Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1
.pdfединства во взглядах на которые, по правде сказать, не наблюдается*(280).
Из современников об этом очень обстоятельно пишет наш коллега по кафедре С.В. Третьяков*(281). "...Если абстракции (гражданско-правовые понятия*(282)) образуются путем индуктивных обобщений (а базисом индукции служит текст закона), то получить и оформить в виде понятия можно лишь то, что уже содержится в тексте закона. Это в свою очередь означает невозможность формирования абстракций как раз в тех случаях, когда текст противоречив или пробелен"*(283). Проведение идеи запрета отказа в правосудии под предлогом неясности или неполноты закона привело к тому, что "...судья оказался в довольно сложном положении: он был обязан при любых обстоятельствах вынести решение исключительно на основании текста (положениями которого, и только ими, он был связан), не содержащего (непротиворечивого) регулирования соответствующего общественного отношения"*(284). Кроме того, усложнение общественных отношений, приведшее к сложностям в единообразном определении семантики законодательной терминологии и процессах "подведения" конкретных жизненных ситуаций под те или иные нормы закона, привели к мысли о том, что "...сам процесс правоприменения оказывается гораздо более сложным, чем это возможно отразить в рамках модели силлогизма"*(285). В итоге "уже в XVIII в. (т.е. едва ли не немедленно после провозглашения принципа запрета отказа в правосудии. - В.Б.) стало очевидно, что так называемая "дедуктивная" модель правоприменения (т.е. модель, представленная в виде силлогизма, большой посылкой которого является норма права, а малой - соответствующий фактический состав) не способна адекватно отразить реальный правоприменительный процесс"*(286). Ситуация же, сложившаяся в сфере соблюдения законов в современной России, наилучшим образом доказывает истинность утверждения коллеги С.В. Третьякова о том, что "...неопределенность текста закона... имманентно присуща любому законотворчеству. Абстрактность нормы права изначально предполагает большую или меньшую семантическую неопределенность, доступность текста различным вариантам интерпретации. Поэтому уяснить юридический смысл отдельной нормы права исходя исключительно из ее текста невозможно"*(287). "Текст закона действительно можно сравнительно легко изменить (законодатель в этой сфере обладает большими возможностями), но гораздо сложнее сломать устоявшиеся правоприменительные приемы, а следовательно, и догматическую традицию"*(288).
Многочисленные попытки выхода из этого тупика (сперва ощущаемого лишь интуитивно, а затем - все более четко осознаваемого и осмысляемого) с помощью разнообразных приемов и методов толкования закона не всегда приводили к удовлетворительным результатам. Реакцией на неуспех стало широкое распространение самых разнообразных манипуляций уже не только с самим текстом закона, но и со вспомогательными материалами (сведениями об истории разработки и принятия закона, обсуждении редакций соответствующих норм, ранее действовавшими законами, иностранными нормативными актами и т.д.); в употребление вошла практика различения объективной (то, что должен был сказать закон) и субъективной (то, что хотел сказать законодатель) цели закона; наконец, методологи от юриспруденции приступили к изучению этих самых манипуляций, в ходе которого не без удивления обнаружили, что приемы европейской континентальной правоприменительной практики XIX в. находятся весьма далеко от тех пределов, за которыми заканчиваются простые логические операции. В общем, это и не удивительно, ибо "если бы функция догматики ограничивалась формально-логическими манипуляциями с текстом закона, она была бы просто бесполезна, ибо все сформулированные в ее рамках обобщения не давали бы больше информации, чем содержалось в ее исходных предпосылках (нормах)"*(289).
Другое дело, что далеко не все ученые нашли в себе силы в этом признаться. "Признавшиеся отступники" стали именоваться "новейшими", а не признавшиеся, никакого особенного наименования не получившие, но считающие себя традиционалистами (консерваторами или классиками от юриспруденции) сочли достаточным ограничиться лишь презрительными репликами в адрес первых. А между тем именно пресловутые "новейшие" заслуживают как раз последних наименований в гораздо большей степени, ибо их учение о жизни как источнике норм и конструкций, с одной стороны, и о судейском правотворчестве, с другой, есть не что иное, как
последовательное проведение в науке теории, заложенной Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухтой*(290), и возврат к исконно римскому классическому формулярному процессу в области практики.
