Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2

лицу, может быть всегда переведен на деньги, т.е. принять форму убытка*(961). В свою очередь, нематериальный вред, представляя собой переживания и страдания лица, не может быть выражен в стоимостном выражении (не принимает форму убытка). Поэтому защита соответствующих интересов лица достигается не восполнением потерь в его имущественной сфере, а предоставлением ему иного блага, направленного на улучшение морального состояния потерпевшего*(962).

Определив понятия "противоправность" и "вред", необходимо установить, что понимается под причинной связью и виной. Вопрос о содержании данных понятий и их соотношении широко освещен в советской цивилистической литературе применительно к проблеме ответственности за внедоговорный вред. Признается, что причинно-следственная связь носит объективный характер (не зависит от знаний лица-правонарушителя о сути происходящего и его представлений о взаимосвязи явлений), а вина - субъективная категория, отражающая отношение лица к своим действиям и их последствиям*(963), предопределенное его индивидуальными представлениями (не исключено, что и неправильными в том или другом конкретном случае) о взаимосвязи его действий с их последствиями. При всей внешней ясности сути данных понятий их не всегда легко разграничить на практике. Широко известен следующий пример: один гражданин в шутку ударяет другого по лбу; получивший его через некоторое время умирает от кровоизлияния в мозг, спровоцированного, с одной стороны, этим ударом, а с другой - необыкновенной врожденной тонкостью его лобной кости, о которой не знал даже сам потерпевший, не говоря уже о гражданине, нанесшем удар. Будет ли последний привлечен к ответственности за вред, причиненный семье умершего потерей кормильца, и если нет, то почему? Потому ли, что между его действием (ударом) и вредными последствиями (смертью кормильца) отсутствует причинная связь (как правило, в обычных ситуациях дружеские подзатыльники все-таки не становятся причиной смерти), или потому, что отсутствует вина причинителя вреда*(964) (последний не знал и не мог знать о том, что данный удар в данных конкретных условиях может спровоцировать смерть)? Исходя из представления о причинной связи как явлении объективном, должен быть избран второй вариант решения - если и обсуждать вопрос об освобождении от ответственности ударившего лица, так только по мотиву отсутствия его вины. Если причинная связь объективна, то ее наличие или отсутствие никак не зависит от представлений причинителя вреда о характере ситуации и взаимосвязи явлений; важно не то, что обычно шуточные щелчки по лбу не влекут смерти, а то, что в данных конкретных условиях (при определенных анатомических особенностях строения черепа) такие действия всегда становятся причиной смерти. Вопросы "знал - не знал", "предвидел - не предвидел", "мог или не мог", "должен или не должен был" (знать, предвидеть, догадываться) относятся уже к области субъективного, т.е. к области вины.

Чтобы ярче проиллюстрировать различие между понятиями причинной связи и вины, приведем еще один пример. Дворник скалывает с крыши дома сосульки и сбрасывает с нее снег; осколки льда и комья снега падают на стоящий возле дома автомобиль, причиняя ему повреждения. Между действиями дворника и повреждением машины существует причинно-следственная связь, носящая объективный и необходимый характер: сброшенные с крыши предметы, включая снег и лед, под воздействием силы тяжести обязательно и неизбежно упадут; при попадании в автомобиль, в силу свойств, объективно присущих материалам, из которых изготовлены поверхности автомобиля, подвергшиеся удару, такие предметы непременно повредят автомобиль. Причинная связь никак не зависит от того, должен ли был дворник убедиться в отсутствии припаркованных автомобилей, мог ли он предвидеть возможность повреждения и предвидел ли. Все эти вопросы должны рассматриваться при определении вины дворника, но не причинной связи между его действиями и наступившим вредом.

Несмотря на очевидную взаимосвязь между действием и вредом в нашем последнем примере, нетрудно заметить, что повреждение наступает в силу целого ряда обстоятельств. Вот лишь некоторые из них: строительство того дома, с которого сбрасывался снег (если бы не было дома, не наступило бы повреждение), изготовление данного автомобиля, выпадение снега,

нахождение автомобиля возле дома (или иначе - действия владельца автомобиля) и т.д. Все эти обстоятельства находятся в определенной причинно-следственной связи с наступившим результатом - если бы их не было, то не наступило бы повреждение. На вопрос о пределах учета всех вышеперечисленных и вообще всех тех условий, которые находятся в еще более далекой связи с наступившим эффектом, давались различные ответы в рамках различных теорий причинной связи.

