Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1

Разобранные методологические соображения со всей очевидностью обнаруживают непоследовательность в систематизации теорий основного разделения права. Таковые могут разделяться по своему предмету и содержанию. По предметному критерию выделяются теории разделения: а) объективного права и б) субъективных прав; по содержательному критерию - теории в) материальные и г) формальные. Итого имеем четыре вида теорий:

1)материальные теории основного разделения объективного права (а + в), видящие критерий разделения правовых норм на публичные и частные в том, какие (с точки зрения своего содержания) общественные отношения ими регулируются*(56);

2)формальные теории основного разделения объективного права (а + г), отвечающие на вопрос о том, как правовые нормы регулируют те или иные общественные отношения;

3)материальные теории основного разделения субъективных прав (б + в);

4)формальные теории основного разделения субъективных прав (б + г), т.е. теории, критерием разграничения в которых выступает метод построения урегулированных нормами права общественных отношений.

Как можно было бы (в афористической и риторической формах) выразить сущность третьего направления теорий? Очевидно, это должен быть вопрос о том, какими (но именно с точки зрения своего содержания, а не построения!) являются урегулированные правом общественные отношения, следовательно - какими (с точки зрения своего содержания) являются облекающие эти отношения в юридическую форму субъективные права.

7. Пользуясь составленной классификацией, коротко остановимся на характеристике описанных в литературе отдельно взятых теорий*(57).

1)Теория интереса - относится к первому направлению, ибо делит нормы объективного права в зависимости от того, чьи (какие) интересы они защищают или чьей пользе служат. Если норма защищает интересы частных лиц - это норма частного права; если интерес общественный - норма публичного права.

2)Теория разделения субъективных прав на социально-служебные (публичные) и лично-свободные (частные), сконструированная Л.И. Петражицким в зависимости от представлений носителя субъективного права о тех целях, которым это право служит. Она принадлежит к третьему направлению - к числу материальных теорий разделения субъективных прав*(58).

3)Теория свободы целеполагания разделяет субъективные права по критерию степени свободы их обладателей в определении целей, достижению которых подчинено их осуществление (представители - М.М. Агарков*(59), В.Н. Дурденевский, П.Е. Михайлов). Если субъективное право таково, что может осуществляться в целях, определенных произвольно его обладателем, то это - право частное (эгоцентрическое). Если же субъективное право признается за его обладателем только ради достижения строго определенной, правопорядком предустановленной цели, то это - право публичное (социоцентрическое)*(60). Несомненно, третье направление.

4)Теория предмета регулирования, разделяющая нормы объективного права на публичные и частные по предмету регулируемых или защищаемых ими общественных отношений (Р. Зом, З. Шлоссман; A.М. Гуляев, К.Д. Кавелин*(61), Н.М. Коркунов*(62), К.П. Победоносцев, B.А. Тархов). Нормы права, регламентирующие имущественные отношения, составляют право частное; нормы же, регламентирующие отношения неимущественные, - право публичное. Очевидно, что перед нами теория первого направления.

5)Теория предмета регулирования, соединенного с субъектным составом участников регулируемых отношений, - базируется на положениях предшествующей теории, уточняя ее в том смысле, что предметом внимания норм частного права становятся не всякие имущественные отношения, а лишь имущественные отношения частных лиц; нормы же, регламентирующие все иные отношения, отходят в область права публичного (А. Вах, Р. Салейль, Ф. Эндеманн; у нас - Д.И. Мейер). И эта теория - частный случай первого направления.

6)Теория инициативы и порядка защиты (суть и сторонники - см. выше) отвечает на вопрос

о том, как защищается (не регулируется, а именно защищается) то или иное нарушенное субъективное право; следовательно, она относится к четвертому направлению - направлению формальных теорий разделения субъективных прав.

