Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2

Исторически первым типом поручительства было поручительство, предусматривающее исполнение поручителем обязательства должника*(590). Безусловно, это связано с идеей о правовой связанности (сначала физической, а затем имущественной) должника и кредитора. Коль скоро поручитель ручается за действия должника, то в эту связанность попадает и он. В условиях простого экономического уклада подобный подход к содержанию поручительства был вполне оправдан в обязательствах любого содержания (как денежных, так и по передаче вещей, выполнению работ, оказанию услуг). Но по мере усложнения экономической среды, развития техники, специализации труда и т.п. доставление кредитору силами поручителя того, к чему обязался должник по обеспеченному обязательству, становится все затруднительнее. Кроме того, пересмотру содержания поручительства способствует развитие юридической мысли - в частности, идей о свободе воли должника, о невозможности силового понуждения его к выполнению своего обязательства и о замене иска о принуждении должника к исполнению иском о возмещении убытков, причиненных неисполнением.

Изучение литературы по вопросу о природе поручительства позволяет сформулировать общую схему развития правовых воззрений отечественных цивилистов на природу этого института. В конце XIX и начале ХХ в. превалирующим был взгляд на поручительство как на "присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника"*(591). К этому взгляду примыкают Д.И.

Мейер*(592), С.П. Никонов*(593), А.М. Нолькен*(594), П.А. Муллов*(595), К.П.

Победоносцев*(596), К.Н. Анненков*(597), В.И. Синайский*(598), С.В. Пахман*(599) и, по всей видимости, А.М. Гуляев*(600). Принципиально другое мнение было высказано К.Д. Кавелиным: "Поручительство есть денежная ответственность, принимаемая на себя одним лицом за другое, на тот случай, если б последнее само не исполнило обязательства"*(601). Это мнение не пользовалось популярностью достаточно долгое время - в качестве сторонников его можно указать лишь И.Н. Трепицына*(602), В.Л. Исаченко*(603) и И.М. Тютрюмова*(604), а также малоизвестных сегодня цивилистов - П. Лякубу*(605) и В.А. Томашевича*(606). Известна и компромиссная позиция С.А. Беляцкина: "Поручитель берет на себя на случай, если должник не исполнит своей обязанности в отношении верителя по договору или иному основанию, самому это совершить, или, во всяком случае, ответствовать"*(607), т.е. отвечать за убытки, причиненные нарушением основного обязательства. Сенатская практика колебалась: с одной стороны, существовало несколько решений высшей судебной инстанции, в которых указывалось, что "договором поручительства одно или несколько лиц принимают на себя ответственность в случае неисправности лица, за которое ручаются"*(608), но, с другой стороны, Сенат не отказывался от употребления выражений, типа "принятие поручителем на себя обязанности должника"*(609).

Именно этот промежуточный подход, "золотую середину", выбрали составители проекта Гражданского уложения Российской империи. В соответствии со ст. 1009 Проекта кн. V (ред. 1899 г.), под поручительством понимался договор, по которому "поручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство его должника, если последний сам этого обязательства не исполнит". Несмотря на явную терминологическую приверженность концепции "поручительства-исполнения", составители Проекта в Объяснениях указывают, что понятию "исполнение", предусмотренному в ст. 1009 Проекта, надо придавать широкий смысл, а именно: под ним следует понимать "не только реальное исполнение, но и удовлетворение верителя за убытки"*(610).

После 1922 г. (года принятия первого отечественного Гражданского кодекса, в котором была впервые на законодательном уровне принята концепция "поручительство-ответственность"*(611)) в литературе единодушно признается - поручитель не должен исполнять обеспечиваемое обязательство, он несет ответственность за его исполнение. Наиболее ярким выразителем этой идеи был проф. И.Б. Новицкий*(612). Основная его аргументация состояла в следующем: зачастую поручитель просто не в состоянии выполнить то обязательство, за должника по которому он поручился. Таковы обязательства, тесно связанные с

личностью должника; таковы и обязательства с отрицательным содержанием. Поэтому, во избежание сужения круга обязательств, по которым может быть дано поручительство, и следует признать, что единственно верным является взгляд на поручительство как на ответственность за должника. Схожего взгляда, впрочем, основанного на ясном решении законодателя, придерживались М.М. Агарков*(613), Я.М. Магазинер*(614), С.В. Александровский*(615), А.Г. Гойхбарг*(616), Ф. Вольфсон*(617) и С.К. Май*(618). В ГК РСФСР 1964 г. также была выражена концепция "поручительство-ответственность" (ст. 203)*(619), поэтому в учебной литературе она являлась господствующей. То же можно сказать и о действующем ГК *(620) и современной российской учебной литературе*(621).

Какими достоинствами обладает концепция "поручительство-ответственность" по сравнению с взглядом на поручительство как на исполнение поручителем обеспеченного обязательства?