Рассмотрение различных теорий удобно начинать с теории общей причинной связи. В соответствии с этой теорией все причины, каким-либо образом связанные с наступившим результатом, признаются "равно-способствовавшими" его наступлению. Всякое действие лица, которое является одним из условий последствия, есть в то же время его причина*(965). Данная концепция была решительно отвергнута советской наукой, поскольку ее рассматривали в ряду субъективистских теорий: "За известными фактами всегда следуют и, как мы уверены, всегда (т.е. с необходимостью. - А.Б.) будут следовать некоторые другие факты"*(966) (курсив мой. - А.Б.). Следовательно, только "уверенностью" (субъективный момент) можно объяснить существование связи между одним явлением и другим.

Заметим, что субъективизм теории необходимого условия может быть без труда устранен: за известными фактами объективно и необходимо следуют другие факты. Но и в таком виде неприемлемость этой теории для науки права очевидна - ее использование не позволит ответить на вопрос, причинен ли вред действиями данного лица или нет.

Поэтому "буржуазные" юристы, стремясь обособить в числе прочих фактов определенную группу обстоятельств, предшествовавших наступлению определенного результата, создают теорию адекватного причинения, руководствуясь различными критериями (степень вероятности наступления результата, предвидимость последствий и др.)*(967). Данная теория также была отвергнута отечественной цивилистикой по мотиву ее субъективизма.

Третья теория, не получившая собственного наименования, предлагает различать, с одной стороны, причины результата, а с другой - условия или поводы. Согласно этой теории причина производит, а условие делает возможным наступление результата. В дореволюционной литературе к этой теории присоединился Н.С. Таганцев. По его мнению, необходимо различать, с одной стороны, случаи, когда действие лица: а) вызвало определенные силы, б) придало им такое направление, при котором они привели к необходимому результату или в) устранило препятствия для наступления результата, а с другой - когда действие сил никак не зависело от поступка лица*(968).

Позднее аналогичное направление мысли можно встретить у Б.С. Антимонова: "Гражданское право говорит о случаях ответственности за вред, причиненный кому-либо. Оно, следовательно, рассматривает сферу потерпевшего, сферу кредитора как данное, а действия другого лица, как фактор, вторгающийся и причиняющий изменения в этой сфере"*(969). Таким образом, в "необходимой" причинной связи могут находиться лишь действия потенциального должника, но не кредитора. Применяя эту логику рассуждений к нашему примеру, можно сказать, что в необходимой (или, если угодно, прямой) причинно-следственной связи находятся действия дворника, но не собственника автомобиля, поставившего транспортное средство возле дома.

Думается исключение действий потерпевшего из причинного ряда не совсем обосновано. При таком подходе сложно обосновать учет вины потерпевшего в обязательствах из причинения вреда*(970).

Отечественная гражданско-правовая наука предложила несколько отличную теорию причинно-следственной связи.

Так, М.М. Агарков полагал, что перед гражданским правом и перед гражданским судом стоит "не мнимая задача определить, является ли виновное действие единственной причиной вреда, а установить, является ли действие достаточной причиной вреда"*(971). Ученый прав в стремлении выделить определенное действие из всего причинного ряда, но определить его достаточность, основываясь исключительно на объективных предпосылках, невозможно. Изолированное действие

никогда не будет достаточным для наступления вреда. Необходимы дополнительные условия. В нашем примере с повреждением автомобиля такими дополнительными условиями выступают выпадение снега, наличие дома, автомобиля, их взаимное расположение и т.д.

Предлагалось выделять "причинно-необходимую" и "причинно-случайную" связь*(972). В частности, И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц подчеркивают, что действие человека лишь в том случае может быть признано причиной данного результата, если связь действия и результата является проявлением необходимости, закономерности, а не носит характера случайного сцепления событий*(973).

Различие необходимых и случайных условий, предлагаемое советскими цивилистами, в некоторых ситуациях проследить относительно просто. Человек, возвращаясь из гостей, сбит машиной. Очевидно, приглашение в гости предстанет в качестве условия, хотя и состоящего в причинной связи*(974) (если бы его не было, человек не попал бы под машину), но случайного, поскольку обычно перемещение в пространстве (в том числе - по дороге в гости и обратно) не сопровождается трагическими событиями. В качестве необходимого условия перед нами предстанет наезд на пешехода.

