Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2

аналогии. Другой выход видится в корректировке ст. 152 ГК, в части указания на возмещение в пользу юридического лица при нарушении его деловой репутации, вреда репутационного, который аналогичен природе морального вреда, имеющего неимущественный характер.

6. Логика предыдущего изложения диктует необходимость рассмотреть также вопрос, на который практика дает пока отрицательный ответ - подлежит ли возмещению моральный вред гражданину-предпринимателю, нанесенный ему в связи с осуществлением предпринимательской деятельности? Каких-либо специальных исследований, посвященных проблеме возмещения морального вреда гражданам-предпринимателям, мы не обнаружили*(1050). Между тем вопрос этот является более острым и насущным, чем аналогичная проблема, обсуждаемая параграфом выше. Несмотря на, казалось бы, свою актуальность, вопрос о возможности компенсации морального вреда гражданину-предпринимателю не получил отражения и в арбитражно-судебной практике*(1051). Тем не менее научная актуальность и острота юридической проблемы не находятся, как известно, в зависимости от количества споров.

При осуществлении коммерческой деятельности гражданин, в отличие от юридического лица, не растворен и не заслонен абстрактным образованием, каким является корпоративная маска любого юридического лица. В процессе коммерции сопутствующие этой деятельности факторы, несущие негативную информацию (как то: риск, обусловленное его осознанием волнение, стресс и т.п.) в отношении юридического лица во многом нивелируются, поскольку проходят своеобразное "сито": весь процесс коммерческой операции разделен на определенные стадии между определенными сотрудниками. Так, одни принимают решение, другие это решение выполняют, третьи контролируют и т.д. Гражданин-предприниматель же в аналогичной ситуации действует единолично: то, что юридическое лицо осуществляет "всем миром", коммерсант выполняет самостоятельно. В силу отсутствия пресловутой "корпоративной маски", предприниматель вынужден непосредственно воспринимать весь негатив, который сопутствует любой рисковой деятельности. При этом не является редкостью ситуация, когда страдает деловая репутация коммерсанта именно в процессе предпринимательской деятельности.

Арбитражная практика пошла по иному пути, считая, что физические и нравственные страдания присущи только физическим лицам и в связи с этим требования как юридических лиц, так и граждан-предпринимателей о возмещении морального вреда удовлетворению не подлежат. Обоснование такого подхода отражено в одном из судебных решений: так, суд, отказывая в возмещении морального вреда, указал, что граждане-предприниматели законом приравнены к юридическим лицам, а юридическое лицо, как абстрактная конструкция, испытывать нравственные и физические страдания не может (курсив мой. - Ю.Т.)*(1052). Указанное решение не бесспорно. Распространение норм о юридических лицах на граждан-предпринимателей не лишает их черт, присущих им как физическим лицам. Так, согласно п. 3 ст. 23 ГК к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. В данном случае как раз существо правоотношения и требует распространения на граждан-предпринимателей норм о возмещении морального вреда, поскольку, будучи предпринимателем, он не перестает быть личностью, которая вполне может испытывать и физические, и нравственные страдания. Сказать, что такие страдания гражданин может испытывать лишь как "обычный гражданин", т.е. вне связи с деловой сферой и предпринимательской активностью, значит допустить "раздвоение" всей личности гражданина и всех сфер его активности (его имущества, воли и действий - актов волеизъявления) на "обычные" и "предпринимательские"; отсюда - один шаг до признания возможности заключения "обычным гражданином" договоров с...

самим же собой, но "как предпринимателем", до обязательств и судебных процессов с совпадением должника и кредитора (истца и ответчика) в одном лице!

Особо отметим следующее: специфика правового статуса предпринимателя, кроме всего прочего, состоит в том, что его деловая репутация неделима - невозможно провести четкую грань,

обособив, тем самым, общественную оценку деловых качеств гражданина от оценки его коммерческих, деловых качеств. Иными словами, умаление деловой репутации гражданина всегда отражается на его деловой репутации как предпринимателя, ибо деловая репутация гражданина складывается из поступков, совершаемых им в процессе той деятельности, которую он осуществляет, в том числе - предпринимательской.

Следует подчеркнуть тесную взаимосвязь между нарушением таких нематериальных благ, как честь, достоинство и деловая репутация, и таким общегражданским способом защиты прав, как компенсация морального вреда. Нарушение указанных благ автоматически влечет возникновение права на их защиту в порядке, предусмотренном ГК (п. 2 ст. 150). В ст. 12 ГК дается перечень способов защиты гражданских прав (в числе означенных и такой способ, как компенсация морального вреда), которые носят универсальный характер. Это означает, что указанные способы защиты применяются для защиты, как правило, любого субъективного гражданского права, которое нарушено и которое не может быть защищено при помощи специальных способов защиты, используемых для охраны только определенных видов гражданских прав.