Во-первых, концепция "поручительство-исполнение" может быть успешно применяема лишь к обеспечению поручительством денежных обязательств*(622), при которых и исполнение поручителем кредитору, и последующее взыскание с должника осуществляется посредством одного и того же инструментария - денежных расчетов. Как мы уже говорили, концепция "поручительство-ответственность" позволяет существенно расширить потенциальную сферу применения поручительства - как субъектную (т.е. дать возможность поручаться по таким обязательствам, вступление в которые требует специальной правоспособности), так и предметную (обязательства, тесно связанные с личностью должника, обязательства с отрицательным содержанием).

Во-вторых, только с позиции концепции "поручительство-ответственность" можно дать непротиворечивое объяснение возникновению у поручителя права требовать с должника возмещения того, что было уплачено за него кредитору. Здесь следует более подробно остановиться на вопросе об основании возникновения у поручителя права требования к должнику. Существует две основных точки зрения на это основание. Полагают, что возникновение у поручителя права требования к должнику объясняется переходом права от кредитора к поручителю в силу закона*(623); второе мнение - поручитель, понесший ответственность за должника, приобретает обратное (регрессное) требование к нему в сумме понесенных убытков*(624). В действующем ГК реализован первый подход (ст. 387)*(625), который и с теоретической точки зрения представляется более обоснованным - по меньшей мере при этом подходе понятно, почему содержание обязательства должника перед поручителем, понесшим ответственность перед кредитором, идентично обязательству должника перед кредитором и почему сохраняются все иные обеспечения долга должника.

Но вернемся к проблеме сути поручительства. Если придерживаться взгляда на поручительство как на исполнение обязательства, то получается, что исполнением обязательства должника поручитель его вовсе прекратит. Следовательно, исчезнет сам предмет законной цессии и поручитель не может получить права требования против должника. При использовании в этом случае концепции "поручительство-ответственность" получается логичная и непротиворечивая конструкция: поручитель исполняет собственное обязательство перед кредитором (обязательство нести ответственность за должника), после исполнения этого обязательства к поручителю переходят права кредитора по обеспеченному обязательству, которое так и осталось неисполненным.

Третье соображение, которое говорит в пользу концепции "поручительство-ответственность", состоит в следующем: принятие именно этой концепции позволит облегчить кредитору получение исполнения по обязательству. С чем это связано? Представим себе, что поручитель поручился за поставщика по договору поставки пшеницы. Должник обязательство нарушил и кредитор обратился в суд с иском о понуждении поручителя к исполнению обязательства должника (к поставке пшеницы). Современная арбитражная практика по вопросам понуждения к передаче родовых вещей такова: истец, требующий передачи родовых

вещей, должен доказать, что они наличествуют у ответчика, и только в этом случае суд может понудить ответчика к выдаче родовых вещей*(626). Получается, что кредитор должен доказывать наличие у поручителя тех вещей, которые являются предметом обеспеченного обязательства. Если же он этого доказать не сможет - суд должен присудить стоимость этих вещей.

Значительно проще разворачивается этот спор в случае, если рассматривать его на основе концепции "поручительство-ответственность". Кредитор, не получивший исполнение, обращается в суд с иском о взыскании убытков, причиненных должником, т.е. прежде всего о взыскании стоимости непоставленного зерна.

7. Проблема правовой квалификации выдачи поручительства после нарушения обеспечиваемого обязательства не относится к числу распространенных или крайне актуальных. Однако от этого она не перестает быть достаточно сложной для разрешения и потому весьма интересной с точки зрения анализа: отсутствие в законе прямого ответа на вопрос о возможности выдачи поручительства после того, как должник нарушил обеспечиваемое обязательство, приводит к необходимости системного толкования норм § 5 гл. 23 ГК.

Итак, исходная ситуация такова: некоему лицу поступает предложение поручиться за должника по какому-либо договору. Это лицо соглашается и между ним и кредитором заключается договор поручительства. Уже после заключения договора поручительства поручитель узнает от кредитора о том, что должник нарушил обеспеченное обязательство, причем нарушение имело место до заключения договора поручительства. Имеет ли силу такое поручительство - поручительство, выданное в обеспечение уже нарушенного обязательства, т.е. в ситуации, когда обеспечивать, по сути дела, было уже нечего?

В дореволюционной судебной практике господствовал подход, в соответствии с которым поручительство может быть дано по обязательству лишь до наступления срока его исполнения*(627).

Анализ современной арбитражной практики демонстрирует два противоположных подхода к оценке подобных договоров поручительства. Так, в деле N Ф09-3971/04ГК ФАС Уральского округа указал, что "в соответствии со ст. 361 ГК по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Таким образом, закон не исключает возможности заключения договора поручительства по истечении срока исполнения обязательства.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд правомерно исходил из того, что договор поручительства не может быть признан ничтожным только на основании того, что он заключен после наступления срока исполнения основного обязательства"*(628) (курсив мой. - Р.Б.).

