Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_2

единственный раз, а именно - в п. 2-4 ст. 152; правоотношения, связанные с самозащитой гражданских прав и законных интересов (13), - тоже лишь однажды, в ст. 14.

Наконец, о возможностях, входящих в содержание секундарных правоотношений (14),

упомянуто в п. 1 ст. 26, п. 1 ст. 27, п. 1 и подп. 3 п. 2 ст. 28, п. 1 ст. 30, п. 2 ст. 33, п. 3 ст. 35, п. 1 и 2 ст. 37, п. 2 и 3 ст. 41, п. 3 ст. 57, п. 2 и 5 ст. 63, п. 4 ст. 66, п. 3 ст. 73, п. 2 ст. 78, ст. 79, п. 6 ст. 93, п. 2 ст. 98, п. 3 ст. 111, п. 3 ст. 123, ст. 138, п. 1 ст. 175, п. 1 ст. 176, ст. 182-184, п. 2 ст. 185, п. 1 ст. 222, п. 3 ст. 250, ст. 270, п. 4 ст. 292, п. 2 ст. 295, п. 1 ст. 297, п. 2 ст. 313, ст. 315, 320, 327, п. 2 и 3 ст. 328, п. 2 и 3 ст. 335, п. 2 ст. 346, п. 2 ст. 348, п. 2 и 7 ст. 350, ст. 351, 354, ст. 356, п. 1 ст. 365, п. 1 и 2 ст. 367, п. 1 и 2 ст. 382, ст. 387, п. 2 ст. 388, п. 1 ст. 391, п. 1 и 2 ст. 396, ст. 397, п. 2 ст. 407, ст. 410-412, п. 2 ст. 430, ст. 435-438 и, наконец, в п. 2 и 3 ст. 450 ГК.

Думается, что обратившись к перечисленным, а также иным нормам ГК, изучив два, помещенных ниже очерка, которые посвящены двум видам относительных правоотношений - корпоративным и секундарным, читатель сам без труда сможет установить те признаки и характеристики, благодаря которым перечисленные виды правоотношений отличаются от обязательств.

Очерк 18. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения

...Некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву. Между тем, по важности обязательственного права...

желательно, чтобы право это представляло возможно большую прочность, такую же прочность, какую представляет вещное право. <...> И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой не достает ему по существу.

Д.И. Мейер

В Египте существовал обычай закладывать покойных родителей; кредитор до тех пор не допускал их к погребению, пока не получал свои деньги. Для должника такое обесчещение его родителей считалось страшнейшим позором.

Й. Колер

Дискуссия о юридической природе действий по исполнению обязательств. Правовая сущность обеспечения исполнения. Правовые проблемы залога: вещное и обязательственное в залоге. Проблемы залога денежных средств. Отчуждение предмета залога без согласия залогодержателя. Проблема содержания обязательства поручителя. О возможности обеспечения поручительством просроченного обязательства. Проблема существования товарной неустойки.

1. Нормальным способом прекращения обязательства является его исполнение. Исполнение обязательства является обязанностью должника; его понуждение к исполнению, следовательно, одна из основных задач обязательственного права. Однако научных работ, посвященных изучению правовой природы действий по исполнению обязательства, не так много. В основном все обсуждение сосредотачивается вокруг следующего вопроса: является ли исполнение обязательства

сделкой либо это какое-то иное правовое явление?

Существует несколько подходов к обоснованию сделочной сущности исполнения обязательства. В.С. Толстой прямо указывает, что исполнение обязательства подпадает под определение сделки, содержащееся в законе, так как исполнение направлено на прекращение обязанности должника*(514). Он, как и большинство других авторов, разбирает правовую природу исполнения обязательства на примере исполнения обязательства по передаче вещи. Другой цивилист, Д.О. Тузов, пишет, что "передача вещи во исполнение договора купли-продажи является сделкой особого рода - сделкой-предоставлением, имеющей зависимый, подчиненный характер по отношению к основной (обязательственной) сделке купли-продажи"*(515). Аналогичное мнение высказал и В.А. Слыщенков*(516).

Эти и похожие рассуждения покоятся на историческом фундаменте римского права и (в большей степени) на авторитете германского гражданского права, в котором передаче вещи действительно придается самостоятельное юридическое значение. Однако следует понимать, что сделкой по германскому праву признается не само фактическое вручение вещи, а соглашение о передаче права (вещный договор), соединенное с передачей вещи. Таким образом, вещная сделка германского права - это вещный договор плюс традиция. При этом традиция выступает вовсе не как сделка, а как фактическое действие или, точнее, Realakt*(517). Очевидно, что между конструкцией германской вещной сделки (Dingliches Rechtsgeschaft) и передачей вещи российского гражданского права существует большая разница, а потому слепое перенесение германских юридических воззрений о правовой природе передачи вещи на нашу правовую почву - большая ошибка.