7)Теория положения субъектов в отношениях, урегулированных правом, - относит к числу частных субъективные права, возникающие на почве правового регулирования отношений юридически равных, не подчиняющихся друг другу субъектов (частных лиц), имеющих возможность лишь координационного взаимодействия друг с другом*(63). К числу же публичных многочисленные сторонники этой теории (О. Гирке, Г. Еллинек, К. Козак, Ф. Регельсбергер, Л. Эннекцерус; А.Ф. Кокошкин, И.В. Михайловский, И.А. Покровский*(64), Ф.В. Тарановский, Е.Н. Трубецкой и др.) относят субъективные права, возникающие на почве правового регулирования отношений лиц, находящихся по отношению друг к другу в отношениях власти и подчинения (субординации), в первую очередь - в отношениях с участием государства, выступающего в качестве носителя публичной власти. Снова - четвертое направление; судя по заключительным выводам используемой нами для обзора работы, именно к нему примыкает и ее автор - Б.Б. Черепахин*(65).

8)Теория метода правового регулирования отношений (теория централизации и децентрализации) - классифицирует нормы объективного права (и, следовательно, принадлежит ко второму направлению) по признаку того способа, или приема (метода), с помощью которого они воздействуют на регулируемые общественные отношения. Централизованное регулирование, подчиненное единой государственной воле и не зависящее от устремлений частных лиц, дает нам нормы публичного права; напротив, регулирование децентрализованное, т.е. осуществляемое самими участниками регулируемых отношений, дает нам нормы частного права. Сторонниками этой теории следует считать Р. Штаммлера, молодого Л.И. Петражицкого, конечно же И.А. Покровского и А.А. Рождественского*(66); из советских С.В. Александровского и М.М. Агаркова*(67), а также таких известных современных ученых, как М.И. Брагинский и Е.А. Суханов. "Если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации. ...Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы"*(68).

Будучи объективным, нельзя умолчать о том, что именно эта последняя теория с недавних пор обрела "второе дыхание", получила "вторую жизнь", став основой одного из первых российских университетских учебников гражданского права: "...Основной критерий деления права на частное и публичное состоит в характере и способах (методах) воздействия их норм на регулируемые отношения, причем их различия... обусловлены природой этих отношений. Частное право построено на началах координации (согласования) деятельности юридически равных участников регулируемых отношений, реализующих собственные частные интересы, и потому представляет собой систему их децентрализованного регулирования... Публичное право построено на принципе субординации (подчинения) неравноправных субъектов, деятельность которых связана с осуществлением государственных и общественных (публичных) интересов, и потому представляет собой систему централизованного регулирования..."*(69).

Для удобства восприятия содержания и достоинств нашей классификации облечем ее из формы перечня в форму таблицы, т.е. пойдем не от теорий к направлениям, а от направлений к теориям; получается очень наглядно:

8. Критический разбор перечисленных теорий - как отдельно взятых, так и всех вместе - уже неоднократно выполнялся в литературе*(70), что освобождает нас от необходимости производить его еще раз. Больше того, в свете произведенного здесь их "распределения" по четырем направлениям, постановка такой задачи, как критика отдельно взятых теорий, нам представляется, мягко говоря, сомнительной. Почему?

Выше мы просили читателей особо отметить и запомнить четыре обстоятельства, которые не могут не послужить поводами к трем вопросам у всякого беспристрастного читателя. Первый: почему В.Н. Дурденевский и М.М. Агарков считали свою теорию свободы целеполагания самостоятельной, а Б.Б. Черепахин увидел в ней лишь простое "подновление Ульпиана"? Второй: почему Л.И. Петражицкий*(71) видел в своем разделении права на индивидуально- и социально-служебное лишь простой пересказ "другими словами" теории метода правового регулирования, в то время как М.М. Агарков и Б.Б. Черепахин нашли этот взгляд заслуживающим выделения в самостоятельную теорию? И наконец, третий: почему И.А. Покровский, вроде бы прямо склоняющийся к теории метода правового регулирования, прибегает, при ее описании, к теории положения субъектов регулируемых отношений, да еще при этом дает ссылку на теорию социально-служебного права Л.И. Петражицкого? чем обусловлена такая "пестрота" взглядов, присутствующая буквально в рамках одного абзаца?*(72)