Осознание (возможно - пока что чисто интуитивное ощущение) недостаточности классической догматической юриспруденции в настоящее время присуще едва ли не всем ученым. Собственно, такой вывод можно было бы сделать уже по одним только цитированным местам научно-популярной книги Б.И. Пугинского и Д.Н. Сафиуллина, а также научно-методических публикаций Е.А. Суханова. Для полноты картины обратимся еще к одному не менее знаменитому в советскую эпоху автору, снискавшему себе славу, правда, не в отраслевой дисциплине, а в сфере общей теории права, - в прошлом одному из самых откровенных поборников юридического нормативизма, а в настоящем позиционирующему себя в качестве неокантианца - С.С. Алексееву.
"Разработка юридических конструкций, - пишет он, - это во многом заслуга юридической догматики, аналитической юриспруденции, причем в основном отраслевых юридических дисциплин... Анализ той или иной группы юридических норм, принципов и правоотношений, относящихся к определенной категории юридических дел, как правило и представляет собой вычленение и проработку своеобразной юридической конструкции"*(291) (курсив мой. - В.Б.). Как видим, ученый выдает за исходный материал догматической юриспруденции не только нормы закона (что естественно), но еще и принципы, и даже правоотношения, т.е. пытается, говоря откровенно, выдать желаемое за действительное и несколько приукрасить научное прошлое (в том числе и собственное). В действительности и принципы, и типические правоотношения сами до недавнего времени рассматривались догматикой как юридические конструкции, созданные в ходе анализа норм закона, т.е. как результат, а не материал этого анализа.
Пресловутое "приукрашивание" проявляется и в другом - в той одежке, которую С.С. Алексеев пытается нацепить на традиционную российскую юридическую науку в качестве наименования: аналитическая юриспруденция. Ни российское, ни советское правоведение так не называлось; словосочетание "аналитическая юриспруденция" вообще нигде и никогда не отождествлялось с "юридической догматикой"*(292). Но раз выдав желаемое за действительное - назвав "юридическую догматику" "аналитической юриспруденцией", С.С. Алексеев достигает цели: получает возможность больше не поминать столь нелюбимую (теперь!) его слуху
"догматику"*(293).
Далее следует любопытное (а на фоне предыдущей цитаты - просто-таки и непонятное) саморазоблачение: "С горечью приходится констатировать, что именно эта сторона юридических знаний (т.е. догматика. - В.Б.) нередко оценивается как "формалистика" и "схоластика"; всего лишь "техника юриспруденции", будто бы в чем-то необходимая для текущей юридической практики и правового обучения, но все же не более, чем сугубо описательный материал невысокого науковедческого уровня. Словом, на фоне стремительного развития современной науки - ее своего рода законсервированное, весьма ограниченное убогое "прошлое"*(294). Но почему? Если классическая юриспруденция строила конструкции не только на нормах, но и на правоотношениях и даже на юридических принципах, то что же в этом плохого? Наоборот, именно так и должно было работать - чего еще и желать-то?! В том-то и фокус, что это саморазоблачение имеет смысл только тогда, когда юриспруденция ощутила свою неспособность отдать свой долг обществу! А ощутила она ее именно из-за того, что ограничивала предмет своего изучения исключительно нормами закона - из них выводя и "правоотношения", и "принципы".
И наконец, самый замечательный, с содержательной точки зрения, пассаж: "Да, - посыпает голову пеплом прозревший апологет нормативизма, - это в немалой мере "прошлое". Но это - такое "прошлое", которым наука может гордиться. Аналитическая юриспруденция содержит не только отправные фактические материалы, искусно обработанные на формально-логическом уровне и накопленные на этой основе ценности познавательной и регулятивной культуры, ...но и исходные стартовые данные, которые открывают оптимистическую восходящую перспективу развития правоведения как истинно высоко значимой науки"*(295) (курсив мой. - В.Б.). Цитированное место примечательно тем, что в нем искусно совмещаются такие исключающие, казалось бы, друг
друга вещи, как горькая правда и сладкая ложь. Горькая правда состоит в том, что юридическая догматика действительно искусно обработала свои материалы - нормы закона - на формально-логическом уровне*(296), а также в том, что до сего времени юридическая наука не может претендовать на звание "истинно высоко значимой". Сладкая ложь заключается в оценке изученных материалов и "заслуг" такого изучения. Какие "фактические материалы" изучались юридической догматикой? Нормы закона. О каких "ценностях познавательной и регулятивной культуры", выведенных из такого изучения, ведется речь? Непонятно. Да и с какой стати конструкции и принципы, выведенные с помощью логики из законодательного произвола, именно сегодня вдруг должны открыть нам "оптимистическую восходящую перспективу"?!