Из современных российских авторов наиболее основательно вопрос о правовой природе исполнения обязательства был исследован С.В. Сарбашом в недавней монографии, посвященной исполнению договорного обязательства*(518). Автор проанализировал все имеющиеся в литературе взгляды на правовую природу исполнения (фактическое действие, юридический поступок, особый юридический факт, односторонняя сделка, двусторонняя сделка) и пришел к следующему выводу: исполнение обязательства - особая правопрекращающая (ремиссионная) двусторонняя сделка, обнимающая собой волеизъявление сторон, направленное на исполнение обязательств, не порождающая никаких новых прав и обязанностей сторон по отношению друг к другу*(519).

Не остается в стороне от спора о правовой природе исполнения обязательства - спора, как кажется на первый взгляд, сугубо теоретического, и судебная практика. Так, один из споров, возникших между физическим лицом и кооперативом относительно права собственности на недвижимое имущество, которое было приобретено физическим лицом у третьего лица (продавца), где кооператив утверждал, что физическое лицо приобретало имущество не для себя, а для него (кооператива) и доказывал это в том числе тем, что деньги для приобретения недвижимости были предоставлены физическому лицу кооперативом, был разрешен ВС РФ следующим образом. Изучив доводы кооператива, Суд отметил следующее: "Письменных доказательств, подтверждающих факт передачи ПК "Колорит" денег К., истец не представил суду. Ссылка же на свидетельские показания в подтверждение совершения этой сделки (по передаче денег) недопустима (ст. 44 ГК РСФСР 1964 г., п. 1 ст. 162 ГК РФ)"*(520) (курсив мой. - Р.Б.). Передача денег по договору является сделкой; на нее распространяются требования о форме сделки - вот конечный вывод Суда.

Арбитражные суды, напротив, как правило, отказываются признавать действия сторон по исполнению обязательства сделкой*(521).

Вопрос о правовой природе исполнения обязательств заслуживает самостоятельного исследования, которое не может быть произведено в рамках настоящей работы. Для целей же настоящего очерка - изучения способов обеспечения исполнения обязательств - мы должны ответить на него с точки зрения вопроса о том, что является предметом обеспечения (неустойкой, поручительством, залогом и т.п.)*(522).

Можно ли утверждать, что обеспечивается само исполнение обязательства, т.е. фактические действия должника по доставлению кредитору предмета обязательства? В зависимости от взгляда на правовую природу исполнения обязательства в этом случае под обеспечением исполнения обязательств можно понимать либо обеспечение совершения сделок-исполнений, либо обеспечение совершения юридических поступков-исполнений. Однако подобные утверждения неверны по своей сути: "обеспечить" означает делать что-либо вполне возможным, действительным, реально выполнимым*(523). Еще одно значение этого слова - оградить, охранить*(524). Способствует ли, например, установление залога, неустойки или тем более поручительства тому, чтобы должник исполнил обязательство? Нет, не способствует никоим образом*(525).

Что же ограждают способы обеспечения? Что они делают возможным, реально выполнимым? Мыслим, как полагаем, единственный ответ: требование кредитора. Установление твердых гарантий того, что кредитор сможет удовлетворить свое требование*(526) к должнику - вот цель всех способов обеспечения обязательств*(527). Обеспечение реализации требований - именно так должен называться рассматриваемый институт.

2. Необходимость обеспечения обязательств проистекает из самой природы обязательства. Обладая лишь правом требовать от должника совершения определенных действий, кредитор не имеет в своем распоряжении каких-либо средств, позволяющих осуществить быстрое и эффективное принуждение должника к совершению требуемого действия. Подобная "беспомощность" кредитора сознавалась, по всей видимости, еще древними, которые весьма заботились о том, чтобы наделить кредитора какими-либо возможностями, позволяющими заставить должника исполнить обещанное. Например, широко известно положение Законов XII таблиц, которое позволяло кредитору, который не получил от должника исполнение, наложить на должника цепи, привести его в базарный день на рыночную площадь и продать в рабство. Крайней же формой выражения власти кредитора над должником по тем же Законам XII таблиц является право кредитора по собственному усмотрению вырезать из тела должника кусок мяса*(528). Известны и другие способы понуждения должника выполнить обещанное. Например, кредитор приобретал возможность выкопать трупы близких должнику лиц и удерживать их у себя до того момента, пока должник не выполнит обязательство*(529). Все это - древнейшие способы обеспечения обязательств.