Очерк 24. Проблемы общего учения об иске и праве на иск

...Законодательство, не признающее права жалобы частного лица в его собственных частных делах, нарушает элементарнейшие основные законы гражданского общества. Право жалобы превращается из само собою разумеющегося права самостоятельного частного лица в привилегию, раздаваемую государством через своих чиновников-судей.

К. Маркс

- Я только хотел сказать, - обиженно проговорил Дронт, - что в нашем положении лучшее средство просохнуть - это, конечно, устроить Кросс по Инстанциям.

Конечно, Дронт все напутал: надо говорить "дистанция". И, по-моему, как ни бегай - на дистанцию или по инстанциям, - скорее взмокнешь, чем просохнешь!

Л. Кэррол, пер. Б. Заходера

Определение понятия иска: иск как требование к суду, ответчику, либо суду, либо ответчику и как двуединое требование (и к суду, и к ответчику). Право на иск: понятие и содержание (теории права на предъявление иска, абстрактного права на иск и права на благоприятное судебное решение). Классификация исков по их содержанию (иски о присуждении и иски о признании); проблема существования так называемых установительных притязаний и преобразовательных исков. Элементы иска: общее понятие и назначение; предмет иска; основание иска (с проблемой разделения на правовое и фактическое); повод к иску. Проблемы тождества и изменения исков.

1. Исковая форма защиты традиционно занимает особое место в ряду форм защиты субъективных гражданских прав и реализации охраняемых законом интересов. Исковая форма - это своего рода "последний довод" практикующих юристов: обращение к ней происходит лишь в тех случаях, когда интересы потерпевшего лица не могут быть удовлетворены каким-либо другим

образом.

Понятие иска неоднократно становилось предметом научных исследований, активно использовалось и используется в законодательстве и практике. Определяется оно, однако, разными авторами по-разному; более того, даже в рамках одной монографии можно встретить отличные друг от друга дефиниции. Так, Г.О. Аболонин определяет групповой иск как "обращенное к суду процессуальное требование участника многочисленной группы лиц..."*(1053), а имущественный групповой иск - как "обращение к суду, осуществляемое от имени многочисленной группы лиц..."*(1054). Очевидно, что "процессуальное требование" и "обращение к суду" - не одно и то же.

Определение иска как "обращения к суду" встречается в литературе довольно часто*(1055). Так, например, Е.А. Нефедьев, анализируя тексты памятников русского права, пришел к тому выводу, что "...выражения: "иск" и "отыскивание судом" употребляются в наших законах одно вместо другого, как выражения имеющие одно и то же значение"*(1056). В то же время процессуалист идет дальше и предлагает подразумевать под иском не только собственно подачу прошения (или требования), но "деятельность, продолжающуюся в течение всего процесса"*(1057). Нисколько не отрицая явную преемственность между словами "отыскивать", "искать" и "иск", укажем, что отыскивание - это действительно действие, обозначающее определенный процесс, однако отсюда вовсе не следует, что "иск" должен быть признан действием, обозначающим такой процесс, реализуемый с участием суда. При таком словоупотреблении утрачивают всякий смысл устоявшиеся словосочетания "предъявлять иск", "удовлетворять иск" и многие другие. В связи с этим правильнее понимать под иском не весь процесс искового производства, а именно требование, как это и делают большинство процессуалистов*(1058).

Следующий шаг на пути определения иска должен состоять в определении адресата такого требования. По этому вопросу в отечественной юриспруденции высказано несколько различных точек зрения. Очевидно, возможными лицами, к которым может быть обращено требование лица, являются: 1) суд (иск - это требование к суду или к государству в лице суда) или 2) ответчик (иск - это требование к противоположной стороне в процессе). Вместе с тем встречаются и компромиссные точки зрения, согласно которым слово "иск" имеет два значения: 3) требование к суду (иск в процессуальном смысле) или к ответчику (иск в материальном смысле)*(1059) или 4) иск является единым понятием, включающим в себя требование как к суду, так и к ответчику*(1060). Попытаемся проверить состоятельность каждого из четырех взглядов.