Ответ на все эти вопросы лежит в замечании Б.Б. Черепахина о том, что "решение вопроса о критерии разграничения частного и публичного права" может осуществляться "в двух различных плоскостях, с двух различных сторон... - в плоскости субъективного права и правоотношения... (и) в плоскости объективного права"*(73). Первое неотделимо от последнего: правоотношения и правовые нормы представляют собой элементы единой системы - правопорядка, а точнее - той его части, которая известна под наименованием правовой системы. Правопорядок же, в свою очередь, представляет собой идеальный юридический "слепок" с фактических, регулируемых правом общественных отношений с их своеобразным построением, положением участников, преследуемыми ими целями и предопределяющими их интересами. Можно делать горизонтальные срезы на любом уровне этой "пирамиды" - это и будут пресловутые "различные плоскости" обсуждения проблемы - суть не изменится. Существующее объективно (хотя, вероятно, и не слишком точно описанное) разграничение интересов на публичные и частные непременно отразится на порядке постановки целей субъектами - носителями этих интересов; последнее предопределит их правовое положение по отношению друг к другу, из которого в свою очередь будут выведены принципы построения этих отношений, а следом - принципы их правовой регламентации и, наконец, свойства результатов такой регламентации (публичных и частных правоотношений). Несомненно, что задача ученого-юриста лежит исключительно в изучении области права, т.е. в сфере объективного права и правоотношений. А это, соответственно, теории 8 (теория метода правового регулирования) и 7 (теория правового положения субъектов правоотношений). Критерий разграничения заложен в объективном праве, точнее в тех его нормах, которые определяют, какими они видят те или иные общественные отношения, подлежащие регулированию, - отношениями юридически равного к юридически же равному (координационными отношениями), или же отношениями юридически властвующего к юридически же подвластному (отношениями субординационными). Отношения первой группы подлежат регламентации на децентрализованной основе, второй - по принципу централизации. Все предшествующее (интересы, цели и порядок их определения, положение субъектов в фактических отношениях, предмет и содержание этих отношений) - это причины, объясняющие выявленный

юридический критерий разграничения.

Таким образом, доля истины в конечном счете обнаруживается едва ли не в каждой из теорий; можно даже сказать, что прав каждый ученый (начиная с Ульпиана), но по-своему. Новейшие авторы правы в том, что вопрос о предмете разграничения публичного и частного решают в пользу права и правоотношений, т.е. пытаются не выходить за область юриспруденции; классики же правы в своем стремлении установить и объяснить первопричины такого разграничения, коренящиеся, естественно, в житейском базисе, а не в юридической надстройке.

9. Такая постановка вопроса не нова. Еще Е.В. Васьковский, характеризуя современное ему состояние вопроса о разделении права на публичное и частное, вполне сознательно привлек для такого разграничения целый ряд самых разнообразных факторов. Но лишь один из них он использовал как сам критерий, указав на все остальные различия как на его следствие, если угодно - внешние признаки, по которым публичное право можно отграничить от частного. По мнению ученого, господствующее воззрение на предмет гражданского (частного) права выводится из противоположения частного лица государству: частное лицо, в отличие от государства, не может использовать в отношениях с себе подобными публичную власть. Это - принцип; это - критерий; остальное - его оттенки, не меняющие основы воззрения*(74). Сообразно различному определению правового положения участников правоотношений различаются и сами общественные отношения, нормируемые правом: одна из групп "обнимает отношения между частными лицами", а другая - "между государством и его органами, с одной стороны, и подданными - с другой". Соответственно, и правоположения, нормирующие отношения различных видов, по мнению ученого, тоже разделяются на нормы частные, т.е. те, которые "предоставляют права частным лицам в их собственном интересе", и публичные, которые "имеют в виду интересы государства"; первые "дают полный простор самостоятельности частных лиц", другие "отличаются безусловно принудительным характером и, не обращая никакого внимания на волю частных лиц, ... в случае непослушания грозят прибегнуть к наказанию и силе". "Сообразно с этим нормы, определяющие отношения первого рода, вполне естественно называть частным правом, а нормы второго рода - государственным, или, все равно, публичным"*(75).

