другую ("телевизионное изображение") исключительно техническими средствами, без вовлечения памяти человека, однако никакой фиксации информации на материальном носителе не происходит.

*(205) Исключение составляют лишь вопросы переработки и искажения произведений. *(206) Создание устройства на базе формулы изобретения может быть представлено так:

"объективная форма" (формула изобретения) - "память (сознание) человека" - "объективная форма" (изделие, в котором воплощена (воспроизведена) формула изобретения).

*(207) Подробно об указанных концепциях см.: Бабкин С.А. Исключительные права: Сравнительно-правовой анализ законодательства России и США. М., 2005.

*(208) Философская энциклопедия: в 5 т. / Под ред. Ф.В. Константинова. Т. 4. М., 1970. С.

391.

*(209) В принципе, как отмечалось выше, такое присвоение путем установления фактической монополии возможно. Речь идет о сохранении идеального объекта в тайне, лишении третьих лиц доступа к нему. Однако применительно к первым объектам интеллектуальной собственности - изобретениям и художественным произведениям - подобная форма присвоения экономически абсурдна, поскольку присвоение влечет... невозможность использования и (или) обмена объекта. Подробнее об этом мы скажем чуть далее.

*(210) Этот феномен легко заметить, что называется, "невооруженным глазом". Цена на легально изготовленные копии аудиовизуальных произведений и компьютерных программ практически всегда зависит от того, какое именно произведение записано на данном материальном носителе (его новизна, популярность и т.д.). Цены на "пиратскую продукцию", за некоторыми исключениями, почти никогда не связаны с содержанием записанного материала и обуславливаются главным образом материальными затратами на ее изготовление, в том числе на процесс копирования информации, но не на ее создание. Хрестоматийный пример - диски с компьютерными программами, легальные копии которых стоят десятки тысяч долларов, "пираты" продают по той же цене, что и диски с играми, стоящими десятки долларов.

*(211) Для различных видов произведений может быть различно значение применяемых при их создании творческих физических навыков. Для литературных произведений оно равно нулю. Однако, например, картины или скульптуры, созданные путем копирования, всегда стоили и продолжают стоить значительно меньше оригиналов. У подобного рода вещей меновая стоимость, приходящаяся на нематериальный объект, конечно же, всегда будет высока постольку, поскольку нематериальный объект крайне сложно отделить от конкретной вещи, в которой он воплощен, по крайней мере без существенного снижения художественной ценности объекта.

*(212) В обществе массовой культуры экономическая привлекательность процесса воспроизведения результатов человеческой деятельности в сочетании с возможностью присвоения

соответствующих результатов приводит к формированию специфической "инфраструктуры" рынка - целой армии посредников между автором и публикой (звукозаписывающие студии, издательства и т.д.). Однако особенности этой инфраструктуры предопределены теми способами воспроизведения произведений, которые и вызвали появление массовой культуры - такие способы изначально сводились к созданию материальных копий произведений; затем к созданию материальных копий добавились передача произведений в эфир по кабелю, публичный показ. Посредники - профессиональные предприниматели, самим своим появлением обязанные возникновению авторского права, сразу стали и по сей день остаются его самой мощной опорой. Именно они, приобретая соответствующие права у авторов и пользуясь системой правовой охраны художественной собственности, присваивают значительную часть прибыли от воспроизведения произведений. В отличие от авторов, которых могут побуждать творить самые разные мотивы, посредники стремятся исключительно к извлечению прибыли от продажи копий, трансляции, публичного показа произведений. С другой стороны, посредники объективно необходимы "обществу массовой культуры" - они олицетворяют собой принцип разделения труда - вряд ли сами авторы с должной эффективностью могут тиражировать и сбывать копии произведений в промышленных масштабах (т.е. удовлетворять соответствующие общественные потребности).

Интересно, что развитие науки и техники разрушило постулат о незыблемости такого положения вещей. Сеть Интернет уже сейчас представляет собой альтернативу традиционной инфраструктуре - здесь произведение доводится до публики при участии посредников принципиально нового типа. Деятельность таких посредников (обобщенно назовем их провайдерами) сводится не к продаже материальных копий и даже не к трансляции сигнала. Они предоставляют доступ к Сети, к ее информационным ресурсам. С точки зрения экономики распространения художественных ценностей возникает крайне интересная ситуация: посредники нового типа, зарабатывающие на доведении произведений до публики, тем не менее совершенно не нуждаются в авторском праве. Напротив, в каком-то смысле их бизнес станет только выгоднее в случае его упразднения (обмен произведениями в Сети станет еще более масштабным, услуги по предоставлению доступа к ней станут еще более востребованными). Таким образом, технический прогресс грозится выбить из-под авторского права его самую главную опору, в связи с чем будущие перспективы данного раздела законодательства уже не выглядят однозначными.