Однако такая практика не является общепринятой. ФАС Северо-Кавказского округа при изучении схожей ситуации был сделан совершенно противоположный вывод. По одному из дел предметом судебного разбирательства стало требование истца, основанное на договоре, который суд первой инстанции квалифицировал как содержащий элементы поручительства за третье лицо. Суд кассационной инстанции отметил, что "институт поручительства предполагает реальную вероятность надлежащего исполнения обязательства должником; и лишь в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) им обязательства поручитель отвечает перед кредитором наряду с должником. В данном же случае договор заключен после длительного неисполнения третьим лицом... обязательств и фактически его пункт 2.1 направлен на возложение исполнения обязательств ТОО "Пантеон" с момента заключения договора на истца, что не соответствует институту поручительства"*(629) (выделено мной. - Р.Б.)*(630).

Проанализируем последовательно обе позиции.

Мнение о том, что коль скоро закон прямо не запрещает заключение договора поручительства после нарушения обеспечиваемого обязательства, то такой договор вполне допустим, вытекает, скорее всего, из толкования ст. 421 ГК, в соответствии с которой участники оборота вольны заключать любые договоры. Но эта сторона принципа свободы договора имеет

достаточно много ограничений - как объективного*(631), так и субъективного*(632) характера и, кроме того, так называемое ограничение конструкции - несоответствие заключенного договора сущности или цели порождаемого им обязательства. Как правило, подобные ограничения прямо не выражаются в законе; они выявляются судебной практикой и обобщаются в соответствующих информационно-разъяснительных материалах*(633). Несмотря на то, что во всех перечисленных случаях ВАС РФ в обоснование своей позиции ссылался на ст. 168 ГК (ничтожность сделки, противоречащей закону), очевидно, что вовсе не противоречие императивным нормам закона стало основанием для отрицательного отношения высшей судебной инстанции к перечисленным выше договорам - все они противоречат юридической конструкции соответствующих договорных типов в том виде, как они изложены в ГК.

Таким образом, отсутствие в законе прямого запрета на включение в договор какого-либо условия либо на заключение договора в какой-либо ситуации, вовсе не означает, что на заключаемые участниками оборота договоры не распространяются ограничения, хотя явно и не выраженные в законе, но выводимые путем системного толкования норм того или иного института обязательственного права. Приведенные примеры показывают, что судебная практика достаточно часто прибегает к применению подобных ограничений при разрешении конкретных споров. Следовательно, и в нашей ситуации будет вполне справедлив следующий вывод - отсутствие прямого законодательного запрета на заключение договора поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства не означает, что подобные договоры автоматически следует рассматривать соответствующими букве и (вероятно, это важнее) духу норм ГК о поручительстве.

Перейдем к анализу второй позиции, суть которой сводится к тому, что поручительство не может быть дано после нарушения должником обеспечиваемого обязательства по той причине, что это противоречит сути поручительства. Представляется необходимым ответить на следующий, более общий вопрос - возможно ли применение способов обеспечения исполнения обязательства только до нарушения обязательства или они могут быть применены и после нарушения?

Как известно, суть обеспечения исполнения обязательств состоит в стимулировании должника "...к точному и неуклонному исполнению обязательства" либо в предотвращении (уменьшении) "негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения"*(634). Обеспечение исполнения обязательств при помощи кредитоспособности третьих лиц служит не делу возложения на них чужих долгов, а гарантированию интересов кредитора на случай возможного нарушения должником обеспеченного обязательства*(635). Это, в свою очередь, означает, что при установлении обеспечения обязательство не должно находиться в состоянии нарушения; нарушение должно быть потенциальным (возможным, вероятным), но еще не должно быть действительным (наличествующим, существующим). Это правило выражено в базовых нормах ГК, посвященных неустойке (ст. 330 *(636)), залогу (ст. 334 *(637)), удержанию (ст. 359 *(638)).

Указание о том, что обеспечение устанавливается "на случай неисполнения обязательства" отсутствует в нормах, определяющих поручительство, банковскую гарантию и задаток. В случае с задатком и банковской гарантией к этому имеются известные основания: задаток может быть дан исключительно до нарушения договора (ст. 381 ГК), а специфика банковской гарантии в том и состоит, что обязанность гаранта выплатить сумму гарантии не зависит от исполнения либо неисполнения обязательства принципалом (ст. 376 ГК). Подобных норм о поручительстве нет. Почему?

Выше мы касались давнего научного спора относительно содержания обязательства поручителя. Отечественный законодатель, весьма осторожно подбирая выражения для определения поручительства, вполне сознательно остановился на нейтральной фразе "поручитель обязывается...