Представление об иске как двуедином понятии наиболее полно развито (а точнее сказать - многократно повторено на различных примерах и в различных словосочетаниях) А.А. Добровольским. "Обычно говорят, - пишет он, - что иск - это средство защиты материального права и что именно поэтому нельзя иск отождествлять с материальным правом, подлежащим защите. Такое утверждение правильно. Но в данном случае средство защиты неразрывно связано с объектом защиты, органически вытекает из него и поэтому образует единое понятие, именуемое иском"*(1061). Странно, однако, что стремление представить иск как комплексный институт, сочетающий в себе требование к суду и истцу, не помешало процессуалисту предложить определение иска, абсолютно несовместимое с такой позицией: по его мнению, иском называется "требование об устранении нарушения права или помех к нормальному пользованию правом, предъявленное одним лицом к другому для принудительного осуществления через суд... и подлежащее рассмотрению в определенном процессуальном порядке..."*(1062). Выходит, ученый рассматривает иск все-таки как требование к ответчику, пусть и подлежащее рассмотрению не самим ответчиком, а судом и к тому же "в определенном порядке". На эту непоследовательность в позиции советского процессуалиста обращает внимание и А.Ф. Клейнман, который упрекает А.А. Добровольского в "пренебрежении процессуальной стороной иска" и "извращении существа процессуального института иска"*(1063). Складывается ощущение, что объединение в рассматриваемой категории требований к частному лицу и к органу государства - требований различных по содержанию, основанию возникновения, правовой природе - не только ведет к искажению смысла понятия "иска", но даже не позволяет его определить!

Иск может быть требованием или только к ответчику, или только к суду, но не к тому и другому лицу одновременно*(1064). Предположим, что иск - это требование, обращенное к ответчику. Какие выводы из этого вытекают?

Если понимать под иском требование, обращенное к ответчику, то, по логике вещей, правом на иск должно называться право на требование к определенному лицу, на требование, которое в рамках третьей концепции иска называется правом на иск в материальном смысле. Такое понимание иска берет начало еще от Ф.К. Савиньи и разделялось многими другими немецкими правоведами*(1065). Одни считают право на иск особым гражданским правом, возникающим вследствие нарушения субъективного права (Савиньи); другие называют иск придатком субъективного права (Пухта); третьи - элементом или свойством субъективного права, выражающимся в возможности принудительного осуществления при помощи судебной власти (Дернбург), наконец, самим правом в его особом, динамическом, боевом положении

(Унгер)*(1066).

Из советских цивилистов по пути признания иска требованием к ответчику идет М.А. Гурвич*(1067). По его мнению, существенным, а потому неотъемлемым свойством всякого субъективного гражданского права является способность быть осуществленным в принудительном порядке. Особенность этого свойства состоит, по мысли ученого, в том, что оно проявляется только при известных условиях: до их наступления право имеет ненапряженный, неактивный, неисковой характер, а с наступлением "право во всем своем содержании приобретает напряженный характер веления, исполненного принудительной силы, оно созревает, становится годным к немедленному осуществлению"*(1068). По сути, М.А. Гурвич встает на позицию Унгера, когда утверждает, что право на иск - "...это не публично-правовое притязание к государству о защите самого по себе немощного гражданского субъективного права... Это само право, пришедшее в состояние боевой готовности"*(1069).

Концепция советского процессуалиста и его предшественников встретила вполне справедливую критику. Во-первых, как справедливо замечает А.А. Добровольский, если понятия иска и права на иск нужны только для обозначения иными словами любого требования о принудительном осуществлении субъективного права или для обозначения нарушенного права (в отличие от права ненарушенного), то невольно возникает вопрос: зачем вообще нужен такой правовой институт, как "право на иск"? Действительно, в том виде, в котором право на иск представлено в концепции М.А. Гурвича, оно не будет востребовано ни гражданским, ни гражданским процессуальным правом*(1070). Во-вторых, подход М.А. Гурвича, по сути, исчерпывает защиту нарушенного права требованием совершения того действия, которое уже не осуществил ответчик*(1071). Что дает такая защита правообладателю? В чем заключается ее смысл?

Наиболее явственно порочность взгляда права на иск как на право требования к ответчику становится заметной в ситуации предъявления иска о признании. Если иск о признании является видовым понятием по отношению к иску (родовому понятию), следовательно, он также может рассматриваться как требование к ответчику, а право на такой иск ("в материальном смысле") является правом на действия ответчика. Между тем, как справедливо отмечает Е.А. Крашенинников, подобное утверждение не соответствует действительности, поскольку "ни к внесудебному, ни к судебному признанию государство соответствующих лиц не обязывает. Оно оставляет полную свободу их умонастроению в решении вопроса о целесообразности такого признания"*(1072). Да и в практическом отношении от признания или непризнания права со стороны ответчика мало что зависит.

Таким образом, методом исключения получаем, что единственно правильным пониманием иска может быть только его рассмотрение в качестве требования к суду (или к государству в лице суда), а права на иск - как права на такое требование.

Определив иск как требование, обращенное к суду, необходимо пояснить два момента: 1) почему, как правило, исковое заявление включает в себя просьбу к суду, а не требование и 2) каков

статус ответчика, если адресатом иска выступает суд.

