Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1
.pdfтом числе - к воздержанию или бездействию), и нормы, запрещающие совершение чего-либо! Одно дело - обязать не делать того, что в нормальной ситуации имеет право делать всякий и каждый, и совсем другое - запретить делать нечто, в том числе и совершать действия, которые без такого запрещения могли бы быть совершены любым лицом. Но на уровне теории правоотношения подобного различия почему-то не наблюдается: в лучшем случае правовые запреты считают "...самостоятельной формой закрепления юридических обязанностей" (Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 44), а в большинстве своем - и вовсе "...не самостоятельной формой правового регулирования, а... подчиненной позитивному обязыванию", его оборотной стороной (Там же. С. 44; ученый имеет в виду взгляд О.Э. Лейста, сформулированный им в работе "Санкции и ответственность по советскому праву" (М., 1981. С. 36)). Из-за неразличения обязанности и неправа (несвободы) как средств обеспечения субъективных прав в законодательство проникают курьезные формулировки.
Допустим, перед нами собственник определенной вещи: ясно, что он вправе использовать ее любым, не противным закону и законным интересам других лиц способом, в том числе и таким, который не соответствует назначению вещи. Но вот перед нами арендатор этой же вещи - и он уже по терминологии закона "...обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены - в соответствии с назначением имущества" (п. 1 ст. 615 ГК). Вот тебе и раз! Выходит, договор аренды устанавливает для арендатора сплошные обязанности? Даже пользование чужой вещью, ради которого договор аренды и заключается, составляет, оказывается, не возможность, не субъективное право арендатора, а его обязанность? Между тем все становится на свои места, если изменить цитированную формулировку следующим образом: "арендатор не имеет права пользоваться арендованным имуществом иначе, чем в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены, - иначе, чем в соответствии с назначением имущества". Соответственно, возможность пользования арендованным имуществом в соответствии с договором аренды или назначением имущества, должна быть признана правомочием, входящим в состав права арендатора.
*(508) Разве что оба определения права - через возможность как эффект публичного дозволения, с одной стороны, и через обеспеченную возможность требования чужого должного действия, с другой - истолковать буквально и ограничительно, т.е. первое - в том смысле, что субъективное право суть мера дозволенного поведения, а второе - в том, что оно сводится только к требованиям чужого действия или бездействия. Особенно радикально разошлась бы с классической последняя трактовка: так, например, содержание субъективного права собственности пришлось бы определить как систему требований собственника ко всем противостоящим ему лицам о...
воздержании от действий, препятствующих его (собственника) владению, пользованию и распоряжению своим имуществом. Выходило бы, что сами действия собственника по владению, пользованию и распоряжению являются действиями чисто фактическими; во всяком случае, юридической возможности их совершения у собственника нет. При нормальном состоянии фактических отношений субъективное право собственности никак себя не проявляет: не будет же собственник, в самом деле, обращаться к каждому встречному с требованием, типа: "Не посягай на мой дом, мою машину, одежду и вещи!". В чем прагматический смысл предъявления подобных "требований" к лицу, которое и не думает посягать на перечисленные предметы? Наличие права собственности, понимаемого как система требований, приобретает практическую ценность лишь тогда, когда кто-то реально посягнет на фактические отношения собственника со своими вещами: действительно, субъективное право собственности дает своему обладателю шанс воспользоваться заключенными в себе юридическими возможностями - потребовать (заметим - от конкретных лиц-нарушителей) прекращения происходящих посягательств и воздержания от их продолжения или возобновления в будущем. Право собственности, таким образом, незаметно "перекочевывает" из разряда регулятивных в разряд охранительных субъективных прав и, что самое удивительное, из разряда прав абсолютных в относительные! Вряд ли подобная ломка системы научного знания
является плодотворной.
*(509) Говоря словами В.А. Тархова (Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 29), первое определение "...стремится раскрыть понятие субъективного права со стороны его носителя", второе "...указывает на то, в чем заключается отношение к окружающим лицам". То же см.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 226-227.