отвечать за исполнение... обязательства". Добавление к этой формулировке фразы типа "в случае нарушения должником обязательства" привело бы лишь к тавтологии и к логическому "утяжелению" нормы: естественно, что ответственность может наступать лишь в случае

нарушения. Но нарушения какого - только потенциального или всякого - как потенциального, так и уже состоявшегося? Ответ во втором смысле лишил бы нас возможности отграничить поручительство от схожей правовой конструкции - принятия на себя чужих долгов*(639), в которой третье лицо сразу же вступает в правоотношения с кредитором. При поручительстве между выдачей поручительства и возникновением отношений между кредитором и поручителем об ответственности за третье лицо должно пройти какое-то время. Очевидно, речь идет о временном отрезке, открываемом моментом выдачи поручительства и завершаемым моментом наступления "поручительского случая" - нарушения обеспеченного обязательства. Следовательно, выдача поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства невозможна, как действие, противоречащее природе поручительства.

Как же следует оценивать договор поручительства, заключенный после нарушения обязательства должником? Первый же ответ, который приходит в голову, - такой договор недействителен. Однако следует задуматься над возможностью сохранить силу такого договора - пусть и посредством переквалификации его из поручительства в другую (сходную) договорную конструкцию. Чуть выше мы упоминали о таковой - принятии на себя чужого долга. Очевидно, что именно это и произойдет, если договор поручительства будет заключен после нарушения обязательства должником. Необходимые условия для такой квалификации - третье лицо должно знать о том, что должник, за которого оно "поручается", уже является просрочившим, а должник и кредитор должны быть согласными со вступлением третьего лица. Знание третьего лица о просрочке должника необходимо для того, чтобы квалифицировать его волеизъявление именно как желание принять на себя уже имеющийся и, более того, просроченный долг. Согласие кредитора и должника необходимо потому, что перевод долга по действующему ГК представляет собой конструкцию из: а) договора между должником и третьим лицом и б) согласия кредитора с переводом долга. Согласие кредитора явно следует из того, что именно он подписывает "договор поручительства"; что же касается согласия должника, то оно может выражаться также в "договоре поручительства" (ведь поручительство часто заключается как трехсторонний договор) либо следовать из переписки или отдельного соглашения должника и третьего лица (в подавляющем большинстве случаев именно должник осуществляет поиск поручителя и, договариваясь с ним, определяет условия будущего поручительства).

Как быть в случае, если воля должника относительно вступления в обязательство третьего лица неизвестна? В этом случае договор между кредитором и третьим лицом, "поручившимся" за уже просрочившего должника, следует рассматривать как договор интерцессии - т.е. договор, по которому одна сторона принимает на себя обязательство произвести исполнение за должника, а другая (кредитор) - обязуется освободить должника от имеющегося долга*(640).

Как следует квалифицировать договор поручительства за уже просрочившего должника, если будет установлено, что "поручитель" в момент заключения договора не знал о том, что должник впал в просрочку? Видимо, "спасти" от недействительности такой договор не удастся - воля третьего лица не направлена на принятие на себя уже имеющегося долга, а конструкция поручительства требует наличия промежутка времени между выдачей поручительства и возникновением обязанности поручителя отвечать за должника.

8. Возможность выражения неустойки в иных, чем денежная, формах*(641), достаточно давно привлекает к себе внимание как исследователей, так и практикующих юристов. Действительно, подходы к пониманию конструкции так называемой "товарной неустойки", которые устоялись в нашей судебной практике, ориентированной, скорее, на буквальное толкование и понимание текста гражданского закона, не могут не обратить на себя внимание. Дело в том, что отечественные суды со странной целеустремленностью продолжают придерживаться принципа "чего нет в ГК - того не может быть вообще" и тем самым опровергают слова Д.И. Мейера в том, что "коренное правило для юриста - всячески поддерживать сделку, ибо нельзя предполагать, что участники ее действовали напрасно, а, напротив, должно дать место предположению, что они хотели постановить нечто действительное"*(642). Именно такая судьба и

постигла товарную неустойку: выброшенная из текстов гражданских кодификаций 1964 и 1994 гг., она заслужила устойчивое отрицательное отношение в судах, которые рассматривают соглашения о товарной неустойке как ничтожные сделки. Таким образом, этот весьма любопытный гражданско-правовой механизм, имеющий многовековую историю, оказался под угрозой забвения. Тем не менее наблюдение за товарным оборотом позволяет сделать вывод о том, что его участники не спешат полностью отказаться от идеи применения товарной неустойки в договорной практике. Возможно, это подсказка законодателю и правоприменителям - достаточно вспомнить старую мудрость о том, что дорогу надо строить там, где люди уже проложили тропинку...