По мере того как правовые представления о пределах ответственности должника изменились (от физической, телесной, к имущественной), сформировались и основные способы обеспечения обязательств: неустойка, залог, поручительство и задаток. Представляли ли они собой систему способов обеспечения? Думается все же, что нет; по крайней мере в римском праве явные системные связи между этими явлениями не прослеживаются. В задатке доминирующей функцией всегда была функция доказательственная, недаром типичнейший пример древнеримского задатка - кольцо, данное в качестве подтверждения заключения договора*(530). Штрафная функция была придана задатку лишь при Юстиниане*(531). Неустойка также не рассматривалась как способ сделать обязательство более крепким, надежным. Специальные исследования неустойки в римских источниках, предпринятые рядом крупных романистов*(532), подтверждают тезис о том, что появление неустойки связано с желанием римских юристов упростить взыскание убытков. Поэтому об обеспечительной функции неустойки по римскому праву можно говорить в той же мере, в которой эту функцию можно увидеть, например, во взыскании убытков с неисправного должника. Обеспечительную, хотя и процессуального, а не материального происхождения (I. IV. pr.), функцию можно увидеть лишь в поручительстве и частично в залоге*(533).

В принципе, все вышесказанное относится и к современному гражданскому праву. Добавление в перечень способов обеспечения еще двух (банковской гарантии и удержания) вряд ли может повлиять на общий вывод - представить поименованные в гл. 23 ГК способы обеспечения прав кредитора в виде системы довольно сложно. Объединение таких разных по своей природе правовых средств (например, удержание и поручительство) в одну правовую категорию было осуществлено лишь на основе их общей целевой направленности - направленности на то, чтобы

сделать реальным, вполне осуществимым право кредитора на получение от должника исполнения либо возмещения убытков от неисполнения. Дабы не быть голословными, приведем краткую характеристику природы каждого из перечисленных в гл. 23 ГК способов исполнения: соглашение о неустойке (денежной сумме) - это сделка либо условие сделки; договор залога - сделка; удержание - действия кредитора, которые могут быть квалифицированы как самозащита гражданских прав; поручительство и банковская гарантия - вновь сделки, и, наконец, передача*(534) задатка (денежной суммы) - это действие должника по исполнению договора. Из шести способов обеспечения три являются сделками, одно - либо сделкой, либо (что встречается в подавляющем большинстве случаев) - условием сделки, а два - действиями либо должника, либо кредитора. Как видим, какой-то "содержательный" (а не функциональный) общий знаменатель под все эти правовые явления подвести крайне трудно*(535).

Однако в литературе настойчиво делаются попытки дать общее определение способов обеспечения исполнения обязательств и выработать общее учение об этих способах. В частности, Б.М. Гонгало определяет способы обеспечения обязательства как установленные гражданским законом или договором дополнительные гарантии осуществления своих прав уполномоченным лицом или (и) защиты интереса этого лица*(536). Далее автор отмечает, что объединение средств обеспечения в одну систему производится вследствие того, что все они имеют имущественное содержание, дополнительный характер и общее функциональное назначение*(537). Достаточно ли наличие этих общих признаков для того, чтобы попытаться построить общее учение о способах обеспечения? На наш взгляд, совершенно недостаточно, так как различная правовая природа не позволит "вынести за скобки" нормы, общие для всех способов обеспечения*(538), а это ведь главный результат любого правового обобщения*(539).

Еще более размывает возможность всяких обобщений норма п. 1 ст. 329 ГК РФ о том, что права кредитора могут быть обеспечены не только способами, предусмотренными законом, и способами, самостоятельно выработанными сторонами обязательства.

Получается, что из-за своей содержательной разнородности, невозможности объединить их в нечто целое, способы обеспечения обязательств в общем не могут являться корректным объектом для сравнения со смежными категориями, самое выявление которых представляется проблематичным. Бессмысленно, например, анализировать их соотношение с гражданско-правовыми мерами оперативного воздействия - это все равно, что сравнивать зеленое и круглое.

Какое значение имеет этот вывод? Пожалуй, значение методологического свойства. Изучение способов обеспечения исполнения обязательств в системе не даст, скорее всего, никаких серьезных результатов. Коль скоро у изучаемых явлений отсутствует содержательная общность, а имеется только общность функциональная, то и системный подход даст лишь результат именно в сфере функциональной; следовательно, и с точки зрения догмы, и с точки зрения теории гражданского права системное изучение способов обеспечения исполнения не может принести каких-либо значимых результатов*(540). Поэтому, на наш взгляд, наиболее перспективным (с точки зрения правовой догматики и теоретической цивилистики) является изучение отдельных способов обеспечения обязательств не в системе, а раздельно.

Именно по этому принципу и будет построено дальнейшее изложение. Из-за ограниченности объема настоящего исследования мы, естественно, не можем предложить читателю подробное изложение проблемных вопросов всех способов обеспечения обязательств. Поэтому мы выбрали несколько "болевых" точек в учениях, посвященных отдельным способам обеспечения обязательств*(541).