К аналогичным выводам пришел и С.Ф. Кечекьян, указавший, что проблема основного разделения права разрешается в зависимости от характера правоотношений, который определяется именно в соответствии с положением участвующих в них субъектов. "...Частноправовое отношение все равно построено на непосредственной связи сторон вне их сопринадлежности к тому или иному коллективу. Стеснение договорной свободы есть не более, как изменение норм объективного права, расширение их объема и их числа, но характер связи, т.е. характер правоотношения, остается тот же: связь сторон не опосредствована идеей целого, к которому стороны принадлежат. Между тем только при наличии такого рода опосредствованной связи мы вступаем в область публичного права"*(76). "Непосредственные отношения индивидов и групп составляют частное право. Взаимоотношения, опосредованные их сопринадлежностью к некоему целому (к государству или иным властным союзам), - публичное право. ...Публичное право отнюдь не есть непременно и всегда отношение части к целому. Оно регулирует также и взаимоотношения отдельных частей между собой... поскольку оба соподчинены третьему. В частном праве нет взаимоотношения частей целого, так как исключается сама идея целого..."*(77). Это принцип. Все остальное (разница в методах построения и регулирования отношений, порядке защиты прав, обслуживании интересов и целей) - многочисленные следствия различия, проведенного в соответствии с этим критерием*(78).

Итак, метод построения правоотношений - вот критерий основного разделения права. Правоотношение юридически равных субъектов суть правоотношение частное; правоотношение юридически властвующего с юридически подвластным - публичное. В "зеркале" фактических отношений этот критерий отражается как метод взаимодействия их субъектов: юридически равные субъекты частных правоотношений лишены права юридически навязывать друг другу свою волю и вынуждены прибегать к координации собственных действий; властвующий же субъект правоотношения публичного имеет юридическую власть над подвластным, т.е. поставлен в

субординационное с ним отношение. В сфере объективного права этот критерий проявляет себя как метод правового регулирования (инициатива или централизация). Изменчивым, исторически случайным и неустойчивым является, по справедливому замечанию С.Ф. Кечекьяна, не критерий различия публичного и частного права как двух типов (форм) права, а пределы их практического применения. Истории известны, с одной стороны, случаи построения на координационных началах таких, как кажется с "современной" точки зрения, сугубо публичных правоотношений, как те, что возникают между потерпевшим и преступником, налоговым органом и налогоплательщиком, победителем и побежденным, а с другой - субординационные отношения в таких вроде бы интимных сферах, как семья, опека, обучение и воспитание. Очевидно, что "круг отношений, к которым применяется та или иная форма, постоянно меняется; области, которые еще недавно регулировались частным правом, регулируются ныне правом публичным, и наоборот. Это и создает иллюзию, будто самое различие лишено принципиального значения и имеет лишь исторические корни"*(79). И здесь нельзя не согласиться с Мальцевым в том, что вопрос о практическом разграничении "сфер влияния" права публичного и частного не принадлежит к ведению юристов, а относится скорее к области социально-экономической политики. Последняя же находится в зависимости от множества самых разнообразных факторов - от макроэкономической ситуации в стране и роли ее на международной арене до идеологической программы правящей "верхушки" и национального менталитета. Лицом, определяющим и проводящим в жизнь социально-экономическую политику, является, как известно, государство. Именно оно призвано точно соотнести социально-экономические приоритеты развития общества с правовыми средствами их достижения, после чего целесообразно, аккуратно и грамотно (сообразуясь со всеми требующими внимания факторами) "раскассировать" правоотношения на координационные (частные) и субординационные (публичные), урегулировав, таким образом, одни общественные отношения частноправовым методом, а другие - публичным.