Вто же время можно представить себе ситуацию, когда действие под влиянием внешних обстоятельств вызывает "необычные" или "случайные" последствия. Так, уже стал хрестоматийным пример, когда лицо А расталкивает лежащего на тротуаре субъекта Б, поднимает его на ноги и уходит. Б случайно падает на мостовую и на него совершает наезд лицо В. Цивилисты совершенно справедливо поддержали решение суда, согласно которому между действиями А и несчастным случаем не было причинно-следственной связи. Однако, предположим, А умышленно толкает Б под колеса проезжающего автомобиля. То, что действия лица А находятся в причинно-следственной связи с наступившей смертью (повреждением здоровья) субъекта Б сомнений вызывать, наверное, не должно. Можно ли ее увидеть между действиями В, управлявшим автомобилем, и наступившим результатом? По всей видимости, она также должна присутствовать. Однако такое решение, с нашей точки зрения, представляется неверным. Изменим наш пример. Допустим, субъект А сталкивает субъекта Б с большой высоты, вследствие чего наступает смерть субъекта Б. Очевидно и в том, и в другом случае причинителем смерти должен выступать субъект А. Существование в первом примере лица В, которое является "слепым орудием" убийства (поскольку субъект не имеет возможности каким-либо образом повлиять на происходящее), не должно изменять сути дела. Разделение причинной связи на необходимую и случайную оказывается не в состоянии объяснить этот парадокс.

Всовременной литературе предлагается отказаться от теории необходимой и случайной причинной связи по другому основанию: "Границы юридически значимой причинной связи проводятся там, где уже исключается виновное причинение противоправного результата"*(975). Таким образом, критикуемой теории адресуется упрек в субъективизме - зависимости от субъективного элемента (вины). Мы не видим достаточных оснований для такой критики: большинство советских цивилистов, разделявших данную теорию, достаточно последовательно придерживаются объективного характера такой связи. В свою очередь, Н.Д. Егоров предлагает различать прямую и косвенную причинную связь, указывая: "Для решения вопроса об ответственности неправильно рассматривать самые отдаленные от исследуемого случая события. Необходимо ограничиться выявлением непосредственной причины..."*(976).

Само предложение возражений не вызывает, однако из него еще не следует, каким образом определить "непосредственность". Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место, по мнению цивилиста, когда в цепи последовательно развивающихся событий между действием и результатом нет "каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности". Под такими обстоятельствами ученый подразумевает в том числе действие непреодолимой силы и противоправное поведение других лиц и т.д.*(977). То есть на первом этапе исследования конкретного случая причинения вреда граница между фактами, находящимися в прямой и косвенной связи, может быть проведена по тому, имели ли место обстоятельства

непреодолимой силы в период между действием и вредом. Если они имели место, то связь может быть лишь косвенной. На следующем этапе предлагается исключить предположение о прямой причинно-следственной связи, если наступлению результата способствовало противоправное действие третьего лица.

Предложенная логика вызывает определенные возражения. Во-первых, ее использование приводит к возможности возложить ответственность на лицо, чьи действия находились в косвенной причинно-следственной связи с наступившим вредом. Тем самым ослабевает значение самого разделения причинной связи на прямую и косвенную: охранительное правоотношение (и ответственность) при прямой причинно-следственной связи между действием и вредом может возникнуть при существовании дополнительных условий (вины), а при косвенной - в случаях, прямо предусмотренных законом.

Во-вторых, предложенный подход позволяет констатировать те или иные отклонения от общего правила о необходимости существования прямой причинно-следственной связи для возложения обязанности лишь на почве действующего законодательства, не предполагая проектирования определенных принципов, по которым такие отклонения возможны в будущем.

В-третьих, при делении связи на прямую и косвенную затруднительно объяснить феномен совместного причинения вреда. Очевидно, действия лиц, совместно причиняющих вред, должны рассматриваться в одной группе связей (в прямой). Между тем, следуя критериям, предложенным Н.Д. Егоровым, окажется, что последнее по времени действие одного из соприничителей окажется в прямой связи с результатом, а другого - в косвенной. Такой вывод явно не соответствовал бы самой сути понятия о совместном причинении.

В-четвертых, подход, предложенный Н.Д. Егоровым страдает тем же недостатком, на который мы указывали выше: не позволяет охватить все возможные случаи. Предположим, в период между действием и результатом не наступали обстоятельства непреодолимой силы, и не было никаких противоправных действий третьих лиц, и рассмотрим следующий пример*(978). Лицо обладает зажигалкой, внешне неотличимой от пистолета. Оно в шутку направляет зажигалку на человека и нажимает на курок. Неожиданно раздается выстрел, в результате чего второму субъекту причиняется вред. Причинная связь между действием и результатом очевидна. Руководствуясь теорией прямой причинной связи, этим выводом можно было бы ограничиться, не исследуя вопроса о том, почему вместо зажигалки в руках у причинителя оказалось огнестрельное оружие. Предположим, третье лицо подменило зажигалку пистолетом. Очевидно, это действие предшествовало выстрелу, следовательно, являясь "отдаленным" событием, в "прямой" причинной связи с вредом не находится. Однако такое решение вопроса противоречит здравому смыслу.