3. Залоговое право традиционно считается одним из сложнейших отделов теоретической цивилистики*(542). Несмотря на достаточно давнюю историю вопроса и обширнейшую литературу*(543), до настоящего времени не утихают споры относительно вещной или обязательственной природы залога*(544). В целом, сложилось три основных подхода к этой проблеме: 1) залог - вещное право*(545), 2) залог - обязательственное право*(546) и 3) залог -

смешанное вещно-обязательственное право*(547). Как некоторые модификации этих основных воззрений на залог можно рассматривать взгляды ученых, которые квалифицируют залог: 4) как абсолютное право*(548), 5) относительное право*(549) и 6) как систему абсолютных и относительных прав*(550).

Для того чтобы предметно обсуждать природу залогового права необходимо точно описать содержание самого этого права, оно (содержание) и должно оцениваться на "абсолютность" или "относительность". Наиболее подробное догматическое описание содержания залогового правоотношения содержится в уже упомянутой работе В.А. Белова. Так, автор называет 16 элементов в комплексе прав залогодержателя и 15 элементов, составляющих комплекс прав залогодателя*(551). Правомочиями, которые образуют залоговое право (т.е. суть права залогодержателя) являются:

1)правомочие владеть и (если таковая возможность прямо предоставлена залогодержателю договором) - пользоваться заложенным имуществом;

2)правомочие получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, вырученной от продажи предмета залога с публичных торгов.

Как видим, правомочие владения, которое является "ядром" всякого вещного права*(552), присутствует далеко не при всяком залоге. Случаи ипотеки*(553), например, в группу залогов, сопровождаемых передачей владения вещью залоговому кредитору, не попадают. Поэтому залоговое право вообще нельзя рассматривать в качестве вещного права; "вещным элементом" в праве залога является правомочие владения заложенной вещью, которое в некоторых случаях принадлежит залогодержателю (при условии, конечно, что это право было выговорено им при заключении договора залога).

Другой довод, который обычно приводится в пользу того, что залог является вещным правом, состоит в том, что залог всегда лежит на вещи и обладает свойством следования. Некоторые авторы делали из этого даже вывод о том, что залог является obligatio rei, т.е. "обязательством вещи"*(554). Однако следует задуматься о следующем: что следует за вещью? Следует ли за вещью право на нее, как это бывает, например, в случае правомочия владения арендатора, права сервитуария и т.п.? Ведь содержанием ограниченных вещных прав, которые следуют за вещью, является либо владение, либо пользование ею. А в случае залога за вещью следует правомочие залогодержателя потребовать продажи вещи*(555) с публичных торгов! Можно ли сказать, что право требовать продажи вещи с торгов*(556) - это право на вещь? Нет, ведь субъект этого права не может своей волей включить ее в свою хозяйственную сферу, получить вещь в свою собственность. Поэтому, по всей видимости, право следования, свойственное ограниченным вещным правам, и право следования, присущее залоговому праву, по своей природе все же различны.

Является ли это право (право требовать продажи вещи) абсолютным? Для ответа на этот вопрос необходимо рассмотреть природу отношений, складывающихся между залогодержателем, залогодателем и третьим лицом, которое владеет вещью в момент обращения на нее взыскания. Абсолютность права предполагает, что каждый является лицом, обязанным по отношению к управомоченному, и каждый может нарушить право.

Имеет ли залоговый кредитор право требовать от третьего лица - владельца предмета залога

-выдачи вещи для ее дальнейшей продажи с публичных торгов? Безусловно. Но является ли это лицо каждым? Конечно же нет - ведь таковым может быть только тот, кто владеет заложенной вещью. Наличие подобного ограничения круга "каждых лиц" само по себе как раз и доказывает, что абсолютность в праве требовать продажи заложенной вещи отсутствует и потому залоговое право, состоящее в праве требовать продажи заложенной вещи для получения удовлетворения из вырученной суммы, следует квалифицировать как право относительное*(557) - этому праву противостоит определенное, конкретное лицо - собственник вещи. Конечно, вполне возможны ситуации, когда предмет залога изымается из владения не собственника, а третьего лица, которое владело предметом залога незаконно (например, получило его по недействительной сделке, украло

его и т.п.) либо на ограниченном вещном праве (право хозяйственного ведения и т.п.). Но в этом случае нельзя вести речь о том, что залогодержатель имеет к лицу, владеющему на ограниченном вещном праве, или незаконному владельцу право на получение удовлетворения из стоимости вещи. Такое право может быть направлено только против того, чья имущественная масса будет уменьшена вследствие продажи предмета залога. Незаконный владелец и законный владелец-несобственник, очевидно, таковыми не являются, они вообще не имеет права включать заложенную вещь в свою имущественную сферу.