10. Сказанное означает, что на все те многочисленные вопросы, которые оставил нам в наследство XX век, ни одна лишь цивилистика, ни юриспруденция в целом решить просто не в состоянии. Вопросы о путях поиска компромисса между государствами, государством и гражданином, обществом и личностью; о грани, отделяющей интерес общественный, заслуживающий охраны и защиты, от неосновательного и недопустимого вмешательства общества в частные дела своих членов и др., сформулированные в начале настоящего очерка должны задаваться не юристам, а специалистам соответствующих сфер человеческой и общественной жизни - экономистам, финансистам, социологам, политикам, политологам, философам и др. Именно они должны указать государству, участникам каких именно общественных отношений следует придавать статус юридически самостоятельных (по отношению друг к другу) "центров", кого считать носителями свободной воли, чьи интересы облекать в форму субъективных частных прав, а в ком вполне достаточно видеть безвольные пружинки, шестеренки и винтики государственной машины, вертящиеся лишь потому, что такова их функция и ничего другого они делать просто не могут. Не потому что не хотят, а именно потому, что объективно не могут, подобно тому, как шестеренка часового механизма не может ни в космос улететь, ни предаться рассуждениям о собственных правах - она может только цепляться своими зубьями за другую шестеренку. Чем же тогда в таком случае объясняется "привязка" настоящей публикации к глобальным экономическим, социальным, политическим и философским проблемам? Не является ли таковая демагогической отпиской, обосновывающей актуальность никому неинтересной и ненужной темы? Ни в коем случае!

Юриспруденция не может решить описанных глобальных проблем с их содержательной стороны. Юрист не может производить расчеты вместо экономиста или подсказывать оратору, что тому следует говорить. Но юрист в состоянии указать специалистам тот принцип, в соответствии с которым решение глобальных экономических, социальных и политических проблем должно осуществляться. Принцип сей - компромисс между частным и общественным интересом. Общество при всяких условиях должно сохранять свою сплоченность (если угодно - системность), личность -

свободу (самостоятельность). Задача юриспруденции - облечь в адекватную правовую форму отношения в сплоченном обществе, состоящем в то же время из свободных личностей. При отсутствии же любого из названных условий общественного прогресса (т.е. в ситуации, когда либо общество не сплочено, либо составляющие его люди несвободны) право должно очертить те юридические и, стало быть, обязательные для достижения ориентиры, которым должны соответствовать общество, дабы оставаться сплоченным, и личность, притязающая на статус свободной, т.е. решить ту самую глобальную проблему, с постановки которой мы начали настоящий очерк. Что же для этого требуется сделать?

Прежде всего, необходимо признать (как бы это ни задевало самолюбие отдельных представителей науки публичного права*(80)) факт исторического первенства в возникновении и факт существования презумпции частного права. Все отношения (теоретически) можно отдать на откуп децентрализованной регламентации, лучшим подтверждением чему может служить современная российская действительность, преподносящая нам частное урегулирование таких вопросов, которые по сути своей не могут составлять регламентации иной, кроме публичной. "Решение вопроса" за взятку - не что иное, как урегулирование публичной (централизованной) сферы частным (децентрализованным) образом.

Другой вопрос - целесообразно ли превращать презумпцию в действительное положение вещей, распространяя децентрализованное регулирование на все сферы и случаи жизни, - ясное дело, не может иметь никакого ответа, кроме отрицательного. Несомненно, из предположения о частном характере отношений должны быть изъяты вопросы конституционного строя и государственного устройства, организации деятельности и распределения компетенции органов государственной власти, управления и вооруженных сил, судоустройство, все уголовное, административное, таможенное, валютное, часть природно-ресурсного права, а также все области процесса (судопроизводства). Это не значит, что вторжение децентрализованного регулирования в перечисленные области заказано, - нет! Но это означает, что такое вторжение должно обусловливаться чрезвычайно вескими основаниями.