Рассмотрев основные теории причинно-следственной связи, можно согласиться с Я.А. Канторовичем в том, что "несмотря на все усилия философов и юристов, разрешение проблемы следует признать до сих пор не достигнутым"*(979). Думается, теория, разделяющая связь на "необходимую" и "случайную", представляется более предпочтительной, поскольку позволяет выделить юридически значимые причины в наибольшем числе случаев. В то же время при ее использовании необходимо иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, следует весьма осторожно подходить к перемещению тех или иных действий из разряда необходимых в группу случайных. Такое перемещение способно привести в конкретном случае к одному из двух нежелательных результатов: 1) невозможности рассмотреть вопрос о виновности лица, чьи действия состоят в "случайной" связи с причиненным вредом, хотя в данном случае по обстоятельствам дела именно на него следует возложить ответственность, а такое возложение допустимо только при наличии вины в его действиях; 2) возложению ответственности на лицо (в зависимости или вне зависимости от его вины), чьи действия состоят в "случайной" связи, что приводит к выводу о ненужности самого деления связи на необходимую и случайную.

Во-вторых, несмотря на использование объективного критерия при отграничении необходимых условий от случайных, в конкретном случае некоторая доля субъективности присутствует. Она присуща не самой причинно-следственной связи, а определению того, какие

явления должны помещаться в группу случайных, а какие - необходимых причин наступившего результата. Выше мы указали на необходимость осторожного подхода к "выбрасыванию" тех или иных обстоятельств из числа необходимо-причинных. Очевидно, степень такой осторожности зависит от субъекта исследования (суда, ученого, законодателя)*(980).

В противоположность причинной связи, рассматривающейся в качестве объективного явления, под виной обычно понимают субъективное психическое отношение нарушителя к самому действию и к его последствиям. В зависимости от характера такого отношения различают так называемые формы вины - умысел и неосторожность. Учение о формах вины имеет наибольшее развитие в уголовном праве, где умысел характеризуется тем, что лицо понимает значение собственных действий и предполагает последствия, которые возникают в результате их совершения, желая их наступления (прямой умысел) или относясь к ним безразлично (косвенный умысел). О неосторожной вине говорят в том случае, когда лицо не желает наступления последствий, и при этом: а) не предвидит их наступления, хотя может и должно предвидеть (небрежность), б) или предвидит их наступление, но надеется своими силами их предотвратить (легкомыслие или самонадеянность). В гражданском праве формы умысла обычно не различаются, а неосторожность распадается на грубую и простую (или легкую).

Таким образом, вина в гражданском и уголовном праве связывается с волевыми (желание) и интеллектуальными (осознание, предвидение) моментами психики нарушителя. В действительности, для определения вины в гражданском правонарушении нет никакой необходимости устанавливать действительные интеллектуальные и волевые моменты психики субъекта в момент совершения правонарушения. Для защиты субъективного гражданского права вполне достаточно установить определенные масштабы поведения лица, соизмерить его поступки с тем, как должно было бы действовать любое другое лицо, окажись оно на месте правонарушителя*(981). Разумеется, данный подход вовсе не исключает определенной дифференциации. При определении такого среднего типа поведения можно учитывать определенные особенности субъекта (возраст, уровень образования и т.д.)*(982). Однако критерий определения виновности не перестает быть объективным, что, кстати, и позволило в свое время еще О.С. Иоффе определять неосторожность как "...не определенное психическое отношение правонарушителя к своему неправомерному поведению и вызванным им последствиям, а самый факт правонарушения"*(983).

Всловах цивилиста есть доля правды. "Объективная вина" предполагает не отношение к собственным действиям и их последствиям, а соответствие действий определенным требованиям. Такое соответствие установить гораздо проще, чем выяснить, каковы были действительные намерения субъекта, что он должен был предполагать, совершая тот или иной поступок. Создание такой "средней мерки" призвано обеспечить определенную стабильность имущественного оборота и, кроме того, способствует скорейшему возмещению вреда.

Вто же время использование объективного критерия не означает смешения вины и противоправности. Законодатель не может установить конкретные требования к поведению лица в различных ситуациях. Эти требования устанавливаются самим общежитием.

Впрочем, целесообразность использования объективного критерия встречала определенные возражения. Так, еще Б.С. Антимонов указывал, что равнение на "среднего человека" таит в себе одновременно две опасности. С одной стороны, от человека могут потребовать такой предусмотрительности, какой он не мог проявить вследствие своих природных особенностей. С другой стороны, средний масштаб исключает учет повышенных возможностей конкретного человека*(984).

