Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2

же Д.А. Гришина о том, что принудительное исполнение подобных условий в отношении индивидуальных вещей по сравнению с родовыми является затруднительным*(687), несостоятелен, ибо современная арбитражная практика понуждения должника к выдаче даже родовых вещей требует от истца доказательств того, что подобные вещи имеются в наличии у ответчика*(688), т.е. существенно сближает его положение с положением должника, обязанного к выдаче индивидуально-определенной вещи. Другое дело, что соглашение о товарной неустойке, имеющее своим предметом индивидуально-определенную вещь, непременно прекращается в результате однократного единовременного исполнения и в этом смысле подобно только лишь соглашению о таком виде неустойки, как штраф. Напротив, если предметом соглашения о товарной неустойке выступают генерические вещи, в нем может быть определена обязанность должника по предоставлению их определенного количества как периодически*(689) (пеня), так и единовременно (штраф).

Достаточно интересное свойство соглашения о товарной неустойке, предметом которой является индивидуальная вещь или индивидуализированные родовые вещи, отметил А.М. Винавер. По его мнению, если кредитор выговорил себе возникновение права собственности на вещь в случае нарушения должником основного обязательства, подобное соглашение приобретает вещно-правовой (распорядительный) характер*(690). Иначе говоря, оно само по себе, без каких-либо дополнительных действий сторон, является основанием для возникновения права собственности на вещь. Однако следует учесть, что этот вывод был сделан автором на почве ГК РСФСР 1922 г., в котором действовало следующее правило: право собственности на индивидуально-определенные вещи возникает с момента достижения соглашения о переходе права собственности.

Соглашением о товарной неустойке может быть предусмотрено, что в случае нарушения обязательства должник должен совершать в пользу кредитора некоторые дополнительные безвозмездные действия - в частности, оказать дополнительные услуги, выполнить дополнительные работы и т.п. Например, подобная форма неустоечных соглашений весьма распространена в сфере оказания рекламных услуг: если рекламное агентство исполняет свои обязательства ненадлежащим образом, оно обязано произвести в качестве бонуса дополнительное оказание услуг.

Отказ российского законодателя от легального закрепления неустойки в товарной форме неизбежно порождает проблему, связанную с соотношением убытков, понесенных кредитором, и ценностью имущества, причитающегося по соглашению о товарной неустойке. По аналогии с обычной неустойкой это отношение может быть следующим: кумулятивное (когда взыскивается и товарная неустойка, и убытки), альтернативное (когда взысканию подлежит либо товарная неустойка, либо убытки), привативное (когда взысканию подлежит только товарная неустойка), зачетное (когда убытки подлежат взысканию в части, не покрытой товарной неустойкой). На наш взгляд, последний вариант наименее приемлем на практике. Его реализация может быть существенно затруднена тем, что суд будет вынужден выяснять денежное выражение имущества, подлежащего передаче по неустоечному договору. Понятно, что и должник, и кредитор будут всячески способствовать соответствующему завышению или занижению стоимости этого имущества*(691). Что касается альтернативного соотношения, то оно является вполне эффективным, так как зачастую для кредитора больший интерес представляет не ведение процесса об убытках и последующее присуждение денег, а гарантированное получение имущества, которое он заранее выговорил*(692). Это же касается и привативного соотношения, за исключением того, что в этом случае на кредиторе лежит риск того, что его убытки превысят стоимость причитающегося ему имущества. Наиболее невыгодным для должника является кумулятивное соотношение. Именно здесь весьма актуальным является вопрос о возможности снижения судом присуждаемой кредитору товарной неустойки.

В законодательствах, которые допускают существование товарной неустойки, проблема решается весьма легко - к такой неустойке прямо применяются нормы о праве суда снижать суммы неустоек, которые представляются суду завышенными, несправедливыми, не соответствующими

истинным размерам убытков. По нашему праву мы можем говорить лишь о применении норм ст. 333 ГК по аналогии*(693). Как следует поступить суду в случае, когда за неисполнение обязательства по уплате 100 руб. должник обязан выдать индивидуально-определенную вещь стоимостью, положим, 1000 руб.? Несправедливость этой ситуации очевидна! И вряд ли правильно предоставление суду права самостоятельно изменять форму выражения неустойки с натуральной на денежную и присуждать денежную сумму, соответствующую, по мнению суда, последствиям неисполнения должником обязательства. На наш взгляд, было бы логичнее в подобном иске вовсе отказать, предоставив кредитору право искать только убытки. Если же имущество, присуждения которого в качестве товарной неустойки добивается кредитор, является делимым, то, конечно же, суду следует предоставить право соответственно уменьшить количество имущества, подлежащего передаче.