8. Итак, правоотношение; точнее - юридически значимые свойства фактического (жизненного) отношения: те его характеристики, которые, будучи обобщенными индуктивным путем, дают материал для выработки юридических понятий (категорий), последующей их систематизации (в применении к тем или другим субъектам, объектам или фактам) в юридические конструкции, а в применении к тем или иным сферам человеческой деятельности - в институты и отрасли права. Именно эти самые понятия, конструкции, институты и отрасли подлежат законодательному (нормативному) оформлению.
Сказанное не надо воспринимать в том смысле, что законодатель обязан просто описать реально сложившееся положение вещей - он еще должен указать и на юридическое значение регулируемых отношений, т.е. на место этих отношений в системе балансирования (компромисса) частного и общественного интересов. Критериями поверки правильности законодательной оценки юридического значения общественных отношений являются, с одной стороны, практическая работоспособность нормы, с другой - соответствие закрепленных в ней категорий, конструкций или институтов тем, что выработаны в классической правовой традиции, т.е. слагают пресловутое "идеальное частное право". Первый критерий - выразитель частного интереса, второй - общественного*(297). Чаще всего норма работоспособная в то же самое время вписывается и в идеальное частное право, и наоборот*(298). Возможно, конечно, что работоспособная норма не найдет себе прямого основания в традиции - так происходит, в частности, при усложнении общественных отношений, но никогда не станет работоспособной норма, идущая наперекор правовой традиции.
Каким же должен быть арсенал методов, приспособленных для изучения юридически значимых свойств фактических отношений? Очевидно, эти методы должны позволять решать следующие задачи (последовательность в перечне соответствует последовательности в процессе их решения):
1)сбор сведений о фактических человеческих действиях (отношениях), а также явлениях, действие которых тем или другим образом влияет на имущественное либо социальное положение людей, их отдельно взятых групп либо всего общества в целом (имеет юридическое значение)*(299);
2)описание и систематизация собранных сведений применительно к участию в тех или других отношениях определенных субъектов, их возникновению по поводу тех или других объектов либо из определенных фактов, а также - применительно к характеру их юридического значения*(300);
3)выявление среди найденных типов общественных отношений тех, участие в которых имеет либо может иметь общественное значение*(301);
4)индуктивное обобщение юридических свойств (характеристик) общественных отношений, их участников, объектов, оснований возникновения, динамики и условий существования с целью формирования юридических понятий в одной из следующих сфер:
- юридически возможного поведения (способности к поведению); - юридически необходимого поведения; - способности быть субъектом юридических возможностей;
- способности считаться объектом юридических возможностей;
- способности считаться критерием оценки поведения как юридически возможного и необходимого*(302);
5)индуктивное обобщение юридических понятий с целью формирования общего учения о правоотношениях, их субъектах, объектах, основаниях и условиях динамики (метод восхождения от конкретного к абстрактному);
6)функциональное и системное структурирование юридических понятий с целью формирования учения о видах правоотношений;
7)соотнесение выстроенной системы юридических категорий - конструкций и институтов (всей в совокупности и каждого ее элемента в отдельности) - с конкретно-историческими условиями их формирования, существования и проявления, с целью уяснения причинно-следственных связей между этими условиями и правовыми категориями, в том числе постижения законов развития права (метод восхождения от абстрактного к конкретному*(303));
8)прогнозирование и планирование (программирование) процесса будущей эволюции права
июриспруденции, в первую очередь - при помощи организованного и направленного человеческого воздействия на экономические и социальные условия существования общества.
Это - априорно выстроенная системно-структурная схема методологии юридической науки. Как мы указывали в начале очерка, методологическая задача в ее чистом виде, задача общей части юридической методологии, исчерпывается указаниями того, что нужно делать и как это нужно делать. То и другое нами выработано; вопросы же научной разработки проблем, связанных с применением в праве тех или иных конкретных методов, составляют предмет особенной (специальной) ее части, априорное построение которой вряд ли возможно. Наконец, сам процесс применения конкретных методов для решения тех или иных научных задач составляет тот самый процесс юридического научного исследования, организация и обеспечение которого и составляют непосредственную задачу юридической методологии, но к ней самой уже не относятся. Таким образом, поставленную для настоящего очерка задачу можно считать выполненной.