Точка зрения Б.С. Антимонова практически не встретила поддержки. И в этом нет ничего удивительного: ученый требовал от суда невозможного. В уголовном процессе судебному разбирательству предшествует предварительное следствие, задачей которого является выяснение всех обстоятельств, при которых происходило преступление. В гражданском и арбитражном процессе существует лишь стадия подготовки дела к судебному разбирательству, в рамках которой

просто немыслимо осуществить задачи органов предварительного следствия. Да это и невозможно

сучетом принципа состязательности. Вольно или невольно, суд всегда будет сопоставлять поведение причинителя вреда с поведением, которое можно требовать от сопоставимого субъекта при сопоставимых обстоятельствах. Есть и еще один немаловажный момент. Лицо, которому нанесен вред, также ожидает именно этого среднего поведения. Почему оно должно считаться с какими-то индивидуальными особенностями противостоящего субъекта?

Эти соображения доказывают неприемлемость определения вины как психического отношения лица к своим действиям и их последствиям. Неслучайно М.М. Агарков, конструируя определение вины, перечисляет лишь отдельные элементы этого понятия, а в качестве вывода приводит понятие виновного действия (умышленное или неосторожное действие или бездействие, нарушающее закон или правила социалистического общежития)*(985). Более определенно высказывается Б.И. Пугинский, подчеркивая, что "вина должна пониматься не как акт сознания, а в качестве характеристики деятельности нарушителя в конкретных условиях ее осуществления"*(986).

Прежде всего необходимо отличить виновное поведение от невиновного, т.е. обозначить границы вины. Верхней границей является умысел - сознательное поведение, сопровождающееся предвидением последствий собственных действий. Нижней границей становится граница неосторожности, т.е. непредвидение последствий, хотя лицо могло и должно было их предвидеть. То, что находится за рамками вины, обозначается термином "случай". Использование объективного критерия предполагает необходимость внести некоторые уточнения в вопрос о границах виновного поведения. Возможность предвидения данным конкретным лицом (для того, чтобы считаться виновным) последствий своих действий для гражданского права значения не имеет. Важно, чтобы любое лицо, окажись оно в тех же обстоятельствах, могло предвидеть такие последствия.

Вто же время гражданское право устанавливает определенную градацию неосторожной вины: последняя разделяется на грубую и простую. Граница между этими понятиями весьма условна. Так, Э.Э. Пирвиц, основываясь на современных ему иностранных правопорядках, указывает, что простая неосторожность заключается в отсутствии той заботливости, которую обыкновенно прилагает рачительный и внимательный хозяин, а грубая неосторожность проявляется в отсутствии той заботливости, которую обыкновенно прилагает и менее рачительный и внимательный хозяин*(987). В сущности аналогичного мнения придерживался М.М. Агарков, предлагая определять степень неосторожности в зависимости от того, какую меру осмотрительности можно требовать при данных обстоятельствах от гражданина социалистического государства*(988). В современной российской литературе такая позиция нашла отражение в большинстве публикаций.

Внешне отличную точку зрения демонстрирует О.С. Иоффе, указывая: "Дело вовсе не в том, что при простой неосторожности не соблюдаются лишь максимальные, а при грубой - какие бы то ни было требования внимательности и осмотрительности... К вине они имеют отношение лишь постольку, поскольку есть все основания считать, что чем более элементарные, простые, понятные каждому требования осмотрительности нарушаются, тем более конкретным становится предвидение правонарушителя и, следовательно, в тем большей степени он виновен"*(989). В связи

сэтим различие между простой и грубой неосторожностью, по мнению О.С. Иоффе, заключается в следующем: чем более конкретным является предвидение возможных последствий, тем более тяжкой должна быть признана и степень виновности*(990). В сущности, такая позиция не отличается от изложенной выше, поскольку сам ученый признает прямую зависимость требований, предъявляемых к поведению, и конкретности предвидения поведения. Первый же критерий (несмотря на неизбежную неопределенность) более удачен, поскольку признак, предлагаемый О.С. Иоффе (конкретность предвидения) подталкивает к изучению индивидуальных особенностей причинителя вреда.

4. Установив содержание таких понятий, как противоправность действия, вред, причинно-следственная связь и вина, мы можем изучить влияние каждого из них на возникновение

охранительного гражданского правоотношения. Нетрудно заметить, что охранительные правоотношения весьма разнообразны. Если для возложения обязанности возместить вред по общему правилу необходимо стечение всех четырех рассмотренных обстоятельств, то, скажем, для взыскания неустойки внешне представляется достаточным одного факта нарушения обязанности из договора.

Различие в охранительных правоотношениях заставляет большинство цивилистов рассматривать вопросы договорной и внедоговорной ответственности раздельно. Б.С. Антимонов замечает: "Изучение попыток дать общую теорию гражданской ответственности, пожалуй, лучше всего убеждает в нецелесообразности такого направления исследования. Исследование гражданской ответственности "в общем плане" стихийно распадается на исследования каждого из двух отдельных видов гражданской ответственности"*(991). Скептически относятся к такому подходу М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, считая несостоятельность учения об общем и едином основании гражданско-правовой ответственности настолько очевидной, что это даже не требует доказательств*(992).