Очерк 19. Секундарные права

Одни авторы относят их к содержанию правоспособности, другие - к субъективным правам, третьи их делят..., большинство просто умалчивает о них или отрицает.

В.А. Тархов

Больше всего на свете я ненавижу обман и люблю честность и потому сразу честно признаюсь, что я вас (совсем немножко!) обманул: на самом деле это не НИКАКАЯ ГЛАВА, а НИКАКАЯ НЕ ГЛАВА - это просто-напросто... Думаете, так я вам и сказал? Нет, подождите. Вот дочитаете до конца, тогда узнаете!

Л. Кэррол, пер. Б. Заходера

Обзор литературы. Понятие секундарных прав. Отграничение секундарных прав от иных явлений. Место секундарных прав в системе цивилистических институтов и конструкций. Классификация секундарных прав. Особенности секундарных прав обязывающего действия (на примере прав поверенного). Права контроля. Права лишающего действия.

1. Проблема секундарных прав до сих пор не становилась предметом монографического исследования в отечественной цивилистике, хотя как феномен секундарные права упоминаются довольно часто, в связи с рассмотрением различных институтов.

Впервые анализируемое явление привлекло к себе внимание специалиста по международному праву из Германии Э. Цительмана, а первое специальное исследование было осуществлено немецким цивилистом Э. Зеккелем*(694). Как указывает О.С. Иоффе, именно Э. Зеккель заметил, что юридические возможности, порождаемые правосубъектностью, менее насыщены реальными предпосылками правообладания, чем обеспечиваемые уже приобретенными правами, фактически установленными правоотношениями. "Этот ход рассуждений, - пишет советский цивилист, - привел Зеккеля к выводу о существовании, наряду с правосубъектностью (правоспособностью) и субъективными правами, также особых юридических феноменов, названных им образующимися или секундарными правами"*(695). По мысли немецкого правоведа, содержанием данных прав является возможность установить конкретное правоотношение

посредством односторонней сделки, а их особенность заключена в том, что им противостоит не обязанность, а связанность другого лица действиями управомоченного субъекта*(696).

Впервые (насколько нам известно) на концепцию секундарных прав Э. Зеккеля в русской литературе обратил внимание А.Э. Вормс. В небольшой статье, посвященной вексельным бланкам (т.е. документам, содержащим не все реквизиты векселя), дореволюционный цивилист специально остановился на вопросе о правоотношении, которое возникает вследствие выдачи векселя, в котором не указан ремитент. Ученый указывает, что сама выдача векселя является вещным договором, который осложняется обязательственным договором - "договором о заполнении", предоставляющим право бланкопринимателю заполнить недостающие реквизиты и обратить документ в вексель*(697). Данное право, по мысли цивилиста, является "уполномочием", и анализ правовой природы данного феномена заставляет А.Э. Вормса обратиться к концепции секундарных прав: "Последнее (уполномочие. - А.Б.) относится к категории субъективных прав, которое современная немецкая юриспруденция определяет как один из видов вспомогательных прав, sekundare Rechte... Эта категория прав характеризуется тем, что ими предоставляется правомочие односторонним юридическим действием изменять юридическое положение другого субъекта...

Правомочие, предоставляемое договорам*(698) о заполнении бланка, несомненно, относится к разряду прав на установление правоотношений"*(699). При этом цивилист замечает, что секундарные права весьма разнообразны, и в числе прочих можно указать право получателя оферты на заключение договора*(700).

Концепция секундарных прав нашла своего сторонника в лице М.М. Агаркова. Анализируя отношения, складывающиеся в процессе заключения договора перевозки, цивилист указывает: "Грузоотправитель может своим односторонним волеизъявлением создать обязательственное правоотношение между собой и железнодорожным предприятием. Это его право подходит под понятие так называемых вспомогательных прав, или "прав на изменение юридического положения. <...> К числу субъективных прав можно относить только такие правомочия, которые являются некоторым плюсом... по сравнению с тем, что является непосредственным проявлением общей правоспособности субъекта... Всякое субъективное право есть некоторая юридическая зависимость одного лица от другого... Характерной особенностью прав на изменение юридического положения является то, что такому праву соответствует не обязанность пассивного субъекта совершить какое-либо действие..., а только связанность его, как в вышеприведенном примере с зачетом, как в случае права выбора в альтернативном обязательстве и т.п."*(701).