Однако подобное (априорное) построение юридической методологии не может не вызвать как минимум следующего глобального вопроса: как все сказанное соотносится с традиционными представлениями о методах изучения права - догматическом, историческом, социологическом, критическом, психологическом и сравнительном? Вопрос этот должен иметь, по-видимому, следующий ответ.
Метод догматический, понимаемый как совокупность средств и приемов формальной логики, сохраняет свое значение, причем не только для переработки законодательных норм, но и для обработки сведений о фактических отношениях для решения задачи их систематизации на основе выявления общих черт и формирования из них абстрактных юридических категорий - институтов и конструкций (см. задачу 2). Легко обнаруживаются также места социологического и психологического методов (см. задачу 1). Но как быть с историческим, критическим и сравнительным (компаративистским) методами? Почему в нашей структуре методологии им не нашлось места? Если мы не допустили логической ошибки в ее построении, то мыслим только один ответ на данный вопрос: история, компаративистика и критика права - это не методы, а направления его изучения.
Можно изучать позитивное или положительное (т.е. действующее, актуальное по состоянию на тот или иной момент времени) право какого-либо отдельно взятого государства - перед нами будет позитивистское направление изучения права, в котором работают все те методы, учение о которых было изложено выше*(304). Можно изучать право, действовавшее ранее в том или другом отдельно взятом государстве, т.е. процесс формирования права, - перед нами будет историческое направление, причем, опять же, со всеми вышеперечисленными методами*(305). Затем, можно избрать предметом научного исследования идеальное право, то право, которое должно быть сформировано для адекватного обслуживания потребностей того или другого отдельно взятого государства - перед нами будет критическое (или, иначе, политическое) направление правоведения*(306).
Наконец, изучение условий развития права в любом из трех названных направлений - позитивном, историческом или политическом - может происходить на примере не одного отдельно взятого государства, а в сопоставлении (сравнении) с условиями формирования права, актуальными для других государств. Полное сходство социально-экономических условий формирования права двух или нескольких государств при большей или меньшей степени идентичности их правовых традиций дает основание для предположения о возможности эффективного использования в рамках одной правовой системы норм, конструкций и институтов, заимствованных из другой правовой системы. Это и будет сравнительным правоведением или компаративистикой, т.е. дисциплиной, изучающей, строго говоря, уже не само право (поведенческие максимы, предопределенные свойствами фактических отношений), а условия его развития в настоящем (позитивное сравнительное), прошлом (историко-сравнительное) или будущем (политико-сравнительное правоведение). В этом смысле любой научный поиск имеет сравнительный характер, ибо он ориентируется не только на свой непосредственный предмет, но и на поверку своих результатов научными положениями, выставленными и защищенными современниками и предшественниками всякого ученого*(307).
9. Никем и никогда не оспаривалось то непреходящее и неоценимое значение, которое в деле исследования и изучения гражданского права играет право римское*(308). Адекватным отражением этого обстоятельства является, можно сказать, несметное количество курсов и учебников по римскому праву*(309), среди которых довольно видное место принадлежит русскоязычным изданиям - учебникам, пособиям, лекциям, курсам*(310). Вопрос о причинах столь пристального внимания ученых к, казалось бы, "мертвому" праву, раскрыт в русской литературе уже в достаточной степени. Тем не менее для настоящего очерка было бы несомненным упущением не обратить внимание на следующее - в печати не всегда отмечаемое и даже не всеми признаваемое - обстоятельство.
Все многочисленные объяснения "феномена римского права" могут быть сведены к двум основным направлениям - материальному и методологическому. Суть первого - материального - кратко может быть передана следующим образом: римское частное право - это система институтов и конструкций, реципированных странами средневековой Европы и положенных в основу их законодательств, включая ныне действующие; оно объединяет в себе подавляющее большинство объяснений, расходящихся, главным образом, лишь в оценке исторических данных - когда, на какие народы и как глубоко повлияло римское право. "Гражданское право Западной Европы основано в большей своей части на положениях римских; в некоторых местностях эти положения подлежат непосредственному применению на практике..."*(311), - пишет один из типичных представителей такого рода объяснения*(312). Направление методологическое указывает также*(313) и на то, что изучение римского права способно привить навыки технического творчества римских юристов, т.е. навыки ведения той самой юридической работы - получения знания о правах и обязанностях известных лиц в конкретной ситуации - о которой мы выше и говорили.