Для подхода, демонстрируемого советскими и современными цивилистами, трудно найти оправдание, хотя объяснение ему довольно прозаично. Если открыть любой Гражданский кодекс, действовавший в России, в нем положения о договорной и внедоговорной ответственности оказываются в разных местах и несколько отличаются. Естественно, проще всего объявить договорную и внедоговорную ответственность различными явлениями и рассматривать их раздельно, опираясь на материал, который дает законодатель. Максимум, что удается обнаружить в литературе, - сопоставление правил о той и другой ответственности*(993).

Однако такое упрощение не может не вызывать удивления, особенно с учетом того, что исследователи, отрицающие возможность совместного рассмотрения данных конструкций, отмечают, что "договорная и внедоговорная гражданская ответственность, несомненно, имеют некоторые общие родовые признаки"*(994).

С нашей точки зрения, исследование единого понятия охранительного правоотношения, и только оно, способно отразить те или иные закономерности в развитии двух институтов, способно указать на их сущностные различия и объяснить происхождение этих различий, прогнозировать то или иное развитие этих институтов. Между тем едва ли не единственным шагом, сделанным на этом пути, можно признать констатирование того очевидного факта, что ответственность за нарушение договорного обязательства предопределяется условиями этого договора, а содержание обязательства из деликта предопределяется непосредственно законом.

Разумеется, поставленная проблема охранительных правоотношений заслуживает монографического исследования. Здесь мы можем очертить лишь контуры такого исследования.

Охранительные правоотношения выполняли и выполняют функцию восстановления нарушенного баланса интересов. Такое восстановление становится возможным благодаря тому, что охранительное правоотношение (в отличие от регулятивного) обладает свойством принудительности. Данное свойство проявляет себя в существовании у потерпевшего права на иск (о нем речь в предпоследнем очерке настоящей книги), в результате реализации которого государство за счет нарушителя права (законного интереса) компенсирует интерес потерпевшего.

Если смотреть на охранительные правоотношения в исторической перспективе, то складывается следующая картина. Первые охранительные правоотношения возникали из одного факта причинения вреда, независимо от того, виновен причинитель или нет (позднее этот феномен получил название теории причинения). Потерпевший никак не соизмерял действия причинителя с той обстановкой, в которой он действовал при совершении правонарушения, с теми психическими переживаниями, которые он испытывал при этом*(995). Собственно, в этом можно увидеть наиболее последовательное проведение принципа полного возмещения вреда.

Тем не менее уже на ранних этапах существования права выявилась несправедливость такого подхода. Для того чтобы обязать лицо к возмещению вреда, недостаточно лишь того, что им причинен вред; необходимо, чтобы его поведение было упречным. Составы деликтов, указанных в

Законе Аквилия (предположительно 287 г. до н.э.), ясно указывают, что для возложения ответственности требовалась вина в форме умысла или неосторожности.

То же самое следует сказать об обязательствах классического периода римского права. Личные иски подлежали удовлетворению в случае виновной неисправности контрагента, хотя нигде не содержалось общего правила об этом. Редким исключением являлась ответственность судохозяев и содержателей гостиниц: "При найме возникает ответственность за вину, а при хранении вещей - только за умысел, а по этому эдикту тот, кто принял (вещи), отвечает во всех случаях, хотя бы вещь погибла или возник убыток и при отсутствии вины с его стороны"*(996). Однако ответственность судохозяев не является безграничной. Она исключена, если имел место "роковой ущерб" (damnum fatale). Аналогичное правило установлено для хозяев гостиниц и постоялых дворов, если имела место "непреодолимая сила" (vis major)*(997).

Римское право на протяжении всей истории не знало принципа генерального деликта. Вред возмещался лишь в том случае, если соответствующий деликт был предусмотрен законодательством. Тем не менее благодаря субсидиарному применению преторами отдельных исков (actio doli и actio in factum) практически любой деликт влек за собой возникновение обязанности по возмещению вреда. То же самое следует сказать и об обязательствах. Число признаваемых римским правом договорных обязательств постоянно росло (как следствие, все большее число интересов защищалось), однако принципа свободы договора римское право не выработало.

Как можно заметить, общим правилом возникновения обязанности по возмещению вреда в римском праве позднего времени является необходимость учета вины причинителя.

Свод законов Российской империи во внедоговорных обязательствах также придерживался принципа вины. Статья 574 т. X Свода законов предусматривала, что всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред и убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой стороны, производят право требовать вознаграждения. При этом согласно ст. 647 т. X Свода законов не подлежат вознаграждению вред и убытки, происшедшие от деяния случайного, учиненного не только без намерения, но и без всякой со стороны учинившего неосторожности.