Впоследствии М.М. Агарков отходит от такого понимания секундарных прав, признавая их не субъективными гражданскими правами, а проявлениями правоспособности, но не общей, а "динамической". Анализируя юридические последствия, возникающие из факта выдачи оферты, он полагает, что не существует большой разницы между правом принять оферту и правом направить ее, правом принять завещание и правом его составить. Право заключать договор, право делать завещание отечественной цивилистикой традиционно соотносятся с категорией правоспособности*(702). М.М. Агарков идет дальше и предлагает понимать правоспособность динамически: она изменяется в зависимости от конкретной обстановки, в которой действует субъект*(703). Таким образом, получается, что правоспособность потенциального акцептанта отличается от правоспособности иных субъектов: в нее включается секундарное право (возможность) акцепта, секундарное "право на акцепт".

Теория динамической правоспособности была воспринята советской цивилистикой критически, причем не вполне обоснованно. Пожалуй, главная причина, по которой она не нашла большого числа сторонников, состоит в ее новаторском характере. Исторически так сложилось, что правоспособность понимается как нечто постоянное, появляющееся в момент рождения и прекращающееся смертью (для юридических лиц - регистрация и ликвидация). Понимание правоспособности, предложенное в свое время Ю.С. Гамбаровым*(704), оказалось забытым; на этом фоне точка зрения М.М. Агаркова стала выглядеть вызывающе революционным образом. В то же время единственный серьезный аргумент, действительно свидетельствующий против теории

цивилиста, нам удалось встретить только у Ю.К. Толстого. Последний полагал, что принятие концепции динамической правоспособности влечет допущение возможности существования лиц с неравными возможностями иметь права и обязанности, что идет вразрез с конституционным принципом равноправия граждан*(705).

Думается, аргументы Ю.К. Толстого во многом носят идеологический характер. В действительности М.М. Агарков не покушается на конституционный строй и принцип равноправия. В части статической составляющей правоспособности, признаваемой за всяким и каждым безотносительно к конкретным жизненным обстоятельствам, все равны перед законом и судом - как потенциальный акцептант, так и любой другой субъект права. Однако первому в силу конкретных обстоятельств предоставлена возможность, объективно недоступная другим субъектам. Не может же лицо, в самом деле, "отвечать" за то, что именно ему сделано предложение заключить договор! Невозможно и требовать, чтобы лицо, сделавшее такое предложение, сделало бы его во имя реализации принципа равноправия также и другим, если и не всем, то по крайней мере заинтересованным в заключении такого договора субъектам. Принцип равенства правоспособности имеет в виду равенство абстрактных юридических возможностей иметь, осуществлять и прекращать юридические возможности конкретного свойства, в том числе и те, что получили обозначение секундарных прав. Последние допустимо рассматривать как с точки зрения субъективного права, так и с позиции динамической правоспособности.

Однако одно признание секундарного права элементом динамической правоспособности не позволяет выявить признаки таких прав. Очевидно, это осознает и М.М. Агарков, указывая на многозначность понятия "право". В этом термине ученый предлагает различать: 1) право в объективном смысле, 2) право в субъективном смысле и 3) "те или иные проявления правоспособности"*(706). Увы, дальше этого ученый не идет: "Здесь не место входить в рассмотрение вопроса о соотношении между вторым и третьим значением слова "право". Это - вопрос общего учения о гражданских правах и даже общей теории права"*(707). В итоге каких-либо серьезных аргументов в пользу признания секундарного права проявлением правоспособности и отказа ему в качестве субъективного права М.М. Агарков так не привел, ограничившись лишь констатацией неубедительности соображения о том, что договор и завещание может совершать каждый, а принять оферту или осуществить выбор - лишь строго определенное лицо*(708).

С.Н. Братусь, в целом не соглашаясь с концепцией динамической правоспособности, вполне логичным образом пришел к пониманию секундарных прав как субъективных гражданских прав. Ученый совершенно справедливо замечает, что "то или иное решение рассматриваемой проблемы зависит... от того или иного понимания категории субъективного права"*(709). И далее цивилист пишет: "Мы исходим из более широкого понимания субъективного права и поэтому... полагаем, что так называемые секундарные права являются субъективными правами"*(710).

По мнению С.Н. Братуся, сущность субъективного права в возможности и обеспеченности известного поведения. Такой подход позволяет рассматривать секундарные права в числе субъективных гражданских прав, однако лишь до того момента, пока не будет определено, чем обеспечивается возможность известного поведения. Здесь С.Н. Братусь соглашается с общепринятым подходом, указывая, что право обеспечивается "соответствующим поведением обязанных лиц"*(711) (курсив мой. - А.Б.), следовательно, субъективное право обеспечивается существованием обязанности. Однако специфика секундарных прав в том и состоит, что у пассивного субъекта нет обязанности. По всей видимости, предвидя это возражение, цивилист пишет, что обязанность, "будучи тоже мерой поведения, означает долженствование, необходимость этого поведения со стороны обязанного лица: иного выбора, кроме как осуществить это поведение, у обязанного лица нет"*(712).