Традиционно любое исковое заявление оканчивается словом "прошу" ("просим", "просит"), вслед за которым следует существо требования истца. В связи с этим Е.В. Васьковский справедливо замечает, что требования истца "заявляются суду в форме просьбы"*(1073). Использование такой формы объясняется сугубо историческими причинами и не может послужить отправной точкой для суждения об иске как о просьбе в настоящее время. Разумеется, во времена Киевской Руси, феодальной раздробленности и абсолютной монархии нельзя было помыслить о каком-либо требовании со стороны поданного, обращенного к князю, посадскому или любому другому органу или должностному лицу, осуществлявшему судебные функции. Что делали истцы для того, чтобы получить судебную защиту? Челом били! В сборнике деловых документов середины XIX в. вместо такой унизительной формы обращения содержится словосочетание "всеподданнейше прошу"*(1074). Стоит ли удивляться тому, что и в современной юридической практике вместо "требую", как следовало бы писать, по-прежнему используется "прошу"?!

Другое дело, что под этой формой обращения к государственному органу в действительности замаскировано требование. У суда существует не право, а обязанность рассмотреть дело и в случае, если требования истца правомерны, вынести соответствующее решение. Следовательно, понятие "требование" в данном случае гораздо точнее и правильнее передает суть иска.

Следующий вопрос, который также нуждается в уточнении: какое отношение к иску имеет ответчик, каков его статус, если само требование адресуется не ему, а суду? Думается, этимология слова "ответчик" самоочевидна - оно происходит от слова "отвечать"*(1075). Основываясь на этом утверждении, можно сказать, что ответчик - это правонарушитель, который должен понести наказание за содеянное. Вероятно, в отдаленные эпохи так и воспринимали ответчика. Сейчас же такое представление о стороне процесса представляется несколько упрощенным и неточным.

Г.Л. Осокина, которая также рассматривает иск в качестве требования к суду, по интересующему нас вопросу указывает следующее: "Истец, обращаясь в суд с иском... спорит с ответчиком, а не с судом. Но поскольку исход спора между истцом и ответчиком определяет именно суд... то иск ...предъявляется к суду, но против ответчика*(1076)". К этому утверждению необходимо добавить следующее. Ответчик - то лицо, за счет интересов (прежде всего - имущественной сферы) которого будет (может быть) удовлетворен интерес истца. Вот почему ответчик предстает стороной спора и наделен всеми необходимыми процессуальными правами. Иное положение вещей было бы крайне несправедливым по отношению к ответчику. Поэтому при попытке определить статус ответчика можно принять формулу, предложенную Г.Л. Осокиной (иск предъявляется к суду против ответчика), с учетом предложенного объяснения.

2. Если верно, что иск - это требование и что оно обращено к суду, то нужно определить его содержание, понять, чего требует истец у суда. Наиболее удобно это сделать при одновременном рассмотрении вопроса о содержании права на иск.

К сожалению, и в данном вопросе единства мнений у отечественных правоведов также не наблюдается. Характер данной дискуссии даже дал повод к следующему утверждению: "Одним из самых схоластических и совершенно бесполезных учений в науке гражданского процесса является учение о пресловутом праве на иск. Собственно нельзя даже говорить здесь об учении, так как таких учений много и каждый теоретик, анализирующий это понятие, устанавливает и новое его содержание, а отсюда и другое его понятие"*(1077). Мы не можем в полной мере согласиться с этим утверждением: не следует называть схоластикой учение, которое имеет практическую пользу. Кроме того, несмотря на сосуществование нескольких точек зрения по вопросу о содержании права на иск, все они укладываются в определенные группы. Под правом на иск обычно понимают: а) либо право на предъявление иска, б) либо право на вынесение законного решения заранее неизвестного содержания - быть может, удовлетворительного для истца, а может быть, и нет (абстрактное право на иск), в) либо право на вынесение благоприятного для истца решения (конкретное право на иск). Иногда вышеприведенные взгляды различным образом комбинируются.

Как и в предыдущем вопросе выясним, к каким логическим и юридическим следствиям ведет каждый из взглядов.

2.1. Какой смысл вкладывается в понятие "право на предъявление иска"? По мнению М.А. Гурвича, правильно говорить о праве на предъявление иска как о проявившемся (конкретизированном в отношении определенного дела) элементе правоспособности - способности обращения к суду с гражданским иском*(1078). Подобное утверждение вызывает некоторые сомнения. С одной стороны, по большому счету любое явление, вызываемое волевой деятельностью лица, можно рассматривать в качестве "проявившейся правоспособности". С другой стороны, если советский процессуалист говорит о правоспособности (пусть и конкретизированной), то сомнительно, чтобы она могла быть отождествлена с правом.