Не следует забывать и о том, что централизованное регулирование тех или других отношений может иметь рефлексивное действие и невольно затрагивать сферу частного права. Классический пример: уголовное процессуальное право составляющими его публичными нормами постоянно создает угрозу ущемления множества частных прав и свобод; некоторые же его институты (например, задержание или заключение под стражу) прямо ориентированы на такое ущемление. Это - обратный процесс: вторжение норм публичного права в частноправовую сферу, которое также может иметь место лишь в случаях и по основаниям, предустановленным международными конвенциями в области прав человека и гражданина, а также положениями об основах конституционного строя.

Таким образом, достаточно четко отграничивается область действия того самого "идеального частного права", представленного памятниками римского права, сочинениями европейских романистов и цивилистов, которое ныне вызывает органическое неприятие не только юристов-практиков, но и, по мнению некоторых ученых, не пригодно ни для одного государства, ни для одного общества. Верно, непригодно. Одна из причин - несоизмеримо более широкий круг отношений, в котором приходится работать современной цивилистике (от этого никуда, увы, не деться - приходится пополнять состав институтов частного права своими силами, без помощи "римлян"); другая - в неподготовленности современного российского общества к полноценному функционированию системы частного права. Лучшим доказательством этому являются постоянные стенания по поводу того, как несовершенно наше законодательство - сколько всего в нем не урегулировано! И ладно бы стенания эти раздавались в среде обывателей, политиков или журналистов - нет! В том-то и дело, что громче всех стонут сами юристы, а среди этих последних - судьи! Те самые лица, профессиональным долгом и навыком которых должно быть неукоснительное соблюдение и грамотное применение законодательных норм. Существующих законодательных норм. Со всей их неясностью, неточностью, неполнотой и прочими

"недостатками"; со всеми "родимыми пятнами", избежать которых по объективным причинам просто невозможно. Ни один народ не смог урегулировать всего; не смог создать ни внутренне непротиворечивого, ни безупречно ясного законодательства. На то ведь и существует юридическая деятельность, чтобы, несмотря на все эти факторы, выводить точное знание о субъективных правах

июридических обязанностях; в этом, и только в этом - ее предназначение и содержание. Стенания по "закону, где было бы все-все записано" не свидетельствуют ни о чем другом, кроме как о непонимании стенающими сути понятия "закон", отсутствии у них всякого представления о содержании юридической деятельности, а заодно и навыков элементарного логического мышления (а будут ли нужны юристы, если однажды удастся создать такой закон?!).

Среди наших читателей наверняка найдутся и те, кто упрекнет нас в том, что мы пытаемся перевернуть шкалу ценностей: вместо "право - для общества" выдвигаем лозунг "общество - для права". Ничего подобного! Право - средство, средство к достижению общественного компромисса - к построению сплоченного общества с одновременным сохранением свободы личности. Это и есть цель, которой призвано служить право. Невозможность достижения этой цели с помощью идеального частного права, необходимость ограничивать сферу и сокращать пределы его применения - лучший показатель тяжелой социальной болезни, поразившей общество; симптом, свидетельствующий о необходимости внутренних преобразований самого этого общества в целом

иперевоспитания тех самых личностей, из которых оно слагается.

Возможно, конечно, и дальнейшее урезание частного права, вплоть до его полного искоренения, подобное все новым и новым запретам, которые прописывает доктор, не предпринимающий никаких попыток излечения больного. Раз болезнь прогрессирует от активной жизнедеятельности, то нужно привязать больного к постели. Раз договор купли-продажи используется в сфере торговли оружием и наркотиками, то надо запретить договор купли-продажи. Но, может быть, просто постараться вылечить больного? Вряд ли кто-то решится утверждать, что доктор, пытающийся лечить, исповедует принцип "больной - для лекарств".

Очерк 2. Дуализм частного права

Отношение торгового права к гражданскому напоминает то отношение, в каком римское jus gentium находилось к jus civile. Точной и неизменной границы здесь нет. Из гражданского права торговое право берет готовыми не только понятия, но и целые институты, изменяя последние по-своему.