Теория причинения обрела "второе дыхание" во второй половине XIX в. Указывалось, что во многих случаях, в которых не имеет места ответственность за убытки, вследствие отсутствия вины со стороны лица, их причинившего, признание подобной ответственности более соответствовало бы чувству справедливости*(998). С этими утверждениями соглашается и А. Гордон: "Человек поскользнулся, упал и разбил мою ценную вещь. Положим даже, что он упал от того, что с ним случилось головокружение, припадок, нервный удар... Его ни в чем упрекнуть нельзя. Это несчастье. Но мне от этого не легче. Я тут уже решительно ни в чем неповинен"*(999).

Подобная логика рассуждений практически не встретила сторонников как в дореволюционной, так и в советской литературе. Х.И. Шварц по поводу процитированного отрывка из исследования А. Гордона весьма остроумно замечает: "Это утверждение представляет собою нонсенс, так как можно различать степени виновности, но нет в природе степеней невиновности: сопоставление невиновности одного с невиновностью другого - бессмысленное занятие"*(1000). Тем не менее безвиновная ответственность проникла в отечественное законодательство: она была установлена за причинение вреда источником повышенной опасности (первоначально - предприятием железной дороги). "Риск, связанный с опасностями предприятия, должен падать на хозяина, который, взявшись за дело, сопряженное с случайностями, должен нести на себе и последствия их... Железные дороги - предприятия исключительные, по обширности интеллектуальных и технических средств, которыми они располагают и по опасностям, с ними связанным. Ответственность их не может быть измеряема обыденным житейским масштабом...

Строгая ответственность побудит предпринимателей и с большим вниманием следить за безопасностью, приходящих в соприкосновение с железными дорогами, лиц и имуществ"*(1001). Во всех остальных случаях причинения вреда, можно констатировать, что дореволюционное и советское законодательство твердо придерживались принципа вины. При этом вред подлежал

полному возмещению независимо от того, предусматривался ли конкретный состав правонарушения или нет.

После приведенной краткой исторической справки становится очевидным, что институты договорной и внедоговорной ответственности в целом развивались по одним и тем же канонам. Можно наметить следующие тенденции: 1) постепенное увеличение числа случаев возмещения вреда (вплоть до признания любого вреда подлежащим возмещению), 2) отсутствие какой-либо зависимости размера возмещаемого вреда от обстоятельств, связанных с поведением причинителя (был ли в его действиях умысел или осторожность), 3) исключение ответственности как общее правило за случай и всегда - за вред, нанесенный при воздействии обстоятельств непреодолимой силы*(1002).

Попробуем теперь установить общий юридический состав, необходимый для возникновения охранительного правоотношения. Должна ли в него включаться противоправность? На этот вопрос следует дать отрицательный ответ. В условиях действия принципа генерального деликта, установленного п. 1 ст. 1064 ГК (а этот принцип, в действительности, распространяется и на договорные обязательства), противоправность как одно из условий лишается всякого самостоятельного значения*(1003). Если действие нарушает право и причиняет вред, то никакой "дополнительной" противоправности для возникновения правоотношения не требуется, независимо от того, понимаем ли мы под противоправностью нарушение объективного или одновременно субъективного права.

Что касается вреда и причинной связи между действием и вредом, то их необходимость признается для внедоговорных охранительных обязательств и в то же время отрицается для некоторых охранительных обязательств, возникших из нарушения условий договора. Так, Б.С. Антимонов указывает, что требование о наличии причинной связи между поведением неисправного участника договора и наступлением результата "не имеет отношения к требованию о взыскании неустойки"*(1004). Подробное развитие данного положения можно встретить и в современной литературе. Так, В.В. Витрянский указывает, что при взыскании неустойки "наличие (либо отсутствие) причинной связи, впрочем, как и самих последствий в виде убытков, носит факультативный характер и приобретает значение только при решении судом вопроса об уменьшении неустойки, несоразмерной причиненным убыткам"*(1005). И далее: "...суд может (но не обязан!) учесть и обстоятельства, связанные с наличием причинной связи. При таком подходе "рассыпается" теоретическая конструкция состава правонарушения как общего и единственного основания гражданско-правовой ответственности, но зато сохраняется в неизменном виде сущность реальных категорий гражданского права... Согласитесь, ради этой цели стоит пожертвовать умозрительной конструкцией, привнесенной в цивилистику из уголовного права"*(1006). Увы, согласиться с позицией цивилиста мы не можем, но не потому, что настаиваем на существовании единого состава правонарушения (тем более привнесенного из уголовного права), а по следующим основаниям. Несмотря на все существующие различия между неустойкой и вредом, которые стремятся подчеркнуть Б.С. Антимонов и В.В. Витрянский, взаимосвязь их как мер ответственности, с нашей точки зрения, очевидна. Кредитор выговаривает себе возможность взыскания неустойки с целью облегчения собственного процессуального положения в деле о взыскании убытков, причиненных нарушением обязательства. С наличием у него права на неустойку ему не нужно доказывать размер убытков и наличие причинной связи. Однако отсюда вовсе не следует, что их нет в основании гражданско-правовой ответственности. Юридические факты - явления объективного характера. Они существуют независимо от того, доказано их возникновение или нет, располагает о них сведениями кто-либо участвующий в процессе или не располагает.