Понятно, что сколь бы глубоким ни было влияние тех или иных институтов римского права на юридические конструкции и институты новых народов, а также сколь бы широким ни было их распространение, рано или поздно, но непременно (неизбежно) обнаружатся пределы того и другого. Пределы глубины влияния (содержательные) предопределяются в первую очередь кардинальными отличиями уровня развития современных обществ от уровня развития общества римского*(314). Бесполезно искать в римском праве корни таких, к примеру, современных институтов и конструкций, как разделение вещей на движимые и недвижимые, представительство, ценные бумаги, свобода договора, договоры поставки, ренты, перевозки и др.; столь же безуспешными были бы попытки отыскать в современном праве подобие таких римских явлений, как гражданская община, рабовладение, конкубинат, манципация и др. "Большинство юристов, рассматривающих современные правовые явления по преимуществу с точки зрения римского права, приходят к результатам неудовлетворительным и несоответствующим требованиям
действительной жизни"*(315), - заметил однажды малоизвестный русский цивилист, имя которого до недавнего времени было почти позабыто. Пределы же широты (географии) влияния в свое время были поставлены факторами естественными, и ныне нам остается принять их в числе прочих исторических данных. Можно не соглашаться с известным мнением М.М. Сперанского о том, что римское право не только не повлияло на право русское, но и более того, было и всегда останется для России чуждым*(316), но то, что ничего похожего на западноевропейскую рецепцию римского права не знали ни Россия, и ни одно другое государство мира, сомневаться невозможно. Выходит, что любые рассказы "материалистов" о "непреходящем" содержательном значении римского права имеют и неизбежно будут иметь известную степень преувеличения. Легко понять и то, что с течением времени, по мере того как собственно римское право и римская история будут уходить во все более и более далекое прошлое, степень этого преувеличения неизбежно будет только увеличиваться.
В такой ситуации было бы логично предположить, что рано или поздно значение господствующего объяснения феномена римского права получит именно направление методологическое. Возможно, когда-то это все-таки случится, но до настоящего момента этого, увы, не произошло. Больше того, сторонники собственно методологического объяснения как самостоятельного, первостепенного исчисляются едва ли не единицами. Среди русских ученых таковыми были, пожалуй, только К.И. Малышев и С.А. Муромцев. Остальные же ученые объясняют методологическую сторону значения римского права наравне с предметной, а то и вовсе в качестве второстепенного, подчиненного значению материального момента явления. У того же А.М. Гуляева, например, буквально следом за уже цитированным местом читаем: "...наконец, на почве изучения римских источников создалась современная теория гражданского права. Как юридическая школа римское право сохранит свое значение и тогда, когда области его непосредственного применения, постоянно суживаясь, совершенно исчезнут. ...Основательное знакомство с теорией гражданского права, теорией, сложившейся на почве источников римского права, дает западному юристу огромные преимущества в сравнении с русским юристом"*(317). "На институтах римского частного права воспитывались и будут воспитываться многие поколения российских юристов. Безупречная логика и стройность юридических конструкций, их практическая направленность и совершенствование по мере развития соответствующих жизненных отношений являют собой образец юридической культуры, который еще очень долгое время будет использоваться при подготовке юристов в российских университетах"*(318), - вторят ему современные ученые.
На наш взгляд, - и в этом мы склонны согласиться с К.И. Малышевым - материальную (содержательную, предметную) сторону влияния римского права не нужно преувеличивать. "...Значение римского права для современного мира состоит не в том только, что многие начала его приняты новыми народами и продолжают действовать до настоящего времени. Еще важнее и глубже его влияние на юридическое мышление и науку нового мира. На нем воспиталась юридическая мысль Европы; из материалов его впервые сформулированы научным образом разные понятия и выработана система права; оно служило юридическою логикою для законодателей, судей и ученых юристов и до сих пор составляет исходный пункт для каждого серьезного исследования по гражданскому праву"*(319) (курсив мой. - В.Б.). Год спустя эту мысль развивает С.А. Муромцев: "...так как в настоящее время, - пишет он в 1879 г., - требования гражданской жизни во всех цивилизованных странах далеко опередили потребности, об удовлетворении которых заботились юристы Древнего Рима, то материальное достоинство римского права недостаточно для оправдания ореола, окружающего этот предмет в системе современного университетского преподавания. О материальном достоинстве юридических воззрений римлян должно говорить теперь не иначе, как со значительными оговорками, которые отодвигают его в область прошедшего"*(320).