П.П. Цитович

Объединение частного права в одной системе создает практические удобства познания права и его применения. Но это не все. Самое же главное последствие этого объединения заключается в мысли, которая руководит объединением и которая из этого объединения вытекает - мысли об общности начал, лежащих в основании всего частного права. Благодаря объединению частного права в одной системе, эта общность начал становится вполне очевидной.

В.А. Удинцев

Качественное усложнение общественных отношений как причина возникновения проблемы дуализма частного права. Предметное разнообразие (количественное усложнение) общественных отношений как причина возникновения отраслевой теории структуры права; соотношение "проблем" торгового (коммерческого) и хозяйственного (предпринимательского) права. Объяснение проблем дуализма частного права и хозяйственного (частно-публичного) права через связь категорий средства и цели; заслуга В.А. Удинцева в ее выявлении. Два взгляда на проблему дуализма в дореволюционной России. Методологические положения по вопросу об основательности дуализма современного российского частного права; три предела (институтов, понятий и принципов) сближения торгового права с гражданским. Оценка норм действующего законодательства о предпринимательских отношениях с точки зрения представления о трех пределах сближения: полное преодоление пределов институтов и понятий и почти полное - предела принципов. Практика и отраслевое законодательство как причины для возврата к дуализму частного права.

1. Прогресс и цивилизация - яркий пример положительно окрашенных понятий. Попытки доказать обратное, обвинив поступательное развитие мысли и морали причиной всех бед и несчастий человечества, успеха, как известно, не имели. Безрезультатными оказались и призывы философствующих (а как на поверку оказалось - не особенно утруждающих себя мыслительным процессом) политиков к возврату человечества в "естественное состояние". Эффект понятен и объясним: гони природу в дверь - она влетит в окно. Но все равно существует нечто, что рождает попытки возврата на стезю регресса и призывы к атавизму! Что?

Консерватизм мышления - одно из родимых пятен рода человеческого, присущее практически всем его представителям - является, судя по всему, продуктом доисторической эпохи, ибо единственным источником, продолжающим питать его сегодня, является инстинктивный страх столкновения человека с цивилизацией и прогрессом. У одних людей - не имеющих ни желания, ни способностей видеть далее собственного носа - он носит чисто эгоистический характер нежелания расставаться с привычными представлениями, образом мышления и жизни. У других же граждан - ощущающих себя в полной мере свободными и потому ответственными буквально за все, происходящее на Земле - страх приобретает форму фобии собственной беспомощности и бессилия перед величием тех результатов, которых достигает развивающаяся цивилизация. Консерватизм в научном мышлении хорош тогда, когда он выражается в высшей степени осмотрительности в проведении экспериментов; но от такой осмотрительности - один шаг до полного застоя научной теоретической мысли; от него же в свою очередь - еще один шаг до призывов: "Назад!" (к Канту, к монетаризму, к системе "золотых точек" и "золотого стандарта", к социализму, к капитализму, к монархии и т.д.).

Одним из ярких проявлений движения человечества по пути прогресса является усложнение общественных отношений. Проходит оно по двум путям - количественному (экстенсивному) и качественному (интенсивному). То, что до недавнего времени казалось экзотикой, завтра может приобрести характер вполне обыкновенного стандартного явления (экстенсивный путь). То, что когда-то считалось невозможным, сегодня, напротив, может стать вполне естественным (качественный путь). Экстенсивное усложнение общественных отношений обнажает их наиболее слабые, теневые и сомнительные стороны; интенсивное дает отношения новые, доселе неизвестные. Оба процесса "отражаются" в зеркале права. Первый процесс видится нам как формирование массовой судебной и арбитражной практики применения тех или иных институтов и конструкций, оформление ее единообразия, осознание нехватки соответствующих норм для полноценного урегулирования тех или иных общественных отношений в их изменившемся (усложненном) виде и восполнение этой нехватки путем сотворения новых, относительно самостоятельных, обособленных от ранее существовавших норм. В конце концов процесс получает характер дифференциации правового регулирования и формирования новых подразделений