*(510) Несколько иначе трактует вопрос Е.Я. Мотовиловкер (Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 39-42), полагающий, что из соображения о надобности обеспечения возможного поведения управомоченного лица доказывается не просто необходимость существования обязанности (корреспондента такой возможности), но и необходимость включения во всякое субъективное право (в том числе и на собственные действия управомоченного) также и правомочия требования чужой деятельности, в том числе бездействия (воздержания от учинения препятствий управомоченному в его активных действиях). С этим можно согласиться, но лишь при одном условии: признав за заявлением (осуществлением) подобных требований... сами активные действия управомоченного лица. Специально заявляемые требования такого рода имеют смысл лишь тогда, когда они обращены к конкретным лицам, в отношении которых есть основания полагать, что таковые злоумышляют посягнуть на субъективное право или реально посягают на него. Но очевидно, что такие требования составляют содержание иных правоотношений (относительных и к тому же возникающих из иного основания - правонарушения или действий, создающих угрозу причинения вреда).
*(511) Можно согласится с О.А. Красавчиковым (Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Сборник научных трудов СЮИ. Вып. 39. Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 17), назвавшим это понимание юридической обязанности "сложившимся" и "носящим по существу аксиоматический характер".
*(512) Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 60. То же см.: Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993.
*(513) Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 111-112; Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 46-48.
*(514) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории):
Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 16. *(515) Там же. С. 17-18.
*(516) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории):
Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 40.
*(517) "Необходимость вытекает из внутренней сущности явлений и обозначает их закон, порядок, структуру. Необходимость есть то, что обязательно должно произойти в данных условиях" (Философский словарь / Под ред. М.М. Розенталя. М., 1975. С. 273). См. также: Краткий философский словарь / Под ред. А.П. Алексеева. М., 1998. С. 204.
*(518) Возможность законодателя непосредственно и необходимо (неизбежно) влиять на наступление юридических последствий определенных действий наводит на мысль о существовании юридических возможностей, не подпадающих под классическое определение субъективного права, т.е. возможностей, обеспеченных не должным фактическим поведением, а неизбежной связанностью пассивной стороны тем юридическим результатом, который вызван действиями лица управомоченного. Мера возможного поведения одного лица в юридической сфере другого (право на совершение юридически значимых действий) и обеспечивающая ее связанность этого последнего лица наступившим юридическим эффектом (необходимостью или неизбежностью претерпевания им наступивших юридических последствий) также могут быть рассмотрены в системе, именуемой правоотношением. Этим правоотношениям, названным нами секундарными, посвящен специальный очерк 19 настоящего исследования.
*(519) Весьма оригинально поступает С.С. Алексеев (Общая теория социалистического
права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 120): дав определение юридической обязанности как меры необходимого поведения, он немедленно разъяснил, что "необходимость" понимается здесь не в смысле объективной закономерности, а в смысле долженствования...", после чего стал употреблять "необходимое" и "должное" как... синонимы!
*(520) Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 60. В.С. Ем также усматривает в традиционном определении обязанности как меры должного поведения включение фактического поведения в содержание рассматриваемого понятия (Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981.
С. 18).
*(521) Такую ошибку, в частности, допускают Н.Г. Александров (Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 19; Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 88; впрочем, на с. 112 последнего сочинения он исправляется, говоря об обязанности как "виде и мере должного поведения"), Б.Л. Назаров (Некоторые вопросы советских социалистических правоотношений // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. XI. М., 1960. С. 76-77) и А.А. Пушкин (Спорные вопросы учения о гражданском правоотношении // Вопросы государства и права: Сборник статей Харьковского юридического института. Вып. 2. М., 1974. С. 164).
*(522) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 195. О том же см.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. С. 11; Он же. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 15; Мозолин В.П. О гражданско-процессуальном правоотношении // Советское государство и право. 1955. N 6. С. 50-57; Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 41-42. См., однако: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 33.
*(523) Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 567.
*(524) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 90. *(525) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 102. *(526) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 103.
*(527) Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 107. *(528) Там же. С. 96-97.
*(529) Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 79.
*(530) Иной подход, помимо своей нелогичности, способен привести, как это легко увидеть, к терминологической путанице, из-за чего вряд ли сможет положительно повлиять на результат научного исследования.