Институты и конструкции римского права не потому сохранили свое значение и влияние до сего дня, что их содержание было каким-то особенным, универсальным, и даже не потому, что они
"безупречно логичны" и "стройны", а лишь постольку, поскольку они оказались носителями юридического метода, поскольку в них отразились свойства и приемы римского юридического мышления - инструмента, воистину универсального и интернационального, позволяющего сформулировать алгоритм выявления юридически значимых сторон жизненных отношений каждого общества, времени и народа. Лишь для последующего индуктивного обобщения собранного таким образом материала и требуются "безупречная логика" и "стройность" умопостроений, столь восхваляемые современными цивилистами. Сколь бы безупречными и стройными ни были логические операции с конструкциями законодательными или даже учеными (догматическими), они никогда не дадут той системы институтов права, которую сумели построить римляне*(321). Причина проста: римляне отлично понимали, что ни законодательство, ни догма - это не само право, но лишь одни из его многочисленных отражений, причем из-за целого ряда разнообразных причин - не всегда полные, точные и четкие. Вряд ли найдется анатом, изучающий строение человеческого тела по его отражению в зеркале; что же можно ожидать от изучения права "по законодательству"!*(322) Как же может быть выявлено и непосредственно (без обращения к его различным "отражениям") познано само право? Только с помощью римского юридического метода, приложенного к жизненным отношениям.
Увы, работы по выявлению содержательных сторон этого метода до сегодняшнего момента не проделал никто. Из русских ученых ближе всех к решению этой задачи подошел С.А. Муромцев, впервые предложивший юридической науке заняться выявлением законов (закономерностей) развития права как социального явления, права как продукта общественного развития. "Сознательное творчество права предполагает полное понимание природы этого элемента общественной жизни, дать которое призывается наука"*(323), - писал он. Именно знание таких законов и составляет ту предпосылку, которая, безусловно, необходима для занятия собственно юридической деятельностью, юридическим творчеством - творения норм, разрешающих те или иные конкретные практические ситуации, получения знания о правах и обязанностях конкретных лиц в той или другой ситуации, в том числе и такой, решение которой не предусмотрено законодательством. Опора на знание (а может быть, и интуитивное ощущение) законов развития права и составляла то отличительное качество, которое было характерно для деятельности римских юристов и которого так не хватает современной юриспруденции; это же знание (чувствование) законов развития права и дало римскому праву (вопреки его казуистичности) неоспоримое методологическое преимущество перед правами иных народов, рассматривавшимися до последнего времени едва ли не как продукт исключительно законодательного произвола.
К сожалению, сам С.А. Муромцев почти не продвинулся по намеченному им методологическому пути: показав отличие законов развития права от юридических принципов*(324), он, однако, почти не выявил самих законов развития права*(325); ни одного ученика, который продолжил бы начатое учителем великое дело, также не нашлось. Трудно сказать, чем это явление объясняется; помимо чрезвычайной нетривиальности и сложности такой постановки задачи определенную роль сыграла (продолжает играть) и неподготовленность основной массы юристов - как коллег и учеников Муромцева, так и наших современников - к такому пониманию права, задач и методов юриспруденции. Это отлично понимал и сам Сергей Андреевич, который, комментируя ход развития современной ему немецкой цивилистической науки, писал: "Нелегко было юриспруденции научиться тому, от чего она отвыкала в продолжение столетий. Только медленным путем она приобрела новые взгляды на свои задачи и еще медленнее, в последние двадцать-тридцать лет, проникли в нее новые приемы, так что догма усвоила наконец элементы критики и сознательного творчества, обещающие создать действительно современную систему права и подготовить поле для теоретической политики гражданского права"*(326).
Подчеркиваем, что С.А. Муромцев рассматривал римское право как источник не столько практического, сколько научного юридического мышления. "Искусство юридического мышления, присущее в особенной степени римским юристам и отразившееся в составленных ими
определениях и решениях, представляется таким качеством, присутствие которого желательно в юриспруденции каждого народа и которое, по мере его распространения, престает быть исключительною принадлежностью римлян. Многим важным сторонам помянутого искусства мы можем научиться не у одних римских юристов. Например, деятельность гражданских судов Франции и Англии назидательна в некоторых отношениях не менее, чем деятельность древних юрисконсультов"*(327), - писал он. Действительное же значение "изучения юридических определений Древнего Рима" заключается в том, что оно "...составляет форму, в которой зародилась и из которой должна развиться в будущем общая наука о гражданском праве"*(328). Как говорится, ни прибавить, ни убавить! Разве что привести еще одну цитату: "Восстановление заглохшей способности творить право собственными силами помимо непосредственного заимствования сделалось предметом насущной необходимости. Догме римского права, в старом ее виде, приходилось лишиться непосредственно-практического значения, сохраняя значение педагогического орудия"*(329). Это высказывание относилось С.А. Муромцевым к немецкой юриспруденции начала XIX в., но с полным основанием может быть применено и к современной российской цивилистике.