объективного права - институтов, подотраслей и отраслей, выделяемых порою по самым разнообразным признакам - предмету и принципам регулирования, а также субъектам и объектам регулируемых отношений. Второй же процесс приводит к заключению о невозможности использования традиционного правового инструментария для обслуживания общественных отношений в их новом (изменившемся) виде, о необходимости отказаться от нее в пользу сотворения новой системы норм, целенаправленно противопоставленной всей ранее существовавшей, но теперь отброшенной правовой реальности.

Проблема дуализма частного права имеет в своей основе один из случаев качественного усложнения общественных отношений в имущественной сфере. Сделки, которые имеют значение судьбоносного события для всего общества, сделки, совершение которых является редким исключением, могут быть обставлены самыми строгими требованиями к содержанию, форме и порядку совершения. Никак не могут быть предъявлены подобные требования к форме и порядку совершения сделок повседневных - всякие осложнения в их совершении чреваты беспрестанными неудобствами в удовлетворении бытовых нужд частных лиц. Но когда значение повседневных (обычных) приобретают сделки, складывающиеся в совокупности в такой объем товарного и денежного оборота, который во много раз, а то и на несколько порядков превышает чистые активы их участников, когда совершение таких сделок приобретает систематический (промысловый) характер, когда для поддержания такового требуется организация предприятия и привлечение наемной рабочей силы, словом, когда от повседневных сделок начинает напрямую зависеть бытовое и социальное благополучие не только их участников, но и неопределенного круга лиц, а значит, в перспективе, и всего общества в целом, простыми манипуляциями с формой, содержанием и порядком их совершения уже не обойтись. Гражданское право (а в Средние века это было заимствованное и перетолкованное глоссаторами и комментаторами "право римских граждан", щедро приправленное особенностями местного, феодального) столкнулось с таким качественным усложнением имущественных отношений, на которое изначально не рассчитывалось. Большая или меньшая успешность попыток его приспособления к этим изменившимся обстоятельствам зависела от множества разнообразных факторов. История показала, что результатом некоторых подобных попыток стала мысль о целесообразности оставления промысловых (торговых) имущественных отношений в сфере внимания и регулирования гражданского права*(81).

Описанное явление было характерно далеко не для всех народов. Не доросли до этой стадии развития имущественных отношений, как известно, ни Рим, ни Россия. Римские граждане - те самые граждане, для которых юристами, судьями и преторами творилось знаменитое jus civile - попросту презирали занятие торговлей*(82); соответственно, о разделении частного права на гражданское и торговое (промысловое, предпринимательское, коммерческое) не писал (и не мог написать!) ни один римский юрист*(83). У нас же, напротив, торговать мог едва ли не каждый желающий*(84) вплоть до середины XIX в. - откуда бы в таких условиях могло сформироваться сословие купцов и уж тем более - сословное купеческое право? Именно поэтому проблема дуализма частного права и не приобрела ни в Риме, ни в России столь же глобального характера, какой присущ проблеме основного разделения права. В этой связи тот факт, что проблема дуализма частного права тем или иным образом отразилась в работах едва ли не всякого российского цивилиста, должен быть квалифицирован не иначе, как в высшей степени удивительный*(85). Самое содержание русскоязычных цивилистических публикаций всех времен (современных, советских и дореволюционных) и жанров (учебных, научных, практических, комментаторских) в значительной степени предопределялось отношением их авторов к проблеме, суть которой заключается в следующем: является ли необходимым и оправданным (целесообразным) разделение частного права на гражданское и торговое? А может быть, частное право монистично и понятия о частном и гражданском праве, следует (как это и сделали в свое время римляне) отождествить? Или разделить частное право иначе - в соответствии с требованиями современности?*(86) Понятно, что то или другое решение этой проблемы не только предопределяет системообразующие связи между