Что же касается права залогодержателя требовать изъятия предмета залога от незаконного владельца или лица, владеющего предметом залога на ограниченном вещном праве, то оно может быть объяснено следующим образом. Перед нами частный случай права на иск, предоставляемый против лиц, препятствующих в реализации права - не важно, относительного или обязательственного*(558).

Таким образом, существующие конструкции залога можно схематично представить следующим образом: а) залог, состоящий из абсолютного права владения заложенной вещью и относительного права на получение удовлетворения из ее стоимости; б) залог, состоящий лишь из относительного права на получение удовлетворения из стоимости заложенной вещи.

Впрочем, существует еще ряд разновидностей залога, рассмотрение конструкции которых необходимо для комплексного изучения природы залогового права. Мы имеем в виду залог имущественных прав и залог товаров в обороте.

Залог прав по своей природе*(559) не может иметь абсолютный характер - и это признается большинством исследователей. Заложенное право может быть уступлено залогодателем, но и тогда кредитор вправе обратить на него взыскание (опять-таки здесь будет относительность - нет места отношениям "залогодержатель - каждый", есть отношения "залогодержатель - кредитор по заложенному праву"). Предположение же о возможности пребывания "незаконным" кредитором по заложенному обязательственному праву является абсурдным.

Что же до залога товаров в обороте, то здесь относительность прав залогодержателя еще более явная - кредитор имеет право удовлетворять свои требования лишь за счет обособленной имущественной массы, составляющие которой не индивидуализированы; исключение составляющих из этой массы влечет за собою прекращение на них права залога и невозможность их отобрания у третьих лиц. Таким образом, здесь правоотношения залогодержателя с третьими лицами по поводу предмета залога не могут возникнуть в принципе.

4. Интересной проблемой залогового права является вопрос о возможности залога денежных средств (в том числе денег, наличных). Эта проблема сначала была разрешена Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении по конкретному делу*(560), а затем - в обобщении практики споров по договорам залога*(561). Суд указал, что заключение договора залога денежных средств невозможно, так как деньги не могут быть проданы с публичных торгов, что является обязательным для предмета залога. В указанном Обзоре Суд, обсуждая возможность залога денежных средств на расчетном счете, указал, что они не могут быть заложены "по правилам о залоге вещей" (п. 3 Обзора).

Этот подход высшей судебной инстанции стал предметом обсуждения в литературе. Первым о проблеме упомянул А.А. Рубанов*(562), который, в принципе, одобрительно отнесся к такому решению вопроса. В дальнейшем мнения разделились - ряд авторов (С.В. Сарбаш, B.С. Ем) вообще не допускают возможность залога денежных средств. А.А. Маковская весьма осторожно замечает, что категоричная невозможность залога денег имеет место лишь в случае залога наличных денежных средств; залог денежных средств, учитываемых на банковском счете, вполне возможен и в некоторых случаях может быть допущен как разновидность залога имущественных прав*(563). Схожей позиции придерживается М.И. Брагинский*(564).

Существует также позиция Б.М. Гонгало и примкнувших к нему А. Лисова и В.В. Зайцева, которые вообще отрицают существование каких-либо причин, по которым деньги не могут быть предметом залога*(565). Б.М. Гонгало выдвигает следующие доводы против запрета залога денег.

Во-первых, деньги есть вещь, а потому как любая не изъятая из оборота вещь могут служить предметом залога. Во-вторых, раскрывать сущность залога через его продажу с торгов неверно, так как это искажает суть залога.

С этими доводами согласиться нельзя. Рассуждение "раз деньги - это вещь, а предметом залога могут быть все вещи, то и деньги могут быть предметом залога" действительно является верным с точки зрения формальной логики. Однако при обсуждении правовых проблем логические суждения могут сыграть с тем, кто их использует, дурную шутку. Достаточно вспомнить проблему возможности существования права собственности на обязательственное право. Логическое суждение по этому вопросу выглядит так: "Обязательственное право относится к имуществу (ст. 128 ГК). Собственнику принадлежит право владения, пользования и распоряжения своим имуществом (ст. 209 ГК). Следовательно, на обязательственное право как имущество устанавливается право собственности". Понятно, что подобное рассуждение неприемлемо - ошибочность его коренится в том, что понятийный объем одного и того же термина "имущество" в обоих случаях разный, хотя законодатель на это и не указывает. То же и с залогом - законодатель не указывает на то, что объем понятия "вещь" в ст. 336 ГК более узкий, чем объем того же понятия, содержащийся в ст. 128 ГК.