Это утверждение является уязвимым местом в концепции правоведа. В действительности у обязанного субъекта всегда есть выбор - исполнить ли обязанность или не исполнять ее. В свою очередь у субъекта, противостоящего носителю секундарного права, такого выбора нет. С целью

пояснения своей позиции С.Н. Братусь ссылается на предыдущую монографию, однако в ней не обнаруживается дополнительных аргументов. Там лишь отмечается, что "сущее и должное - лишь ступени развития общественного бытия. Должное, поскольку оно общественно-необходимо, превращается в сущее; сущее с своей стороны чревато должным"*(713). Между тем отсюда вовсе не следует, что сущее является должным, а должное - сущим. Если бы это было так, обязанности никогда бы не нарушались, поскольку их было бы невозможно нарушить. Действительность опровергает такое предположение. Исполнение обязанности, будучи актом волевым, всегда предполагает возможность выбора между правомерной (исполнением обязанности) и противоправной (ее нарушением) моделями поведения. Отечественная цивилистика оказалась перед следующей дилеммой. Необходимо было: а) или признать возможность существования субъективных гражданских прав, обеспечиваемых не обязанностями, а чем-то другим, в том числе состоянием связанности (тогда секундарные права возможно было бы рассматривать как субъективные гражданские права), б) или констатировать невозможность такого положения вещей - неразрывную связь субъективного права именно с юридической обязанностью (тогда секундарные права не являются субъективными гражданскими правами, а представляют собой нечто иное).

Большинство советских правоведов заняли вторую позицию*(714). Так, например, Р.О. Халфина полагала, что в советском праве нет оснований для выделения особой группы секундарных прав. Рассматривая отдельные права, она отмечала, что право зачета не новое, особое право стороны, а "лишь ее возможность исполнить свою обязанность в допускаемом законом упрощенном порядке"*(715). Но ведь эта возможность может как составлять содержание субъективного гражданского права, так и не составлять. Поэтому утверждение Р.О. Халфиной никак не обосновывает ее взгляд на секундарные права. Говоря же о праве на прекращение договора односторонним волеизъявлением в тех случаях, когда это допускается законом, цивилист указывает, что "такое право свидетельствует о заботе государства о наиболее полной охране прав и интересов граждан"*(716). Данное право, по ее мнению, "выражает преимущественное положение граждан в их взаимоотношениях с государственными предприятиями и организациями"*(717).

Можно ли это утверждение рассматривать как аргумент против выделения отдельной группы субъективных гражданских прав - секундарных? Сомнительно. Понимая недостаточность аргументации, Р.О. Халфина поясняет: особенности связи между субъектами гражданского права не всегда выражаются в правах и обязанностях; в некоторых случаях эти особенности "отражают не объективную закономерность, а несовершенство правового регулирования"*(718). Но невозможность указать обязанность пассивной стороны (например, оферента) свидетельствует как раз не о несовершенстве регулирования, а об объективной закономерности. В противном случае законодатель и уж тем более ученые, включая, кстати, и саму Р.О. Халфину, могли бы прямо указать на такую обязанность.

Отрицательно относится к возможности выделения особых секундарных субъективных гражданских прав и О.С. Иоффе. Цивилист указывает, что возможность акцептовать оферту не может трактоваться как секундарное право, возникшее у определенного лица, в силу того, что таковая не относится к числу самостоятельных и самодостаточных, если угодно - законченных результатов правового регулирования, будучи лишь его промежуточным эффектом в тех многочисленных случаях, когда "для возникновения... правоотношений требуется совокупность юридических фактов, причем наступившая часть юридических фактов иногда создает возможность породить своим действием правоотношение не для всех, а лишь для данного лица"*(719). В более поздней работе цивилист развивает данную идею, указывая на длительность процесса образования субъективного права, его разобщенность во времени по отдельным стадиям, каждая из которых вызывает обособленные, хотя и не завершенные юридические последствия. "Но процесс формирования субъективного права, - продолжает свою мысль О.С. Иоффе, - есть именно процесс и ничего более. Он... ведет к появлению субъективного права, отнюдь не предвосхищая его правами секундарными"*(720). Соглашаясь с цивилистом в том, что между правоспособностью и

субъективным правом связующим звеном являются юридические факты, мы не находим в его позиции тех аргументов, которые доказывали бы невозможность или нецелесообразность выделения секундарных прав, тем более что в качестве юридических фактов, по признанию ученого, могут выступать субъективные права*(721).