Вримском праве неустойка (poena), как правило, состояла в условном стипуляционном обещании уплатить деньги, если не будет исполнено основное обещание, например: "Обязуешься ли дать раба Памфила? Если не дашь его, обязуешься ли дать сто?"*(643). Однако предметом дополнительного стипуляционного обещания могли быть не только деньги, но и иные вещи*(644).

Вчастности, Ф.К. Савиньи замечал, что в качестве неустойки "обыкновенно выговаривается известная сумма денег, но и другие вещи могут быть предметом неустойки"*(645). Эту же мысль высказывает и К.Ф. Чиларж: "Предметом стипуляции может быть все, что может быть предметом долга... В частности, посредством стипуляции производится обещание процентов и неустойки...

<...> Неустойка есть основанное на договоре обещание доставить что-либо (обыкновенно - уплатить денежную сумму (курсив мой. - Р.Б.)) на случай неисполнения промитентом другого действия"*(646).

Идея о возможности существования неустойки в товарной форме была заимствована далеко не всеми европейскими законодательствами. На наш взгляд, подобные расхождения в известной степени случайны и могут быть объяснены большей или меньшей тщательностью разработки правового материала при законодательных работах, господствующими правовыми обычаями, а также потребностями оборота в подобных нормах.

Наиболее соответствующий римской догме французский Code Civil не содержит прямой нормы, позволяющей выражать неустойку в товарной форме. Определение неустойки, содержащееся в ст. 1226 Code Civ., сформулировано достаточно широко: "Условием о неустойке является такое условие, посредством которого лицо в целях обеспечения исполнения соглашения обязывается к чему-либо в случае неисполнения"*(647). Однако уже ст. 1229 наводит на мысль о том, что под неустойкой в Code Civ. понимается исключительно денежная сумма*(648) - условие о выплате неустойки признается "возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения основного обязательства". В ст. 1230 говорится об "уплате неустойки". Аналогичный подход господствует и в известной нам французской литературе. Авторитетнейший французский цивилист, проф. М. Пляниоль, рассуждая о природе неустойки, отталкивается от взгляда на нее как на денежную сумму, которая призвана заранее определить ущерб, который неисправный должник обязан возместить своему кредитору: "сумма, составляющая предмет неустойки, заменяет собою вознаграждение за вред и убытки, присуждаемые судом..."*(649). Другой французский цивилист, Ж. де ля Морандьер, характеризует неустойку как твердую сумму денег*(650) и потому даже не поднимает вопрос о возможности существования товарной неустойки. Наконец, Е. Годэмэ вообще называет неустойку "договорным определением убытков"*(651), что также, на наш взгляд, исключает саму возможность формулирования условия о товарной форме неустойки.

Несколько иначе обстоит дело в германском гражданском праве и ориентированных на последнее правопорядках (Австрия и Швейцария).

Всоответствии с § 1336 австрийского Общего Гражданского уложения*(652) "договаривающиеся стороны могут постановить особое условие, что в случае, если бы обещание или вовсе не было исполнено или же исполнено было ненадлежащим способом либо слишком поздно, должна быть уплачена вместо вознаграждения за ущерб определенная денежная сумма или

доставлено что-либо другое" (курсив мой. - Р.Б.).

И в Code Civ., и в АГУ ярко выражен так называемый альтернативный подход к соотношению убытков и неустойки - кредитор вправе требовать либо возмещения убытков, либо

неустойку*(653). При этом неустойка, выраженная в том или другом количестве товаров (работ, услуг), достаточно логично укладывается в это представление об альтернативности неустойки и убытков - ведь последние всегда исчисляются в денежном выражении и потому необходимость соотнесения их с товарной неустойкой может вызвать некоторые затруднения. Альтернативное применение неустойки эти затруднения устраняет.

ВШвейцарском обязательственном законе 1881 г.*(654) не встречается упоминание о возможности существования товарной неустойки. Кроме того, в § 179-182 Обязательственного закона говорится именно об "уплате неустойки". Новая редакция Обязательственного закона 1911 г.*(655) не изменила норм предшествующей редакции - в § 160-163 также ни слова не говорится о том, что неустойка может быть выражена в иной форме, нежели денежная; в отношении неустойки по-прежнему употребляется термин "уплата".