Полагаем, для возникновения охранительного правоотношения (независимо от того, взыскивает лицо убытки или неустойку и какую именно) причинно-следственная связь и вред необходимы. Предположим, их нет. Тем не менее лицо стремится взыскать неустойку. Что охраняет такое правоотношение? Скажем иначе, за что несет ответственность "нарушитель права"

(но не "причинитель вреда")? Нет ответа на этот вопрос. Было бы слишком смелым утверждением, что здесь имеет место неосновательное обогащение. Свобода договора предполагает возможность включения любых (не противоречащих закону) условий, в том числе и таких, которые предполагают возможность взыскания неустойки за некие действия, не влекущие возникновения вреда. Однако такая "неустойка" никакого отношения к ответственности не имеет.

Скажем больше: мы не представляем себе "безвредных" нарушений права. Разумеется, В.В. Витрянский прав, усматривая искусственный и идеологизированный характер в указании Г.К. Матвеева на вредоносность всех противоправных действий, поскольку они посягают на общественные отношения*(1007). Действительно, Г.К. Матвеев в данном случае находился в плену уголовно-правовых понятий. Однако может ли нарушение обязательственного права не повлечь никаких имущественных потерь для потерпевшего? Сомнительно. Если нарушение любого обязательственного права влечет имущественный вред, то отсутствие вреда будет означать отсутствие нарушения права. Следовательно, нет главного основания для возникновения охранительного правоотношения.

Остается нерассмотренным вопрос о последнем основании - вине. Заметим, в конкретном случае вопрос о вине и должен ставиться последним. С одной стороны, (как правило) он представляет собой наибольшие сложности. С другой - его можно не рассматривать в тех случаях, когда отсутствует любое другое основание: нет нарушения права (как следствие, нет вреда) или отсутствует причинно-следственная связь.

Именно в вопросе вины мы встречаем существенное расхождение между охранительными обязательствами, возникающими из нарушения договора, и внедоговорными обязательствами. С внешней стороны отличительными особенностями охранительных обязательств из нарушения договора, в частности, являются: 1) возможность установления ответственности за невиновные действия или, напротив, за действия, охватываемые лишь одной из форм вины, 2) возможность освобождения должника от ответственности в зависимости от вины кредитора и некоторых иных (заранее установленных) обстоятельств, 3) возможность принятия на себя негативных последствий, наступающих от действий других лиц (так называемая ответственность за чужую вину).

Исследование перечисленных здесь особенностей не входит в нашу задачу. Ограничимся лишь вопросом обоснования этих отклонений охранительных правоотношений. Очевидно, они отчасти объясняются действием принципа свободы договора. Любая из сторон договора заранее представляет себе собственные действия, которые могут нарушить право другой стороны. Каждая из них стремится обеспечить собственные интересы, предусматривая те или иные условия договора. Здесь нет необходимости каким-то образом соизмерять собственные поступки с действиями "любого" или "максимально осторожного" человека. Стороны сами для себя создают определенные масштабы действий, меру возможного и должного поведения. В ином положении находятся причинитель вреда и потерпевший при деликте. Неосторожная вина (а именно она представляет наибольшие затруднения на практике) не может быть заранее соотнесена с правилами поведения, которых решили придерживаться стороны. Отсутствие такой возможности и предполагает определенную жесткость, императивность в законодательном регулировании при возникновении (или исключении возникновения) охранительного правоотношения.

В то же время заметим, свобода договора предполагает возможность установления в нем заранее предусмотренных убытков в форме исключительной неустойки. Насколько допустима конструкция "договорных" убытков в случае деликта? Она, безусловно, может оказаться в противоречии с принципом полного возмещения убытков. Нисколько не оспаривая важность и справедливость данного принципа, предположим следующую гипотетическую ситуацию. У должника нет достаточных средств для возмещения вреда, причиненного здоровью потерпевшего. Последнему остается обращаться в суд, получать исполнительный лист и надеяться на то, что рано или поздно он получит удовлетворение. Думается, в таком случае он бы с большей охотой заключил договор, из которого возникло бы право требования определенной суммы, которое могло бы быть уступлено. Это бы позволило потерпевшему рассчитывать пусть не на полное, но хотя бы