Второй довод сторонников возможности неограниченного залога денег направлен на устранение наиболее серьезного догматического аргумента в пользу невозможности залога денег - необходимости продажи предмета залога. Б.М. Гонгало пишет: "Представляется ошибочным раскрывать само понятие залога через продажу предмета залога. Залог имеет и стимулирующую функцию. И чем более дорога вещь для должника, тем более вероятно, что он исполнит основное обязательство надлежащим образом"*(566). В раскрытии сущности залога через продажу нет никакой ошибки. Суть залогового обеспечения как раз и состоит в том, что кредитор может удовлетворить свое требование за счет самой вещи либо ее стоимости. Первый вариант имеет место в случае, если кредитор просто оставляет предмет залога себе; второй - когда вещь продается с торгов. Уже в раннем средневековье юристы пришли к выводу, что оставление вещи за залоговым кредитором в целях прекращения обеспеченного обязательства может оказаться несправедливым как вследствие превышения действительной стоимостью заложенной вещи суммы прекращаемого обязательства, так и вследствие того, что стоимость вещи ниже чем размер обеспечиваемого требования, - последнее, несмотря на эту разницу, все равно должно будет прекратиться полностью. Именно поэтому юридическая мысль и пришла к выводу о том, что предмет залога непременно должен быть продан с торгов.

В.В. Зайцев, поддерживая Б.М. Гонгало, пишет: "Как уже не раз отмечалось, не все заложенное имущество при обращении на него взыскания продается с торгов. Если говорить о деньгах как движимом имуществе, то возможно обращение взыскания на него во внесудебном порядке, следовательно, без продажи с торгов (п. 2 ст. 349 ГК)"*(567). Заметно, что автор путает обращение взыскания на предмет залога, которое действительно может быть внесудебным (ст. 349 ГК), и собственно реализацию предмета залога (ст. 350 ГК), которая всегда одна - продажа с публичных торгов, если иное не предусмотрено законом*(568).

Таким образом, догматическая преграда для залога денег - юридическая и экономическая "нелепость" процедуры продажи денег с публичных торгов - непреодолима.

Теперь следует обсудить, стоит ли ее преодолевать.

Каковы наиболее распространенные случаи, в которых применяется изучаемая конструкция? Первое - это случаи, когда кредитор передает должнику некоторую вещь для временного использования и требует от должника предоставить ему денежную сумму, соответствующую стоимости этой вещи (либо превышающую ее) для того, чтобы получить удовлетворение из этой суммы в случае гибели или повреждения вещи. Именно этот случай предусмотрен Федеральным законом от 29.12.1994 N 78-ФЗ "О библиотечном деле" (ст. 13), который предоставляет библиотекам право требовать внесения "денежного залога" при выдаче читателям редких и дорогостоящих книг*(569). Другой пример, из повседневной жизни - прокат

роликовых коньков, скейтов и проч. И последний пример, уже из области коммерческого оборота - это поставка товаров в многооборотной таре. Зачастую поставщики требуют от покупателя предоставления "в залог" денежной суммы, составляющей стоимость передаваемой покупателю многооборотной тары. Механизм реализации такого "залога" достаточно прост - в случае если лицо, давшее "залог", не возвращает переданную ему вещь, кредитор оставляет себе денежную сумму, составляющую "залог".

С юридической точки зрения эта операция может быть квалифицирована следующим образом. Прежде всего, следует отказаться от простой констатации недействительности этой сделки. Да, в самом деле, это не залог. Но означает ли это, что такая сделка ничтожна? Конечно нет. Существует, на наш взгляд, две возможных квалификации ситуации. Первое - перед нами две встречных сделки - одна по передаче вещи внаем, другая - по хранению у "залогодержателя" денежных средств, составляющих стоимость вещи. В случае возникновения обязательств по возмещению убытков сторона, которой был причинен ущерб, вправе зачесть свое требование о возмещении ущерба против требования о возврате депонированных денежных средств. Такое толкование не только крайне искусственно, но и не соответствует, например, требованию о бесспорности засчитываемых обязательств*(570), а также нормам о хранении, позволяющим поклажедателю во всякое время забрать свою вещь от хранителя (ст. 904 ГК).

Другое решение, которое и является, на наш взгляд, правильным, состоит в следующем: размещенную у кредитора денежную сумму следует рассматривать как сумму, составляющую размер заранее оцененных убытков кредитора*(571), которые он может понести в случае неисполнения должником своего обязательства. В случае нарушения обязательства эта сумма остается у кредитора как возмещение заранее оцененного ущерба.