Под иным углом зрения рассматривает секундарные права А.Г. Певзнер. Он разделяет все правовые явления, относимые к секундарным правам, на две группы: 1) права, являющиеся предпосылками возникновения правоотношения (право на акцепт, право на принятие наследства), и 2) права, входящие в уже существующее правоотношение (право расторжения договора, право выбора в альтернативном обязательстве)*(722). Далее цивилист отказывается признавать первую группу явлений субъективными гражданскими правами, но в то же время признает существование правоотношения между определенными лицами. По его мнению, в содержание такого промежуточного правоотношения включаются не права и обязанности, а "взаимная связанность поведения участников"*(723). Что касается второй группы явлений (права, входящие в уже существующее правоотношение), то их цивилист предлагает считать лишь правомочиями, но не субъективными правами. При этом, по мнению А.Г. Певзнера, субъективное право представляет собой простую совокупность правомочий, в которой далеко не каждому из отдельных правомочий должна противостоять "какая-то часть обязанности"*(724).

Позиция А.Г. Певзнера с некоторыми уточнениями была разделена С.С. Алексеевым, который также предложил разделять "правомочия, существующие в области формирования обязательственных и иных гражданско-правовых отношений" ("правообразовательные" правомочия) и "правомочия, связанные с действием обязательственного отношения" ("секундарные правомочия")*(725). Заметим лишь, что С.С. Алексеев, в отличие от А.Г. Певзнера, признает первую группу явлений правомочиями. При этом он указывает, что содержательно данные правомочия не отличаются, но вторая группа явлений представляет собой "вторичные правовые образования, которые как бы надстраиваются над главным содержанием обязательства"*(726). Осуществление секундарных правомочий, по мнению С.С. Алексеева, приводит не к возникновению правоотношений, а к их изменениям или к полному прекращению*(727).

Наконец, можно указать ученых, признающих рассматриваемые явления субъективными гражданскими правами. Помимо уже упомянутых А.Э. Вормса и С.Н. Братуся, к ним можно в том числе отнести В.И. Серебровского и Е.М. Денисевича*(728). Так, В.И. Серебровский, анализируя институт наследственного права, столкнулся с проблемой определения правовой природы права на принятие наследства. При этом он, вслед за С.Н. Братусем, совершенно точно подмечает методологическую дилемму: "Если под субъективным гражданским правом будет пониматься только элемент правоотношения, которому всегда должна соответствовать обязанность другой стороны..., то "право на приобретение наследства" не может быть отнесено к числу субъективных гражданских прав"*(729). Затем ученый соглашается с определением субъективного гражданского права как меры возможного поведения управомоченного субъекта и констатирует необходимость признания права на принятие наследства субъективным гражданским правом*(730). Более общий вывод делает Е.М. Денисевич: рассматривая различные виды секундарных прав, он признает их субъективными гражданскими правами*(731). Однако ни тот, ни другой цивилист не указывают, что именно (если не обязанность) противостоит секундарному праву, поскольку данный вопрос, по всей видимости, выходит за рамки тем, избранных учеными.

В то же время В.И. Серебровский совершенно справедливо замечает, что только благодаря признанию права на принятие наследства секундарным правом становится объяснимым феномен перехода такого права по наследству*(732). Заметим, что данный аргумент ослабляет не только концепцию О.С. Иоффе (очевидно, юридические факты не могут переходить в порядке наследственной трансмиссии), но и других цивилистов, отказывающихся признавать секундарные права субъективными гражданскими правами. Так, А.Г. Певзнер, признавая справедливость замечания В.И. Серебровского, выходит из затруднительного положения следующим образом: "Наследование есть правопреемство во всех тех правоотношениях, "...в которых находился

наследодатель и которые в силу закона могут перейти по наследству". <...> Содержание правоотношения может составлять не только субъективное право с соответствующей обязанностью, но и взаимная связанность поведения всех участников. Участие в таком правоотношении также может переходить по наследству"*(733). Такое объяснение может быть признано вполне удачным, если, во-первых, проанализировать содержание правоотношения, которое, по мнению А.Г. Певзнера, заключается во "взаимной связанности поведения" (в противном случае содержание правоотношения оказывается крайне неопределенным), а во-вторых, доказать связанность обоих субъектов в таком правоотношении. Если связанность оферента сделанной офертой вполне очевидна, то акцептант никаким образом ей не связан, а, следовательно, концепцию ученого не следует считать верной.

Аргумент В.И. Серебровского о возможности перехода в порядке трансмиссии только прав и обязанностей, ставит под сомнение и правильность позиции М.М. Агаркова. Ведь независимо от того, понимаем ли мы правоспособность статически или динамически, ни она, ни ее отдельные элементы не могут переходить от одного наследника к другому.