*(213) Под "универсальностью" мы понимаем признание данного принципа различными правовыми системами в отношении различных объектов охраны.

*(214) Более подробно об этом режиме см.: Бабкин С.А. Указ. монография.

*(215) Есть еще и право на импорт экземпляров, которое мы не рассматриваем в силу примерно аналогичного содержания.

*(216) Согласно ст. 4 Закона об авторском праве, экземпляр произведения - это его копия в любой материальной форме.

*(217) Например, экземпляры или копии реализуются изготовителем третьему лицу на законных или незаконных основаниях или же выбывают из владения хранителя, которому были переданы автором, а в последующем приобретаются добросовестным приобретателем.

*(218) По российскому законодательству товарный знак может быть зарегистрирован в отношении одной или нескольких групп товаров, объединенных теми или иными признаками. При этом заявитель не вправе самостоятельно определить состав группы товаров, в отношении которых он испрашивает регистрацию. На основании Закона о товарных знаках регистрирующий орган применяет Международную классификацию товаров и услуг для регистрации товарных знаков. Эта классификация содержит несколько десятков классов товаров, работ и услуг, между которыми и может выбирать заявитель.

*(219) Утверждены приказом Роспатента от 29.04.2003 N 64.

*(220) Поясним на примере из другой области. В праве собственности содержательной стороной является владение, пользование и распоряжение имуществом. Однако указанные действия могут осуществляться как при реализации права собственности, так и при реализации

иных вещных и обязательственных прав (залог, аренда, право пожизненного наследуемого владения и т.д.) и даже в порядке исполнения обязательств (хранитель в каком-то смысле обязан владеть вещью; комиссионер обязан распоряжаться товарами комитента и т.д.). Именно юридическая сторона права собственности характеризует отношение собственника к тем действиям, которые входят в содержание его права.

*(221) Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 48.

*(222) Это законоположение любопытнейшим образом перекликается с воззрениями Э.П. Гаврилова, который еще в 1985 г. писал: "В Основах и ГК часто упоминается право автора на использование своего произведения. Термин "использование" применяется как обобщающий, охватывающий различные случаи применения произведений. Поэтому целесообразно прямо закрепить за автором право на использование произведения; при этом разным способам использования должны соответствовать самостоятельные авторские правомочия" (Основные направления развития советского авторского права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1985. С. 25).

*(223) Допускается, например, создание независимого изобретения на основе следующих из иного изобретения свойств тех или иных видов веществ либо определенных физических процессов.

*(224) На основе категории "права запрещения" построено американское патентное законодательство (подробнее см.: Бабкин С.А. Указ. монография). Следы рассматриваемой модели легко обнаружить в отечественном Законе о товарных знаках (ст. 4).

В американской доктрине современная конструкция права, предоставляемого патентом, воспринимается как сложившаяся исторически. Наиболее распространенным и простейшим ее обоснованием является утверждение о том, что субъективного права на применение того или иного технического решения просто не может существовать: всякое лицо и так может применять любые технические решения в своей деятельности, исходя из общего и наиважнейшего принципа свободы предпринимательства. Другое объяснение того же рода - реализация технического решения может оказаться для его автора невозможной практически, и тогда право, предоставленное патентом,

будет бессодержательным (Introduction to patents // Biotechnology. 2001. Aug. 30).