Вторая ситуация, в которой может иметь место "залог" денежных средств, - это отношения банка и его клиента. В банковской практике "залог" безналичных денежных средств для обеспечения обязательств клиента перед банком осуществляется либо посредством перевода денежных средств на отдельный счет, либо посредством поддержания неснижаемого остатка по счету*(572). При возникновении основания для удовлетворения банка из суммы "залога" банк уменьшает остаток по счету клиента на соответствующую сумму. Представляется, что и здесь отношения между банком и клиентом вполне могут быть регулируемы и без привлечения понятия залога. Для этого представляется достаточным установление в договоре между банком и клиентом права банка в безакцептном порядке уменьшать остаток по счету клиента при возникновении задолженности последнего перед банком. Это же касается и "залога" будущих денежных средств, которые поступят на счет клиента. Поэтому и в этом случае нет нужды вводить специальный "залог денег" как способ обеспечения - вполне достаточно средств договорной техники.

5. Наивысшей сложности залоговое правоотношение достигает в случае, когда в него вовлечены третьи лица, особенно если последние выступают в роли приобретателей предмета залога, отчужденного залогодателем без согласия залогодержателя. Объяснений этой сложности может быть несколько - во-первых, некоторые пробелы нашего законодательства о залоге, которые значительно усложняют его толкование и применение, и, во-вторых, столкновение большого числа взаимоисключающих интересов участников оборота*(573) и необходимость выбора лишь одного из них, подлежащего защите. Третья же причина - отсутствие четкого, системного понимания того, как должны соотноситься между собой институты залога, защиты добросовестного владения и недействительности сделки. Попытаемся представить относительно гармоничную картину их взаимодействия.

Рассмотрим следующую ситуацию. Лицо обращается в банк за кредитом, предоставляя в обеспечение некоторое движимое*(574) имущество (оборудование). Между банком и заемщиком кроме кредитного договора заключается договор залога, по которому закладываемое имущество остается у должника*(575). Затем, после получения суммы кредита заемщик-залогодатель продает предмет залога третьему лицу, которое не знало и не могло знать о том, что предмет договора купли-продажи обременен залогом. Согласия залогодержателя на совершение продажи испрошено

не было. Заемщик не возвращает банку кредит, банк обращается с требованием об обращении взыскания на предмет залога и обнаруживает, что последний находится уже у третьего лица, получившего его по договору купли-продажи. Оценим перспективы обращения взыскания на предмет залога в создавшейся ситуации.

Залог следует не за лицом, но за вещью*(576). Это - одно из ключевых правил залогового права. В действующем же российском законодательстве оно выражено в ст. 353 ГК, согласно которой "в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу". Стало быть, перефразируя известную римскую максиму о праве собственника истребовать свою вещь*(577), права залогодержателя можно выразить следующим образом: где (у кого) заложенную вещь найду - там и обращу на нее взыскание (тот и претерпит от обращаемого на нее взыскания).

Всоответствии со ст. 349 ГК обращение взыскания на предмет залога осуществляется, как правило, в судебном порядке. В качестве предварительного замечания укажем на то, что эта статья ГК не содержит указаний на возможность лица, у которого находится предмет залога (в том числе - третьего лица, приобретшего таковой по отчуждательной сделке с залогодателем), защищаться от предъявленного иска какими-либо особыми возражениями*(578). Правовое положение приобретателя предмета залога связано исключительно с юридической силой отчуждательной сделки, совершенной им с залогодателем. Если эта сделка действительна, то она порождает правовой результат, на который была направлена воля сторон, и такого покупателя следует рассматривать как собственника вещи, хотя и обремененной залогом. Если же отчуждательную сделку рассматривать как недействительную, то она породит иные последствия - реституцию.

Если распоряжение предметом залога возможно лишь с согласия залогодержателя, то очевидно, что сделка по отчуждению предмета залога, не согласованная с залогодержателем, имеет весьма важный порок. Установление подобного ограничения вполне объяснимо с точки зрения залогодержателя - он заинтересован в том, чтобы меновая стоимость заложенной вещи не уменьшилась, ведь в противном случае уменьшается и сумма, которую залогодержатель получит в результате продажи предмета залога с торгов*(579). А лицом, которое обязано поддерживать заложенную вещь в состоянии, предусмотренном договором залога (т.е. соответствующем представлениям кредитора о меновой ценности заложенной вещи), является только залогодатель.

По какому же из составов недействительных сделок следует квалифицировать сделку продажи предмета залога, совершенную без согласия залогодержателя? Казалось бы, по ст. 168 ГК, т.е. в качестве сделки, не соответствующей требованиям закона: ведь обязанность залогодателя испросить согласия залогодержателя на отчуждение предмета залога установлена именно в законе (ст. 346 ГК). Однако такая квалификация сама по себе не равнозначна констатации ничтожности сделки: последняя фраза ст. 168 ГК - о возможности закона установить оспоримость сделки, противоречащей той или иной конкретной норме закона, или даже предусмотреть иные последствия ее нарушения, в совокупности со ст. 174 ГК - о сделках, совершенных за пределами ограниченных полномочий на такое совершение - позволяет усомниться в верности такого подхода.