2. Рассмотрев основные точки зрения, высказанные в литературе относительно секундарных прав, и высказав некоторые критические замечания, представляется своевременным обозначить нашу позицию по указанному вопросу. С этой целью обратимся к неоднократно рассмотренному в литературе примеру с правом акцепта.

В результате направления оферты у определенного лица (потенциального акцептанта) возникает возможность своим волеизъявлением вызвать возникновение договора. Указанной возможностью обладает лишь тот, кому послана оферта. Наличие определенной возможности, недоступной другим лицам, позволяет говорить о существовании субъективного права*(734).

Концепция динамической правоспособности, с нашей точки зрения, не совсем верно объясняет сущность такой возможности. Правоспособность, независимо от того, следует ли понимать ее статически или динамически, - юридическое качество или свойство лица, выражающееся в способности создавать и иметь права, а также нести и прекращать обязанности. Между тем право акцептовать предложение - это возможность реализовать свой интерес в заключении договора. Между способностью и возможностью существует тонкое, но вполне ощутимое различие*(735). Любой субъект абстрактно способен заключать договор, т.е. принимать оферту. Способность в данном случае вполне сливается с возможностью, и нет необходимости в конструировании какого-либо особого субъективного права. Для того, чтобы способность стала возможностью не требуется наступления никакого юридического факта. В то же время вполне определенное лицо имеет возможность заключить конкретный договор на предложенных условиях. Способность (характерная в том числе для данного акцептанта) отступает на второй план. Ему, в отличие от других субъектов, принадлежит именно возможность заключить данный конкретный договор. Очевидно различие между положением любого субъекта и данного акцептанта: только последний обладает конкретной возможностью, которая, как было указано, является конституирующим признаком субъективного гражданского права. Поэтому рассматривать способность (абстрактную или конкретную - не имеет значения) заключать договоры и возможность стать стороной конкретного договора в качестве однопорядковых явлений вряд ли целесообразно. В связи с этим, не отрицая значимость категории динамической правоспособности в целом, полагаем, что секундарные гражданские права не могут быть рассмотрены в качестве элементов или проявлений правоспособности.

Значительно ближе к нашей точке зрения находится концепция, согласно которой секундарные права (в том числе - право акцепта) представляют собой лишь правомочия. Думается, разделение категорий "субъективное гражданское право" и "правомочие" имеет смысл лишь в том случае, когда в праве можно указать несколько правомочий. В противном случае данные понятия становятся тождественными. Единственное правомочие акцептанта заключается в возможности принять предложение о заключении договора. Таким образом, здесь "правообразовательное правомочие" оказывается субъективным гражданским правом. Что касается остальных

секундарных прав, то ту часть, которая имеет самостоятельное существование, следует считать все-таки правами. Другую же часть, существующую внутри какого-либо субъективного гражданского права, точнее обозначать термином "правомочие".

М.М. Агарков неслучайно заметил некоторое сходство между правом акцепта и правом на принятие наследства по завещанию. Оно, как верно отмечает В.И. Серебровский, также представляет собой секундарное право: наследник своими собственными действиями вправе реализовать определенный правовой интерес, и этому праву не противостоит обязанность.

Другого мнения придерживается О.С. Иоффе, который полагает, что на первой стадии наследственного отношения (т.е. когда наследство уже открыто, но еще не принято) "у наследника возникает единственное правомочие - право принять наследство. Это право носит абсолютный характер: наследнику как управомоченному противостоят в качестве обязанных все другие лица, выполняющие пассивную функцию - функцию воздержания от совершения действий, которые могли бы воспрепятствовать осуществлению наследником принадлежащего ему права"*(736). Такая точка зрения вызывает возражения. В действительности никакой обязанности праву на принятие наследства не противостоит, поскольку ситуация, когда кто-либо создает помехи для вступления другого лица в права наследника, немыслима.

Может сложиться впечатление, что в тех случаях, когда имуществом, входящим в наследственную массу, завладевают другие наследники или третьи лица, то тем самым нарушается право на вступление в наследство*(737). В действительности это не так. Наследнику никто не сможет воспрепятствовать обратиться к нотариусу с заявлением о принятии наследства в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 1153 ГК. Лицо, принявшее наследство, считается собственником вещей, входящих в наследственную массу, с момента смерти наследодателя (ст. 1113, п. 4 ст. 1152 ГК), поэтому оно будет вправе применить вещно-правовые способы защиты (ст. 301 ГК) права собственности.