Правоспособность (в соответствии с общепринятым словоупотреблением) - это способность иметь права и нести обязанности, но сама она правом не является. Позиция М.А. Гурвича противоречит общепринятому воззрению, и в этом отношении он следует концепции динамической правоспособности М.М. Агаркова*(1079). Последний предлагает понимать под правоспособностью способность обладать вполне определенными, конкретными правами и обязанностями, т.е. теми, которыми не обладают иные субъекты. Таким образом, правоспособность лица оказывается зависимой от различных обстоятельств, в частности, от тех правоотношений, в которых находится субъект*(1080).

Заметим, несмотря на то, что взгляд цивилиста практически не нашел сторонников, одно это обстоятельство не позволяет признать его неверным. Вполне возможно, точка зрения, согласно которой правоспособность - явление, зависящее от тех правоотношений, в которых участвует субъект, имеет право на существование. Другое дело, что из работы М.М. Агаркова не совсем понятно, с какой целью необходимо пересмотреть традиционный взгляд на правоспособность. По всей видимости, с ее помощью ученый стремится объяснить феномен секундарных прав*(1081), однако данная часть работы оставляет ощущение некоторой недосказанности. Это осознает и сам М.М. Агарков, который отмечает, что термин "право" может пониматься и как "элемент правоотношения, которому соответствует обязанность другой стороны", и как "те или иные проявления правоспособности". Впрочем, ученый не развивает свою мысль, поскольку считает, что рассмотрение вопроса о соотношении этих двух смыслов термина права - "вопрос общего учения о гражданских правах и даже общей теории права"*(1082). Увы, до сих пор наука им практически не занималась.

В действительности никакими "особыми", принадлежащими только ему правами субъект в данном случае не обладает. Для того чтобы предъявить иск, лицу достаточно являться правоспособным (в традиционном "статическом" смысле). Если иск предъявлен с соблюдением всех формальностей, суд обязан будет его рассмотреть. В связи с этим мы вполне согласны с учеными, полагающими, что право на предъявление иска не является собственно субъективным правом, а представляет собой элемент процессуальной правоспособности, которой обладает любое лицо*(1083). Да и в целом попытка М.А. Гурвича объяснить содержание права на иск через категорию динамической правоспособности не может не вызывать скептического к себе отношения до тех по крайней мере пор, пока концепция динамической правоспособности не будет более-менее детально разработана.

Впрочем, из более поздних работ М.А. Гурвича становится ясно, что советский процессуалист вкладывает в понятие "право на предъявление иска" весьма широкое содержание: "Право на обращение в суд охватывает, наряду с правом возбуждения той или иной стадии процесса, также право поддерживать судебное рассмотрение дела в соответствующей стадии всеми процессуальными средствами"*(1084). Отсюда следует, что ученый включает в свою концепцию права на предъявление иска, абстрактное право на иск, т.е. право на получение законного решения.

Такая динамика взглядов М.А. Гурвича легко объяснима. Понимание права на иск в качестве права на предъявление требования, с одной стороны, и права на получение решения, с другой, весьма близки. Неслучайно Е.В. Васьковский рассматривает эти теоретические

конструкции одновременно и адресует соответствующим концепциям одни и те же критические замечания*(1085). Иск, предъявленный с соблюдением всех формальных требований, будет рассмотрен; какое-то решение - об удовлетворении иска или об отказе в таковом - суд неизбежно примет. Если суд прекратит производство по делу, тем самым отказавшись от вынесения решения,

улица, безусловно, будет право на обжалование соответствующего определения.

2.2.Согласно теории абстрактного права на иск последнее рассматривается как право на законное и обоснованное решение суда. Истец предъявляет требование к суду с той целью, чтобы суд, взвесив представленные доказательства, вынес законное, обоснованное, справедливое решение. В отечественной литературе сторонником этой теории является В.М. Гордон: "Право на иск не может быть конструируемо иначе, как право на то решение, которое, согласно закону, суд обязан постановить"*(1086).

Задумаемся, однако, в чем заключается "субъективность" такого права? Ведь оно принадлежит любому лицу, в том числе тому, чьи права не нарушены, и кто предъявляет иск, руководствуясь любыми, даже самыми странными мотивами. В то же время, предположим лицо, чьи права нарушены, вчиняет иск. В чем заключается ценность абстрактного права на иск? Неужели истцу безразлично, какое решение примет суд, лишь бы оно было законным?