Очерк 5. Наука гражданского права как система
Теперешнее содержание гражданского права очень разнокалиберно, и потому никак не сводится в одно целое. Чтобы в этом убедиться, достаточно разобрать состав нынешних учебников гражданского права, который во всех один и тот же и различается только расположением частей, да подробностями изложения.
К.Д. Кавелин
Система права, выработанная на почве римских источников - есть единственная научная система гражданского права; эта система должна послужить и для нас образцом при изучении нашего гражданского права, - но только образцом. Нельзя же усматривать задачу догматика русского гражданского права в подведении отечественных норм под рубрики, заимствованные из пандектных курсов. ...Имея пред собою массу материала, развивавшегося самостоятельно, русский юрист не должен быть рабом западной науки, и в качестве такового не обязан во что бы то ни стало отыскивать в своем праве все те положения, которые формулированы в науке права.
А.М. Гуляев
Понятие и необходимость в использовании категорий "система" и "системный подход". Системный подход в изучении права: понятие, сущность и значение. Соотношение системы права и системы законодательства, в том числе - системы Гражданского кодекса. Проблема предмета
системного исследования (нормы, субъективные права, научные знания). Необходимость и критерии выделения общей и особенной частей в праве. Общая часть гражданского права: постановка проблемы содержательного наполнения. Структурирование общей части гражданского права дореволюционными цивилистами. Вклад советских ученых в разработку вопроса о структуре общей части гражданского права. Система общей части в современных учебниках. Необходимые изменения в составе и структуре материала общей части: методологический подход и эффект от его применения. Проблемы систематизации материала особенной части гражданского права. Место наследственных правоотношений в системе гражданского права.
1. Предметом научного юридического изучения является право, в том числе право частное, гражданское. Совокупность научных знаний о праве называется юридической наукой (наукой права, правоведением или юриспруденцией). Отрасль этой совокупности знаний, имеющая своим предметом частное (гражданское) право, называется наукой гражданского права, или цивилистикой. Наконец, предметом преподавания и изучения в высших юридических учебных заведениях является и должна быть наука права. Соответственно, предметом гражданского права как учебной дисциплины является наука гражданского права.
Количественное увеличение и качественное усложнение правового материала, вызванное к жизни эволюцией общественных отношений, проявили себя не только в сфере собственно права, но
ив области его изучения. Собственно самое понятие о научном изучении права возникает не сразу, но лишь на определенном этапе развития человеческого общества - на том самом этапе, когда человечество остро ощущает недостаточность существовавшего доселе чисто эмпирического знания. А раз возникнув, научное изучение права также не пребывает в неизменном состоянии - оно эволюционирует, усложняется, дифференцируется и на каком-то этапе своего бытия также начинает ощущать собственную беспомощность, подобную той, что незадолго до этого ощущали юристы-практики, не имеющие в своем распоряжении средств научного осмысления многочисленных и притом все более и более множащихся, разрозненных и казуистических субстанций, обладающих юридическими свойствами. Сама же наука начинает чувствовать свое бессилие на фоне обилия и неупорядоченности элементов своего предмета - абстрактных субстанций (т.е. тех самых продуктов индуктивного обобщения эмпирического знания, которыми она на этапе своего первоначального развития так гордилась), а также неупорядоченности (по-прежнему чисто эмпирических) методов, способов и приемов исследования, которыми науке приходится пользоваться.
Таким образом, всякое общество на определенном этапе своего развития призывает своих наиболее прогрессивных представителей к делу упорядочения накопленных и притом многочисленных, разрозненных, казуистических и хаотических сведений о праве. Полученные в ходе этого процесса результаты (абстракции) становятся предметом дальнейшего изучения особой, специально формируемой для этого отрасли знания - юриспруденции. Через какое-то время уже сама юриспруденция бросает клич к своим наиболее ревностным служителям, требуя от них разобрать и упорядочить уже не эмпирику, а накопленную массу собственно-научных элементов - научных понятий (категорий, конструкций, институтов) и методов научного исследования. Разбор
иупорядочение научного материала ведет к дифференциации науки, углублению научного познания соответствующих областей и, следовательно, к дальнейшему увеличению массы научного знания, детализации научной характеристики действительности, более точному ее осмыслению и пониманию. Задачи разбора и упорядочения различных элементов предмета изучения решаются с помощью применения к изучаемым предметам и явлениям системно-структурного (или просто системного) подхода*(330).