Всоответствии со ст. 174 ГК "если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором... сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях" (курсив мой. -

Р.Б.). Коль скоро третье лицо - приобретатель заложенной вещи не знало и не должно было знать о

ееобременении залогом, то и никаких оснований для признания сделки по ее приобретению недействительной не имеется.

Нам могут возразить: полномочия залогодателя по распоряжению заложенным имуществом ограничены не договором, а законом (п. 2 ст. 346 ГК); значит, применению подлежит не ст. 174, а ст. 168 ГК!*(580) Такая позиция не учитывает того широко известного факта, что нормы закона не

могут быть основаниями динамики правоотношений (юридическими фактами). Основанием для ограничения залогодателя в его праве распоряжения вещью следует признать все-таки залог вещи, т.е. договор залога, а не соответствующие нормы закона. Именно вступая в договорные правоотношения, залогодатель тем самым ограничивает свои возможности собственника. Без договора залога таких ограничений просто не возникло бы. Сказанное безоговорочно подтверждается диспозитивным характером исследуемой нормы ("если иное не предусмотрено законом или договором..."): отсутствие "иного" указания в договоре следует рассматривать как инкорпорацию п. 2 ст. 346 ГК в договор залога; ее нарушение, таким образом, превращается в нарушение договорного условия*(581).

Запрещение залогодателю распоряжаться предметом залога в цивилистике оценивалось неоднозначно. Так, Л. Гантовер, критикуя господствующую доктрину, запрещавшую должнику отчуждать обремененную залогом вещь, указывал, что запрет на распоряжение предметом залога следует признать излишним, так как право залога суть право вещное, всюду следующее за вещью, а это является самой лучшей гарантией права залогодержателя*(582). У Ю. Барона также можно обнаружить схожую мысль: право залогодателя распорядиться заложенной вещью вовсе не умаляет силы закладного права, а отчуждательная сделка является действительной*(583). А.С. Звоницкий, обсуждая природу запрещения отчуждения заложенной вещи, указывал, что дозволение залогодателю распоряжаться заложенным имуществом salvo iure pignorus можно вывести и теоретически из определения залога, оно вытекает из права залогодержателя "на сохранение своего ранга, несмотря ни на какие распоряжения собственника заложенным имуществом"*(584). Ничем не ограниченное право залогодателя распоряжаться предметом залога усмотрели и некоторые комментаторы действующего ГК, правда - не в самом ГК, а в ранее принятом Законе РФ от

29.05.1992 N 2872-I "О залоге"*(585) (далее - Закон о залоге).

Таким образом, путем системного толкования норм ст. 346, 168 и 174 ГК мы приходим к выводу о том, что договор купли-продажи, совершенный залогодателем без согласия залогодержателя, следует признать не ничтожным (ст. 168), а оспоримым (ст. 174)*(586). Каким же образом будет разворачиваться спор о вещи, отчужденной залогодателем?

Допустим, покупатель не знал о залоговом обременении приобретаемой им вещи. В этом случае оснований для признания сделки по ее приобретению недействительной не имеется. Сделка действительна и порождает правовые последствия, на которые рассчитывали ее участники, а именно: у приобретателя предмета залога возникает право собственности, у залогодателя оно прекращается. Но сказанное вовсе не означает прекращения залогового права! Из нормы ст. 353 ГК (ведь имело место деривативное приобретение права, при котором "объем права обуславливается правом прежнего собственника"*(587) и при этом не имеет значения, знал или не знал покупатель об установленном залоге*(588)) следует, что право собственности покупателя заложенной вещи обременено залогом. А это значит, что в случае нарушения должником обязательства, обеспеченного залогом, кредитор (залогодержатель) имеет право обратить взыскание на предмет залога, хотя бы и принадлежащий уже не должнику, а третьему лицу - его покупателю. Есть ли у последнего основание отказать кредитору в выдаче вещи для ее публичной продажи с торгов? Действующий закон не предоставляет покупателю, хотя бы и не знавшему о залоге, каких-либо возражений против подобного иска*(589). Вещь он обязан выдать, а все свои претензии сможет реализовать только в рамках взаимоотношений с продавцом (залогодателем) на базе нормы ст. 460 ГК - об ответственности продавца за эвикцию.

6. Содержание обязательства поручителя является одной из ключевых проблем в теоретической конструкции поручительства. Если обязательство - это право требовать совершения определенных действий, то какие действия должен совершить поручитель? Должен ли он совершить те же действия, к которым обязался должник по основному обязательству, или же содержанием его обязанности является возмещение ущерба (убытка), причиненного нарушением обеспеченного обязательства? Положительный ответ на первый вопрос дает нам концепцию "поручительства-обязанности"; на второй - концепцию "поручительства-ответственности".