2.3.Таким образом, остается единственно верная, с нашей точки зрения, теория - теория конкретного права на иск. Под ней понимается учение о праве на иск как о праве требования благоприятного судебного решения. Оно не снискало большого числа сторонников в отечественной литературе. Среди ученых, разделивших данную концепцию, назовем Б.В. Попова*(1087) и Е.Я. Мотовиловкера*(1088). Обратим внимание на те критические замечания, которые высказывают в адрес теории конкретного права на иск.

Известные немецкие процессуалисты О. Бюлов и Х. Дегенгольб*(1089), а вслед за ними и Е.В. Васьковский полагают, что конкретное право на иск создает невозможное положение, будто бы уже до процесса суд обязан вынести судебное решение в пользу истца*(1090). Это не совсем так. Если лицо обладает конкретным правом на иск, то обязанность суда вынести вполне определенное решение существует и будет исполнена. Если она не будет исполнена, истец обжалует решение. Если же лицо не обладает правом на иск и тем не менее предъявляет его, то, естественно, у суда не существует обязанности вынести решение в пользу истца. Тот факт, что до рассмотрения дела по существу неизвестно, обладает ли субъект правом на иск, ничего не изменяет, и это, кстати, признают некоторые противники демонстрируемого понимания права на иск*(1091).

Указывают также на то, что содержание решения суда зависит не только от состояния материально-правовой стороны дела, но и от доказательств, представленных сторонами*(1092). С точки зрения материального права требования истца могут быть обоснованными, но в ходе процесса они могут остаться недоказанными. Этот аргумент также не достигает своей цели. Предположим, лицо обладает всеми доказательствами, подтверждающими обоснованность притязания, но по каким-то причинам не представляет их в суд. Между тем необходимо отличать наличие права и его осуществление. Да, истец обладает правом, но не осуществляет или осуществляет неразумно, не использует те возможности, которыми обладает*(1093). Нет ничего удивительного в том, что суд вынесет решение, не устраивающее истца.

Указав на единственно верное (с нашей точки зрения) понимание права на иск в качестве права на благоприятное решение, будет уместно обратить внимание и на практическую пользу теории конкретного права на иск. Именно с ее помощью можно понять феномен так называемого jus novorum, т.е. возможности представлять новые доказательства. Отечественное процессуальное законодательство позволяет предоставлять новые доказательства и после вынесения решения судом первой инстанции. В некоторых случаях это является основанием для отмены решения суда (см. 361-362 ГПК, подп. 3 п. 1 ст. 287 АПК), следовательно, использование подобной возможности способно привести к изменению исхода судебного разбирательства. Способно ли объяснить изменение позиции суда теория, отождествляющая право на иск и право на предъявление иска?

Нет. Лицо, вчинив иск, уже реализовало свое право: суд принял к рассмотрению требование истца. Отмена предыдущего и принятие нового (противоположного решения акту первой инстанции) судебного акта оказывается совершенно посторонним фактом по отношению к предъявлению иска. Точно так же и теория абстрактного права на иск не в состоянии объяснить возможность изменения решения под влиянием представления новых доказательств. В результате осуществления права на иск (в абстрактном смысле) суд выносит решение. Оно будет вполне законным, поскольку основывается именно на тех доказательствах, которые представили стороны. Следовательно, право осуществлено, несмотря на то, что интерес истца в действительности не удовлетворен. И если в дальнейшем по жалобе истца дело направляется на новое рассмотрение и суд выносит решение об удовлетворении иска, основываясь на вновь представленных доказательствах, то такое решение также будет законным. Но это обстоятельство необъяснимо с точки зрения теории абстрактного права на иск.

Единственное, в чем можно упрекнуть сторонников концепции конкретного права на иск, так это в том, что они никак не раскрывают вопроса о том влиянии, которое оказывает осуществление права на иск на субъективное гражданское право истца (кредитора) к ответчику (должнику). Не находится у них и объяснения противоположного вопроса: что и почему происходит с правом на иск при добровольном исполнении охранительной обязанности?

В настоящий момент проблема права на иск привлекла наибольшее внимание представителей ярославской цивилистической школы. Ученые из Ярославля сходятся в одном: они считают, что в результате нарушения субъективного гражданского права (и законного интереса) возникает новое право (и правоотношение) - охранительное. Однако одно это обстоятельство еще не способно раскрыть взаимодействие конкретного права на иск и субъективного права, обращенного к должнику. Е.А. Крашенинников полагает, что право на иск в смысле требования к суду о вынесении благоприятного для истца решения существует лишь при возможности вчинения иска о признании или преобразовательного иска*(1094). Что же касается иска о присуждении, то право на такое требование рассматривается ученым как элемент охранительного правоотношения, существующего между должником и кредитором*(1095).