В связи с вышеизложенным следует присоединиться к точке зрения В.И. Серебровского, считающего рассматриваемое право секундарным. Между тем такое решение предложенного вопроса требует определения круга лиц, на интересах которых способно отразиться осуществление права на вступление в наследство (т.е. лиц, связанных правом будущего наследника). Таких лиц указать несложно: в результате осуществления секундарного права вступление иных лиц в права наследования (наследников других очередей, государства) становится невозможным.

Заметим, что право акцепта, право на принятие наследства, равно как и любые другие секундарные права, обладает той особенностью, что им не противостоят обязанности. В частности, оферент ни к чему не обязан. Такое состояние лица, на имущественной сфере которого (помимо его воли) отражаются последствия осуществления секундарного права, в цивилистике принято обозначать термином "связанность"*(738). В случае с офертой такая связанность проявляется в том, что оферент (после сделанного предложения) оказывается в положении ожидания того или иного волеизъявления секундарно-управомоченного субъекта (лица, обладающего секундарным правом).

Таким образом, можно констатировать следующее. Секундарное право (как и любое другое субъективное гражданское право) заключается в возможности реализации интереса управомоченного лица. В то же время в отличие от иных прав ему не противостоит обязанность.

По всей видимости, такая особенность секундарных прав, как отсутствие противостоящей им обязанности, породила в цивилистике представление о том, что секундарные права - это некие несозревшие права или права в промежуточных правоотношениях. Такой вывод следует из описания О.С. Иоффе процесса образования субъективного права, "разобщенного во времени по отдельным стадиям, каждая из которых вызывает свои обособленные, хотя и далеко не завершенные юридические последствия"*(739). Аналогичным образом высказывается Р.О. Халфина, утверждающая, что в группу секундарных прав включаются "права в незавершенных, становящихся правоотношениях"*(740). В том же направлении мыслит и Ю.К. Толстой, называющий рассматриваемые явления "правовыми образованиями, которые находятся на пути от

правоспособности к субъективным правам"*(741). Такому подходу следует решительно возразить. Во-первых, говоря о "становящихся" или "промежуточных" правоотношениях и процессах, ученые должны иметь в виду только право акцепта и право на принятие наследства, поскольку усмотреть какое-либо образующееся правоотношение, элементом которого является, например, право зачета или право на отказ от исполнения обязанности из договора ("право на отказ от договора") невозможно. Во-вторых, и по отношению к "правообразующим" (пользуясь терминологией С.С. Алексеева, следующего в этом плане за немецкими правоведами) секундарным правам подобные утверждения не представляются верными.

При первом взгляде на процесс заключения договора секундарное право акцепта может показаться элементом в происходящем процессе, который завершается лишь в момент заключения договора. В действительности право акцепта - совершенно "полноценное" субъективное гражданское право. Оно возникает из строго определенного юридического факта (получения оферты), реализуется и, соответственно, прекращается благодаря вполне определенному действию акцептанта. С его прекращением естественным образом прекращается и правовая связь между двумя лицами. На ее место заступает новое обязательственное правоотношение, обладающее своим самостоятельным содержанием. Никакой "незавершенности" здесь увидеть нельзя. С той же долей правоты можно сказать, что любое субъективное гражданское право (или правоотношение) является "незавершенным" до его реализации.

Установив, что секундарные права не обеспечиваются обязанностью (обязанностями) другого лица (лиц), необходимо определить, что противостоит таким правам и какой юридический эффект они производят.

Наиболее точным термином, который бы отразил специфику состояния пассивного субъекта, является, по нашему мнению, термин претерпевание. Изначально данным понятием пользовались римские юристы для обозначения существа некоторых сервитутов. Им мы обязаны правилу о том, что сервитут для собственника может заключаться лишь в воздержании от совершения какого-либо действия (non facere) или терпении действия соседа (pati) (l. 8 § 1. D. 8, 1). Впоследствии немецкая цивилистика использовала данный термин в обязательственном праве, различая воздержание от действия (волевой акт) и претерпевание чужого действия (акт, не зависящий от воли должника)*(742). В советской юридической литературе практическая необходимость отделения претерпевания от понятия "воздержание от действия" отрицалась*(743). Что касается современной цивилистики, то на необходимость выделения понятия "претерпевание" из категории воздержания указывает, в частности, Е.А. Крашенинников*(744).

В самом общем виде секундарное право может быть определено как возможность совершать определенные (юридически значимые) действия, обеспеченная необходимостью претерпевания таких действий другим лицом (лицами). Для уточнения понятия секундарного права необходимо выяснить, что понимается под юридически значимыми действиями. В литературе такие юридические факты, как действия, разделяются законные и незаконные*(745), или дозволенные и запрещенные*(746). Недозволенные юридические действия мы оставляем в дальнейшем без рассмотрения, поскольку возможность совершить незаконное юридическое действие едва ли может рассматриваться как субъективное гражданское (в частности, секундарное) право.