Более глубокое обоснование может быть проведено на двух уровнях: юридико-техническом и теоретическом. Юридико-техническое обоснование сводится к тому, что предоставление исключительного права на изобретение было бы неправильным, поскольку в действительности практическая реализация запатентованного объекта может исключаться: 1) другим патентом, выданным на иное изобретение, являющееся составной частью запатентованного объекта; 2) прямым или косвенным законодательным запретом (например, установленным антимонопольным законодательством). Тем самым предоставление исключительного права на запатентованное изобретение провоцирует столкновение (коллизию) прав, а значит, и необходимость выработки специальных правил для его (ее) разрешения. На теоретическом уровне истоки "права запрещения" можно обнаружить в традиционном для американского права понимании права собственности как права на совершение действий с объектом и на отстранение других от соответствующего объекта

(Andrew Ducker. Property (and intellectual property) a defense // http://www.livejournal.com; Llewellyn H. Rockwell, Jr. The Right to exclude // Spintech. 1999. sep. 12). В процессе становления и развития патентного права такое понимание права собственности было заимствовано, исходя из изложенных выше соображений (отпало право на совершение действий как таковое) - модифицировано и перенесено на новую почву (патентное право рассматривается в американской доктрине как разновидность права интеллектуальной собственности, а последнее, в свою очередь, - как разновидность права собственности вообще).

*(225) Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 651-658.

*(226) Стоит оговориться, что отказ от практического применения изобретения и предоставления права на его использование может стать основанием для предъявления иска о выдаче принудительной лицензии (п. 3 ст. 10 Патентного закона). Это правило в принципе не

колеблет общих начал гражданского законодательства, а является лишь изъятием, продиктованным необходимостью удовлетворения общественного интереса. Общество заинтересовано в максимально широком внедрении технических достижений - это одна из идеологических предпосылок предоставления изобретателю исключительного права на результат его деятельности, поэтому такое право не может использоваться для противоположной цели: предотвращения внедрения технических достижений.

*(227) Любопытно, что и в современной российской доктрине периодически раздаются голоса в пользу законодательного воплощения права запрещения, правда, уже не вместо права на действие, а в дополнение к нему. Подобный подход предлагается, в частности, М.А. Коломейцевой. Основных аргументов два. Первый - существующая редакция Закона об авторском праве, использующая только конструкцию "права на действие", создает предпосылки к игнорированию и нарушению прав авторов. Второй - право запрета часто используется в международных договорах по вопросам интеллектуальной собственности (Римская Конвенция 1961 г., TRIPS) (Коломейцева М.А. Охрана прав интеллектуальной собственности в РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 13-14). По этому поводу нужно отметить следующее.

Объяснять существующее в нашей стране положение с соблюдением права интеллектуальной собственности можно, конечно, чем угодно. Но, следуя логике автора, мы должны были бы признать, что положение с правами на товарные знаки у нас гораздо лучше, чем положение с авторскими правами (в Законе о товарных знаках исключительное право сконструировано как раз по предложенной М.А. Коломейцевой модели). Очевидно, что это не так. Да и вообще, несоблюдение простейших и очевиднейших норм авторского права в реальной жизни вряд ли всерьез можно рассматривать как следствие принятия или непринятия законодателем той или иной концепции.

Что касается второго аргумента, то он также не может быть признан достаточно убедительным. Общеизвестно, что юридические категории международных договоров всегда были и, по всей видимости, всегда останутся не более чем результатом компромисса между правовыми системами государств-участников, построенных совершенно по-разному. Слепое подражание им вряд ли было бы правильным.

*(228) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 254. *(229) Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 112-143.

*(230) В той или иной комбинации в зависимости от вида права.

*(231) Опять же в той или иной комбинации в зависимости от вида права. *(232) Подробнее см.: Бабкин С.А. Указ. монография.

*(233) Сходный режим имеют также коллективные товарные знаки. *(234) Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 120.

*(235) Для этого достаточно его формальной индивидуализации, желательно - централизованного характера. В этом смысле весьма красноречива страсть современной российской исполнительной власти к присвоению гражданам и организациям различного рода номеров и кодов, которая пока, слава богу, не идет далее сферы административных отношений, точнее - далее сферы идентификации лиц для целей исполнения ими публичных обязанностей.

*(236) Подобная судьба постигла и славянские цивилизации.

*(237) Почему-то традиционно именуемые гражданскими.