Мы вполне согласны с цивилистом в том, что в результате нарушения субъективного гражданского права возникает новое, не существовавшее до этого правоотношение, которое можно именовать "охранительным"*(1096). Рассмотрим один пример: заключен договор хранения. Поклажедателю принадлежат требования об оказании услуг по хранению вещи и о выдаче вещи; хранитель обязан соответствующую услугу оказать, а вещь, по требованию поклажедателя, возвратить. В процессе хранения вещь испортилась. У поклажедателя возникает право требования возмещения убытков в сумме, на которую понизилась стоимость вещи. Из какого фактического состава это требование возникает? Очевидно, в этот состав входит заключение договора и, главное, факт порчи вещи, вызванной действиями (бездействием) хранителя. Без последнего и до его наступления соответствующего права требования у поклажедателя не существует. Следовательно, имеют место право требования и обязанность (вместе образующие правоотношение), отличные от существовавших до наступления соответствующего юридического факта (по содержанию и основанию возникновения).

Аналогичным образом допустимо рассуждать и в любом другом случае. Сомнения вызывают лишь ситуации, когда по своему содержанию регулятивное и охранительное право совпадают. Например, в результате заключения договора займа заемщик обязуется через месяц вернуть деньги займодавцу. Истекает срок, заемщик деньги не возвращает. Очевидно, содержательно право требования займодавца не изменилось: он по-прежнему притязает на возврат денег. Тем не менее мы согласны с Е.Я. Мотовиловкером в том, что и здесь следует различать два правоотношения (до истечения срока и невозврата занятой суммы и после)*(1097). Первое по времени возникновения право (регулятивное) не может являться предметом судебной защиты, поскольку заемщик еще не нарушил своей обязанности, а второе может. Между тем способность права быть реализованным в судебном порядке является его существенным свойством. Одно дело,

когда право защищается лишь потенциально, при наступлении определенных условий, и другое - когда оно может немедленно стать предметом защиты по воле управомоченного лица.

В то же время мы не можем разделить позицию Е.А. Крашенинникова в части отождествления права на иск и охранительного (т.е. материального, гражданского) права по тем же основаниям, по которым отказались от рассмотрения права на иск в материальном смысле. Действительно, в чем заключается различие "боевого", "искового" состояния права М.А. Гурвича и "охранительного права" Е.А. Крашенинникова, возникающего в момент нарушения обязанности частным лицом и способного к принудительному осуществлению? Только в том, что первый не видит здесь возникновения нового (охранительного) права, полагая, что речь все время идет о праве регулятивном, но из-за нарушения пришедшем в "боевое состояние", а второй говорит о вновь возникшем из-за нарушения субъективном праве - праве охранительном, всегда, с самого момента своего появления, пребывающем в том же самом "боевом состоянии" М.А. Гурвича. Очевидно, что простое перенесение "центра тяжести" в понятии права на иск с регулятивного права на охранительное, обращенное к нарушителю (ответчику), не устраняет указанных выше недостатков теории права на иск в материальном смысле.

Заметим, что Е.А. Крашенинников не объясняет, как гражданско-правовое отношение между истцом и ответчиком соотносится с исками о признании и преобразовании правоотношений. Возможно, цивилист считает, что в этом случае, если изначально существовало регулятивное правоотношение, то с момента нарушения обязанности оно прекращается, а нового не возникает, - именно в этих случаях и нужны иски о признании и преобразовании, - но такого утверждения в его работах мы не встретили.

Из современных цивилистов (также из Ярославля) наиболее последовательным сторонником теории конкретного права на иск является Е.Я. Мотовиловкер. Тем не менее, несмотря на то что он посвящает разделяемому нами учению много внимания, и в его работах не удается встретить указания на судьбу гражданско-правового отношения между должником и кредитором при возникновении и осуществлении права на иск. Весьма характерен следующий фрагмент монографии цивилиста: "Регулятивное правоотношение в результате нарушения исчезает или по крайней мере временно теряет всякую возможность осуществиться, как бы "парализуется", "отходит в тень", разрешаясь новым охранительным отношением"*(1098) (отношением между истцом и судом. - А.Б.). Видно, что ученый проявляет максимальную осторожность в суждениях, которая и дает повод к нескольким вопросам. При каких условиях регулятивное правоотношение вновь приобретает "возможность осуществиться", "ожить", "выйти из тени"? Всякие ли регулятивные правоотношения способны к подобной "реинкарнации"? Каков механизм защиты "ожившего" права? Зависит ли их восстановление от осуществления права на иск и каким образом? Какова судьба охранительного права при "реинкарнации" регулятивного? В рамках настоящего очерка мы оставляем эти вопросы без ответов. Заметим лишь, что, с нашей точки зрения, ответы должны предопределяться признанием сосуществования: а) субъективного гражданского права кредитора (истца) по отношению к должнику (ответчику) и б) права на иск, обращенного к суду, о вынесении благоприятного для истца решения.