Вотличие от швейцарских кодификаций в Германском гражданском уложении (BGB) товарной неустойке посвящен уже отдельный параграф - § 342, в соответствии с которым "если в качестве неустойки предусмотрено иное исполнение, чем уплата денежной суммы, применяются §§ 339-341" (общие нормы BGB о неустойке. - Р.Б.). В BGB, так же как и в Швейцарском обязательственном законе, был реализован принцип "убытки взыскиваются в размере, не покрытом неустойкой", так называемый "римский тип неустойки"*(656), который иногда называется зачетной неустойкой. Поэтому германский законодатель был вынужден решить и проблему соотношения товарной неустойки с убытками, что и было (не без изящества) сделано в § 342, в соответствии с которым требование о возмещении ущерба исключается, если кредитор потребует уплату товарной неустойки. Таким образом, в отличие от зачетного подхода в отношении обычной, денежной, неустойки, соотношение товарной неустойки и убытков основано на альтернативном начале. Тем самым отпала проблема необходимости сопоставления денежного выражения убытков и товарной неустойки*(657).

Что же касается итальянского Гражданского кодекса 1942 г., то в нем, так же как и в

BGB, заложена возможность существования товарной неустойки - в соответствии со ст. 1382-1384 ГК Италии условие о неустойке имеет следствием ограничение размера возмещения убытков обусловленной суммой или ценностью (курсив мой. - Р.Б.)*(658). Это весьма любопытный факт, так как гражданское право Италии традиционно ориентируется на французский Code Civil. В частности, нормы прежнего итальянского гражданского законодательства (Гражданское уложение

1865 г.*(659)) о неустойке (§ 1209-1216 полностью идентичны ст. 1226-1233 Code Civil. Тем более удивительно, что при кодификации 1942 г. итальянский законодатель воспринял германский подход к вопросу о возможности существования товарной неустойки.

Ванглийском праве институт неустойки выражается крайне своеобразными представлениями о штрафе (penalty) и заранее определенных убытках (agreed and liquidated damages). Особенность применения мер ответственности по англосаксонскому праву заключается в том, что они никогда не выполняют штрафной функции и всегда направлены исключительно на восстановление имущественной сферы кредитора*(660). Отличие состоит в том, что требование штрафа (penalty) не подлежит судебной защите, а о заранее определенных убытках (agreed damages)

-подлежит*(661). Содержание выводов английских судов, сделанных в ведущих прецедентах в этой сфере, не оставляет сомнений в том, что и штрафы, и заранее согласованные убытки суть денежные суммы*(662).

Тот же подход реализован и праве США*(663).

Что же касается актов международного частного права, то ни Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, ни Принципы европейского контрактного права, ни Венская конвенция о договорах международной купли-продажи не содержат прямых норм ни о денежной неустойке, ни о неустойке, выражаемой в товарной форме, оставляя разрешение этого вопроса национальным законодательствам. Впрочем, в литературе был сделан вывод о том, что все три указанных акта рассматривают неустойку (возмещение) как часть убытков; и потому, оперируя понятием убытка как денежной суммы, указанные акты не оставляют места товарной форме

неустойки*(664).

История товарной неустойки в российском праве не менее любопытна и поучительна. Ее простое допущение, свойственное русскому обычному праву, судебной практике, Проект отечественного Гражданского уложения и, наконец, ГК РСФСР 1922 г., не сопровождавшееся, однако, сколько-нибудь детальной регламентацией ее конструкции и сферы применения, с течением времени все больше и больше теряло свое значение, пока не превратилось в фактически пустое понятие. Именно это представление воплотилось в ГК РСФСР 1964 г.; именно оно приобрело такую исключительную силу и признание, что было воспринято и составителями современного российского ГК без каких-либо рациональных причин.

Первые примеры обеспечения обязательств неустойкой относятся к концу XV и первой половине XVI в.*(665) Позднее, в обычном крестьянском праве XVIII-XIX вв. обеспечение неустойкой обязательств стало достаточно распространенным явлением и уступало по популярности разве что задатку. Причем крестьянское обычное право выработало весьма разнообразные формы неустоечных обязательств: денежную, в виде иной невыгоды для лица, не исполнившего договор, в частности - обязанности оказать безвозмездно какие-нибудь услуги кредитору и даже в совершении должником действий, не имеющих юридического значения. Так, проф. Пахман приводит судебное дело, по которому суд обязал должника исполнить обязательство по неустойке, закрепленное в договоре, - отрезать хвост у своей лошади*(666). Как видим, в народных правовых обычаях форма выражения неустойки не ограничивалась практически ничем, кроме как фантазией сторон договора.

Норма ч. 1 т. Х Свода законов (Законов гражданских), посвященная добровольной неустойке (ст. 1583), была сформулирована столь широко*(667), что позволяла Кассационному Департаменту Правительствующего Сената сделать вывод о том, что "ответственность, составляющая неустойку, выражается доставлением другой стороне имущественного (т.е. необязательно денежного. - Р.Б.) удовлетворения"*(668).