Правомерные юридические действия принято разделять на сделки, административные акты, юридические поступки. Для квалификации действия в качестве сделки необходимо, чтобы закон связывал правовые последствия с данным действием постольку, поскольку оно направлено на правовые последствия (возникновение, изменение, прекращение прав и обязанностей). В случае же совершения юридического поступка правовой результат наступает независимо от направленности действия. Заметим, что при осуществлении субъективного гражданского права (в том числе секундарного) субъект, безусловно, выражает свою волю. Эта воля, как правило, направлена на определенные юридические последствия. В то же время, в результате осуществления секундарного права осуществляется вторжение в сферу других лиц, причем последние не могут ему воспротивиться. Подобное вторжение должно допускаться лишь в случаях и в пределах,

допускаемых законом. По общему правилу направленность воли управомоченного должна иметь значение. В том случае, когда управомоченное лицо действительно хотело вызвать определенные правовые последствия, объективное право должно связывать такие последствия с действиями субъекта. В противном случае интересы других субъектов могут неоправданно пострадать. Поэтому, по общему правилу, юридические поступки не могут быть теми действиями, возможность совершения которых составляет содержание секундарного права. Подобные случаи следует рассматривать в качестве исключения, а по общему правилу содержанием секундарного права будет возможность совершения сделки.

Вэтом можно убедиться на примерах. Предположим, собственник земельного участка обнаруживает клад. Данное действие является юридическим поступком, поскольку право собственности возникает у лица независимо от направленности его воли*(747). Можно ли помыслить себе особое право на обнаружение клада? Сомнительно. С одной стороны, как было установлено, секундарное право всегда является относительным, а в приведенном примере невозможно указать строго определенное лицо, противостоящее субъекту, обнаружившему клад. С другой стороны, подобное "право" не составляет никакого дополнительного преимущества, не представляет собой той исключительной возможности, которая изначально присуща конкретному субъекту.

Вто же время обратим внимание на уже рассмотренное нами право на принятие предложения. Можно ли рассматривать акцепт в качестве юридического поступка? Думается, нет. Договор, который возникает в результате акцепта, является соглашением сторон, т.е. согласием их воль. Если акцепт давался на иных условиях, по сравнению с теми, которые были предусмотрены офертой, то акцептом он не являлся, а был лишь новой офертой (ст. 443 ГК). Пристальное внимание законодателя к направленности воли сторон при заключении договора (гл. 28 ГК) свидетельствует о том, что акцепт не является юридическим поступком, а должен быть рассмотрен

вкачестве юридической сделки - действия, направленного на возникновение правоотношения сторон.

Думается, существование секундарных прав, заключающих в себе возможности совершить юридический поступок, возможно, однако такие случаи должны признаваться исключением.

Может ли секундарное право состоять в возможности совершения двусторонней сделки? Казалось бы, исходя из того, что интерес управомоченного субъекта может быть удовлетворен за счет его собственных действий, следовало бы признать, что действием, возможность совершения которого составляет секундарное право, является односторонняя сделка*(748). Упомянутые в работе секундарные права (право акцепта, право зачета, право на принятие наследства) действительно содержат в себе возможность совершения односторонних сделок. По общему правилу аналогичные возможности включают в себя и другие секундарные права. Тем не менее не следует сужать возможные действия секундарно-управомоченного субъекта лишь до односторонних сделок и (в исключительных случаях) юридических поступков.

Характерной чертой секундарного права является то, что ему противостоит связанность пассивной стороны. Эта связанность воплощается в необходимости претерпевать результат совершения юридически значимых действий управомоченным субъектом. Мыслимы и ситуации (и они в дальнейшем будут рассмотрены), при которых последствия для пассивной стороны наступают вследствие совершения волеизъявления несколькими субъектами (т.е. секундарно-управомоченным лицом и третьими лицами). Необходимо иметь в виду лишь то обстоятельство, что пассивная сторона не может воспрепятствовать наступлению таких последствий (осуществлению интереса управомоченного субъекта).

3. Выделив основные признаки исследуемого явления, необходимо отграничить его от других, схожих (смежных) явлений. Поэтому, указав на то, что секундарные права, с одной стороны, являются субъективными гражданскими правами (и им присущи родовые признаки субъективных гражданских прав), а с другой - выделяются из них (обладают видовым признаком) тем, что им противостоит не обязанность, а связанность другого субъекта, необходимо, отграничив