3. Обратимся к проблеме классификации исков. Выше мы уже упоминали об исках о присуждении (иначе их называют исполнительними), исках о признании (установительных притязаниях) и исках о преобразовании. Данная классификация является одной из основополагающих в науке гражданского процесса. Однако, несмотря на ее распространенность, дискуссионным является вопрос о критерии, положенном в основу данного разделения. Большинство процессуалистов считает, что названные группы исков различаются по их процессуальной цели*(1099). Г.Л. Осокина полагает, что использование такого наименования критерия не совсем точно: оно способно создать представление о параллельном существовании иной "непроцессуальной" (видимо, материальной) цели, с помощью которой возможно выстроить иную систему исков. Между тем единственная цель иска, по мнению ученого, заключается в защите нарушенного или оспоренного права (охраняемого законом интереса)*(1100). По мнению

самой Г.Л. Осокиной, иски отличаются не по своей процессуальной цели, а по способу защиты нарушенного или оспоренного права и (или) охраняемого законом интереса. Именно способ защиты, по мысли процессуалиста, позволяет распределить иски в отдельные группы*(1101). Но позиции Г.Л. Осокиной можно противопоставить тот же аргумент, который она использует в полемике против оппонентов: способ защиты нарушенного (оспоренного) права, в сущности, один - вынесение того решения, которое устроит истца. Другое дело, что содержание резолютивных частей различных, хотя бы и положительных решений, будет разным. Кроме того, заметим, что рассмотрение иска о признании в качестве "способа защиты" не совсем точно. Решением о признании право не защищается, а подтверждается.

С нашей точки зрения, данный спор не носит принципиального характера. На данном этапе исследования с равными основаниями критерием, положенным в основание указанного разделения, можно считать процессуальную цель, способ защиты или направленность требования лица. Важно лишь помнить о том, что эти понятия берутся не в общем, абстрактном виде, а в более конкретном значении. Однако данный вывод носит лишь предварительный характер, поскольку установить наиболее точный критерий мы сможем, лишь рассмотрев отдельные виды исков и указав их основные особенности.

Иски о присуждении и иски о признании в целом описываются единообразно. Считается, что иск о присуждении включает в себя помимо требования о признании существования определенного субъективного гражданского права требование о понуждении должника к совершению определенного действия*(1102). В свою очередь, иск о признании направлен на устранение неясности в праве и вчиняется в том случае, если кто-либо оспаривает право истца. При этом процессуалисты подчеркивают, что суд, удовлетворяя иск о признании права, не создает нового правоотношения, а лишь констатирует существование (положительный иск) или отсутствие (отрицательный иск) права истца*(1103).

Представленный подход нуждается в некотором уточнении. В действительности решение суда об удовлетворении иска о присуждении адресовано не столько ответчику, сколько государственному органу, на который возложена обязанность исполнить данное решение (взыскать, отобрать и т.д.)*(1104). Фактически никто не в состоянии цивилизованным способом понудить лицо что-либо сделать против его воли. Если Федеральным законом от 21.07.1997 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве"*(1105) предоставляется определенный срок для того, чтобы ответчик в добровольном порядке осуществил определенное действие (п. 3 ст. 9), то это делается лишь для того, чтобы облегчить задачу судебного пристава-исполнителя. У ответчика было достаточно времени и до вступления решения в законную силу для того, чтобы удовлетворить интерес истца. Защита права истца проявляется не в том, что ответчик под воздействием различных обстоятельств проявляет сознательность и добросовестность, а в том, что государство в лице своих органов может дать субъекту то, на что он правомерно претендует.

Дискуссионным является вопрос о целесообразности выделения преобразовательных исков. Несмотря на это, практически во всех современных работах наряду с исками о присуждении и признании указываются и преобразовательные иски в качестве равноправного члена данной классификации. Основной признак преобразовательного иска, позволяющий отличить его от прочих, заключается в том, что в результате его удовлетворения возникает, изменяется или прекращается субъективное право. Если иски о присуждении и о признании лишь констатируют наличие определенной правовой связи между истцом и ответчиком, то преобразовательный иск привносит в правовую действительность нечто новое. Наиболее подробным образом преобразовательные иски описаны в работах М.А. Гурвича, которого иногда ошибочно считают "создателем" таких требований*(1106). В действительности данная категория исков давно известна отечественной науке гражданского процессуального права*(1107).

В различных работах выдвигаются три основных аргумента против использования данного понятия. Во-первых, указывается на то, что суд не может создавать права, это не входит в его функции, основной из которых является защита уже существующих и нарушенных прав.