Более точными были формулировки Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских. В соответствии со ст. 3370 Свода назначать неустойку можно было "не только деньгами, но и всякими другими предметами, кроме только телесных наказаний и таких взысканий, коими ограничивается личная свобода или наносится бесчестие"*(669). Вопрос о соотношении любой неустойки с убытками был решен в альтернативном духе (т.е. требование неустойки являлось альтернативным требованию убытков)*(670), поэтому никаких проблем, связанных с денежных выражением убытков и товарной неустойкой у применителей норм Свода возникнуть не могло*(671).

В нашей старой цивилистической литературе отношение к возможности существования товарной неустойки было весьма разнообразным. Некоторые авторы вообще не упоминают об этой форме выражения неустойки*(672); у других встречается указание на ее возможность*(673). Впрочем, нам не встретилось ни одного мнения, которое вообще бы отрицало возможность существования товарной неустойки по русскому праву.

Результатом бурного полувекового развития российской цивилистики стал проект Гражданского уложения Российской империи, который вобрал в себя лучшее, что могла предложить отечественная гражданско-правовая наука. В ст. 64 кн. V Проекта (Обязательства) Редакционная комиссия воплотила результат прямого заимствования норм австрийского и германского гражданских уложений, а также прибалтийского Свода, указав, что неустойка может быть выражена и в виде "доставления каких-либо вещей или выполнения какой-либо работы"*(674). Составители Проекта отметили, что отношения по выдаче неустойки в виде доставления вещей или выполнения работ ничем по существу не отличаются от уплаты денежной неустойки. Поэтому они сочли нужным распространить действие норм 57-63 книги пятой (о неустойке вообще) и на случай установления товарной неустойки. Между тем в уложении отсутствовали нормы, аналогичные предписаниям § 342 BGB, а именно о том, что в случае, если кредитор выбирает требование товарной неустойки, требование убытков отпадает вовсе. По всей

видимости, это может быть связано с тем, что Проект вообще обходит молчанием общий вопрос о праве кредитора довзыскивать убытки, не покрытые неустойкой.

Предписания проекта Гражданского уложения о возможности существования товарной неустойки перешли практически неизменными в первый ГК РСФСР 1922 г. В соответствии со ст. 141 Кодекса под неустойкой понималась денежная сумма или иная имущественная ценность, которую один контрагент обязался, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договора, доставить другому контрагенту. В основу норм Кодекса о неустойке было положено альтернативное начало. Однако в ГК РСФСР 1922 г., так же как и в проекте Гражданского уложения, не был решен вопрос о праве кредитора довзыскивать с должника убытки, превысившие сумму неустойки. А.М. Винавер указывал, что в данном вопросе "молчание закона следует истолковать в смысле отрицательном и такой дополнительный иск признать недопустимым", так как "интересы кредитора и без этого защищены с достаточной полнотой", в частности, он всегда вправе изменить основание иска и увеличить исковые требования, обратившись к взысканию убытков*(675). И в этой кодификации отечественным законодателем не было воспринято правило § 342 BGB, что, в принципе, вполне объясняется общей сжатостью нормативного материала Кодекса.

Отсутствие продуманных правил, которые могли бы быть применены к товарной неустойке, на общем фоне плановой экономики, принципы которой не позволяли предприятиям-должникам иметь товарные излишки, которые могли бы быть пущены для уплаты товарных неустоек, а предприятиям-кредиторам - реализовать такие излишки, если бы они все-таки нашлись и были бы ими взысканы с неисправных должников, привело к тому, что в литературе того времени отношение к ней было скорее отрицательным. Так, К.А. Граве в 1950 г. весьма пессимистически оценивал значение товарной неустойки, отводя ей малозначительную роль в отношениях между гражданами. Что же касается отношений между юридическими лицами, то тут, по словам автора, ему не удалось обнаружить ни одного дела, в котором имел бы место спор о взыскании товарной неустойки, - "речь всегда идет лишь о неустойке, определяемой в денежном выражении"*(676).

Неудивительно, что в ГК РСФСР 1964 г. мы уже не встречаем указания на товарную форму неустойки - она характеризуется исключительно как денежная сумма (ст. 187). Подобное изменение было объяснено следующим образом: на взгляд членов рабочей группы по составлению ГК РСФСР 1964 г., появление в ст. 141 ГК РСФСР 1922 г. указания "на иную имущественную ценность" объясняется исключительно временем принятия первого социалистического кодекса. Возможность произвольной передачи имущественных ценностей "отпала в связи с ликвидацией частнокапиталистических элементов и введением строгого денежного контроля за работой социалистических организаций, предполагающего и для неустойки лишь денежное, а не какое-либо иное выражение"*(677). Отмеченная выше особенность плановой государственной экономики приобрела значение законодательного мотива.

Наконец, первое предложение ст. 187 ГК РСФСР 1964 г. дословно было повторено ст. 330

ГК.