Понятие системы относительно. Не существует предметов или явлений, являющихся системами или не являющихся таковыми по своей природе. Нельзя сказать, что, к примеру, письменный стол - это система, а кирпич - нет. Система - это не феномен, а ноумен, т.е. порождение человеческого разума, результат определенного взгляда на предмет или явление. С этой точки зрения всякий предмет или явление могут быть рассмотрены в качестве системы: так,
письменный стол - это система однородных элементов (боковые стенки, стенки тумбы, задняя стенка, крышка и т.д.), взаимосвязанных (механически соединенных друг с другом) таким образом, который приводит к созданию предмета мебели, приспособленного для использования в определенном качестве (для выполнения письменной работы, размещения на нем и хранения в его ящиках разнообразных предметов и принадлежностей письменного и декоративного назначения). Кирпич - это тоже система, но разноплановых свойств - частью рукотворных, частью естественных (формы, пространственной протяженности, прочности, массы и т.д.), делающих его (кирпич) пригодным для использования в качестве материала для строительной кладки. Но можно взглянуть на те же самые предметы и иначе: и письменный стол, и кирпич могут быть рассмотрены в качестве элементов более широкой системы - обстановки определенной комнаты (элемента рабочего места) или кладки, скажем, стены, соответственно. Следовательно, будет гораздо более правильным и точным говорить не о системе, а о системном подходе к изучению того или другого предмета или явления. Его применение возможно, по-видимому, всегда, применительно к изучению всяких предметов и явлений; другой вопрос, что такое применение не всегда может быть целесообразным.
2. Возможность применения системного подхода к изучению права не оспаривалась, насколько нам известно, никем и никогда. Другое дело, что не все ученые считали системное изучение права перспективным (и, значит, целесообразным); кроме того, далеко не все ученые-юристы, декларировавшие использование ими системного подхода, пользовались им в действительности. И хотя главы с наименованиями "Система права", "Правовая система" и "Систематизация законодательства" неизменно присутствуют едва ли не в каждом учебнике теории права*(331), по-настоящему системных работ в области правоведения практически нет. С превеликим сожалением нужно констатировать, что это замечание относится в равной степени ко всем областям юриспруденции - как к общей теории, так и к отраслевым дисциплинам, включая гражданское право.
"Система права суть внутреннее строение (структура) права, отражающая объединение и дифференциацию юридических норм. Основная цель этого понятия - объяснить одновременно интегрирование и деление нормативного массива на отрасли и институты, дать системную характеристику позитивного права в целом. Последнее, будучи нормативным ядром правовой системы конкретного общества, обладает такими качествами, как целостность и автономность, стабильность и динамизм, взаимосвязь и структурированность содержания и формы... Особо здесь нужно подчеркнуть то, что структура права (его система) обусловливает его форму (систему законодательства) и неразрывно с ней связана"*(332). Подобные характеристики понятия "система права" даются и в других современных источниках*(333). Говоря же о его соотношении с понятием "правовая система", принято подчеркивать, что система права - это лишь часть правовой системы, так сказать, центр, или ядро "правовой организации всего общества"*(334), "целостного комплекса правовых явлений"*(335) - комплекса, обусловленного закономерностями развития общества, но при этом осознанного людьми и постоянно ими воспроизводимого (используемого) для достижения своих целей. Коротко говоря, если усматривать сущность права в его нормативности, то система права - это система норм*(336); правовая же система - комплекс явлений и субстанций, взаимосвязанных друг с другом благодаря наличию у каждого из них общей генетической связи с понятием права-нормы. При этом "системность" считается имманентным свойством права и правовых явлений, а понятия системы права и правовой системы объявляются объективно существующими субстанциями, чуть ли не независящими от воли и сознания людей. Парадокс: право без людей не существует и существовать не может, а система права - пожалуйста!
Абсолютизация и объективация понятия "система" является глубоко ошибочным. Система - не феномен, а ноумен, ибо она существует лишь постольку, поскольку мыслится. Категория "система" имеет исключительно познавательный смысл и является следствием применения к изучению предмета или явления системного подхода. Право, изучаемое с позиций системного подхода, должно представляться взору исследователя как некая единая, целостная субстанция,