*(238) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 121, 132. *(239) Разумеется, сказанное не надо воспринимать как призыв "одновременно подметать

трамвайные пути и устраивать судьбы германских оборванцев" (М.А. Булгаков). Каждый должен заниматься своим делом - этот завет булгаковского профессора Преображенского должен оставаться незыблемым. Больше того, он должен быть конкретизирован следующим образом: каждый должен заниматься своим делом так, чтобы никто не мог сделать лучше; каждый должен ставить перед собой сверхзадачи. Каждый должен понимать (а лучше - верить), что в существовании германских оборванцев вполне возможно имеется и его вина, в том числе и в том,

что он в свое время плохо подмел трамвайные пути. Естественно, такое отношение не может быть предметом обязывания, разве что - перед самим собой (И. Кант); но оно может и должно быть предметом убеждения. Общество, члены которого считают, что с них "взятки гладки" ("Какой с меня спрос?!"), что от них "ничего не зависит", что они "никому ничего не должны", "ничего не решают", "ни за что не отвечают" и "ни в чем не виноваты", обречено, ибо в таком обществе не будет источника развития, двигателя прогресса. Парадокс, но именно ощущение себя перед всеми обязанным и за все ответственным, этаким "гражданином мира", дает человеку максимальную свободу; это обстоятельство, увы, осознается далеко не всеми, а уж чтобы ему сознательно следовать! И само по себе непросто, и, кроме того, в обществе, где 99% людей ведут себя иначе - еще и опасно. На такое отваживаются, можно сказать, в исключительных случаях. Но в этом - возможность выбора; а всякий выбор - это возможность человека явить миру собственную божественную человеческую природу.

*(240) Можно сформулировать даже следующий афоризм: нравственность - это идеи без конструкций (мясо без "скелета" - формы и структуры), а право - это конструкции без идей (скелет - форма и структура - без мяса). Кто и на что будет "употреблять" топор - вопрос каждого конкретного случая: кто-то при помощи топора выстроит дом или храм, а кто-то - убьет человека; один отрубит голову тирану, другой - зарубит старуху-процентщицу, а третий станет, угрожая топором, грабить по ночам одиноких прохожих. Точно так же и право. С его помощью проблемы (экономические, политические, социальные) можно не только решать, но и создавать; опираясь на право, можно добиться не только вселения гражданина в квартиру, но и выбросить его на улицу; право поможет отстоять собственные требования даже тогда, когда это приведет к разорению должника. Вопрос о том, для чего и как употреблять право, - снова вопрос выбора каждого конкретного человека. Выбора между Богом и Дьяволом, жизнью и смертью, добром и злом, правдой и выгодой...

*(241) Может показаться, что это утверждение противоречит только что сказанному выше - об отсутствии идейной нагрузки у правовых конструкций. Действительно противоречит, но с позиций советской (классовой) цивилистики: в 30-е гг. за рассмотрение права как некоего надклассового образования можно было поплатиться жизнью. Весьма показательна в том смысле судьба Виктора Николаевича Шретера (1885-1938 гг.), арестованного и расстрелянного в рамках процесса "вредителей на правовом фронте": в вину ему ставилось, помимо прочих вещей, рассмотрение права как "безликого инструментария" (см. об этом его доклад: Гражданский кодекс и государственный оборот / Вопросы промышленного права. М., 1928) и вывод о том, что гражданское право несовместимо с плановым хозяйством (см.: Гражданское право: Учебник. Т. 1.

М., 1938. С. 37, а также http://mos.memo.ru).

*(242) Не исключено, что именно по этой причине VI выпуск "Ученых трудов" ВИЮН, в котором была напечатана монография Е.А. Флейшиц "Личные права" (М., 1941, 208 с.), в свое время был снабжен грифом "Для служебного пользования". Тексты же диссертаций на эту тему, защищенных в 1939 г. М.К. Почанским и Е.А. Флейшиц, в библиотеках и вовсе отсутствуют. Имя М.К. Почанского почти не вспоминается даже в узком кругу специалистов.

*(243) Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 187.

*(244) Среди русских цивилистов еще П.П. Цитович в качестве самого первого, центрального признака обязательственных правоотношений, называл его строго личный характер: "Оно (обязательство. - В.Б.) - отношение, связь (vinculum) между определенными лицами; прикреплено к ним (лицам. - В.Б.) до такой степени, что остается тем же, пока те же и лица. Если не те лица, не то и обязательство - иск идет на лицо; тогда как тождество прав вещных не зависит от тождества лиц - иск идет на вещь" (Цитович П.П. Обязательства: Конспект лекций по русскому гражданскому праву. Киев, 1894. С. 5).

*(245) См., например: Мейер Д.И. Русское гражданское право / Под ред. А.И. Вицына. 9-е изд., испр. и доп. А.Х. Гольмстена. Пг., 1914, абз. 2 и сл. § 10, п. 1 § 13 и др. Показательно, что почти везде о личных правах упоминается как о субстанции, противостоящей правам