Первый теоретический вопрос, который необходимо разрешить, касается правовой квалификации товарной неустойки. В современной литературе господствует единодушное мнение о том, что по действующему праву товарная неустойка не является неустойкой в смысле ст. 330 ГК, так как из текста этой статьи следует, что неустойкой признается денежная сумма*(678). С подобной квалификацией следует согласиться*(679), хотя мы (позволим себе повторить это еще раз) и не видим решительно никаких причин, которые могли бы обосновать подобное законодательное решение. Не может считаться такой причиной довод о том, что законодателю свойственно стремиться к "введению мер ответственности в максимально ликвидной форме"*(680): если бы этот фактор действительно что-то определял, то норма ст. 330 ГК должна была бы быть диспозитивной (деньги - общее правило, если иное не предусмотрено договором). Свобода договора, предоставляемая участникам гражданского оборота, подразумевает в том числе свободу определения мер гражданско-правовой ответственности*(681).

Однако, несмотря на почти единодушное признание товарной неустойки в качестве

самостоятельного способа обеспечения, господствующее в литературе, суды также единодушно подобный способ обеспечения не признают вовсе. В частности, в судебной практике укоренился подход, в соответствии с которым условие о неустойке, выраженной не в деньгах, а в ином имуществе, признается судами ничтожным. При этом суды даже не поднимают вопрос о том, что это условие может быть рассмотрено как самостоятельный способ обеспечения обязательств*(682): "согласно ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Таким образом, неустойка может представлять собой только денежную сумму. Из чего следует, что условия дополнительного соглашения об уплате пени путем передачи сельхозпродукции являются ничтожными как противоречащие закону"*(683). Очевидно, что такое понимание товарной неустойки является существенной ошибкой, которая может быть легко исправлена посредством обобщения высшей судебной инстанцией судебной практики по спорам, связанным с взысканием неустойки. Это необходимо хотя бы для того, чтобы защитить соглашения участников оборота, которые пусть и не подпадают под действие ст. 330-333 ГК, но вполне укладываются в общую концепцию гл. 23 ГК*(684).

Форма соглашения о товарной неустойке. Этот вопрос сам по себе не привлек бы наше внимание в силу его достаточной очевидности - правила ст. 158-164 ГК подлежат применению и к соглашениям об установлении обеспечения, не предусмотренного законом. Тем не менее в литературе нам встретилось следующее мнение: "Соглашение о товарной неустойке должно быть заключено в нотариальной форме в случаях, когда объектом такой неустойки выступают жилые дома, находящиеся в собственности граждан"*(685).

Начнем с того, что достаточно странной представляется рекомендация авторов заключать в нотариальной форме "соглашения о товарной неустойке, предметом которых является жилой дом". Да, наше прежнее гражданское законодательство (ст. 239 ГК РСФСР 1964 г.) действительно предусматривало обязательную нотариальную форму договоров купли-продажи жилых домов, принадлежащих гражданам. Но соглашение о товарной неустойке не является договором купли-продажи, и потому правило ст. 239 ГК РСФСР 1964 г. не подлежало бы применению в данном случае. Более того, сама постановка вопроса об обращении к старому законодательству при разрешении вопроса о товарной неустойке выглядит довольно странно: ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. не допускает существование способов обеспечения, не предусмотренных законом, а неустойка по этому Кодексу, как мы уже выше убедились, могла быть выражена только в денежной форме.

Возвращаемся к "рекомендациям" Р. Хаметова и О. Мироновой. Итак, их предложение, сделанное на почве ГК РСФСР 1964 г., не выдерживает никакой критики. Но! Эта статья увидела свет в мае 1996 г., т.е. уже спустя полтора года после вступления в силу первой части ГК и два месяца спустя после вступления в силу второй части Кодекса! На этом "нормативном" фоне советы авторов выглядят не просто странными, но и прямо противоречат действующему законодательству.

Следующим вопросом, к разрешению которого мы обратимся, является вопрос о том, всякое ли имущество может быть предметом соглашения о неустойке, выражаемой в форме иной, чем денежная. Обычно (в том числе и в настоящем очерке) употребляемое для ее обозначения выражение "товарная неустойка" дает повод предположить, что предметом такой неустойки может быть только товар, а следовательно, вещи, определенные родовыми признаками. В действительности понятие "товар" выражает лишь хозяйственное назначение вещи, но не определяет ее юридической характеристики. Термин "товар" не является синонимом словосочетаний "родовая вещь" или "движимая вещь"*(686). Поэтому, на наш взгляд, характеристика неустойки как "товарной" сама по себе не является хоть сколько-нибудь достойным аргументом в пользу признания ее предметом только лишь движимых и к тому же родовых вещей. Поэтому мы не видим решительно никаких причин, по которым можно было бы отрицать юридическую силу, например, за соглашением, согласно которому "в случае неисполнения договора займа должник обязуется передать в собственность кредитору такую-то картину". Довод