*(531) Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 23-24; Он же. Понятие и виды субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. Х. Вопросы гражданского права. М., 1960. С. 20.
*(532) Разумеется, если среди этих действий присутствуют как те, что совершаются самим управомоченным лицом, так и те, которые становятся содержанием должного поведения пассивного субъекта, то такие действия составят содержание различных субъективных прав.
*(533) А по мнению некоторых ученых, не просто подавляющее большинство, а буквально все субъективные права непременно заключают в себе как минимум две возможности, причем различного рода (см. об этом ниже).
*(534) Этим обстоятельством вызвана, в частности, объективная невозможность внедрения в российскую цивилистическую систему института траста - доверительной или расщепленной собственности. "Расщепив" российское право собственности, мы вовсе не создадим параллельно с прежним нового права - права доверительного собственника! Больше того: и существовавшее до "расщепления" право собственности уничтожим.
*(535) Это обстоятельство не может не вызвать вопроса: а каким же образом происходит
передача субъективных прав и, самое главное, каким образом лицо, обладающее субъективным правом на определенный объект, может, сохраняя таковое за собой, одновременно установить на этот же объект субъективное право другого лица? Как представить себе, скажем, передачу имущества его собственником в аренду или залог, как не при помощи "отделения" от права собственности правомочий пользования и (или) владения и передачи их арендатору или залогодержателю?
Как известно, субъективные права и правомочия - субстанции идеологические, надстроечные (идеальные). К ним в полной мере применимы все закономерности конструирования и оборота идеальных объектов (идей). В отличие от законов сохранения массы, энергии и импульса, которым подчиняется оборот материальных предметов (законы сохранения количества материи при изменчивости ее состояния или формы), в сфере оборота идей действует иной закон - закон сохранения содержания (качества) идеи. Если два обладателя яблок обменяются ими, то у каждого из них по-прежнему останется по одному яблоку; но если два лица обменялись идеями, то у каждого окажется по две идеи. Передача вещей или их частей мыслима только за счет уменьшения количества вещей или изменения их состава у передающей стороны, ибо материя не возникает из ничего и не исчезает в ничто, но лишь переходит из одного состояния в другое. Передача же субъективных прав немыслима иначе, как посредством прекращения их у стороны передающей и возникновения у стороны принимающей; в противном случае у каждой из них окажется по субъективному праву тождественного содержания и объекта. В случаях с арендатором, залогодержателем, равно как и в любых иных, относимых юриспруденцией к числу случаев правопреемства (конститутивного или транслятивного (транзитивного) - неважно), имеет место не передача правомочий, подобная передаче материальных предметов, а создание новых субъективных прав, содержательно основанных на правах, существовавших ранее. Образно говоря, происходит образование своеобразных дочерних прав, которые "отпочковываются" от своего "родителя" - права материнского. Дочерние права не могут заключать в себе содержание более богатое, чем заключили в себе права материнские; но менее разнообразное и даже идентичное (и к тому же одноименное) - запросто.
*(536) Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 112; Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 228.
*(537) См., например: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права.
Ярославль, 1998. С. 20, 43-44.
*(538) См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003.
п. 1083.
*(539) В отечественной литературе ее автором является, по всей видимости, Н.Г. Александров (Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 108-109; Он же. Право и законность в период развернутого строительства коммунизма. М., 1961. С. 225). Критику его позиции см.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 225; Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 93-98. В современной литературе "за": Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. М., 2004. С. 121, 556. Чрезвычайно странно, что автором соответствующих глав является В.С. Ем - ученый, кандидатская диссертация которого позволяет считать его сторонником теории регулятивного и охранительного права - теории, положения которой никак не совмещаются с трактовкой возможности защиты в качестве правомочия регулятивного субъективного права.
*(540) Она проявляется, как уже было отмечено, в двух аспектах: 1) правомочию на защиту не находится места в дихотомическом разделении правомочий по принципу принадлежности действий, описываемых правомочиями (действия управомоченного - чужие действия); 2) правомочие на защиту субъективного права не может входить внутрь самого же, защищаемого при его посредстве, субъективного права (поскольку возможность защиты имеет своим предметом все субъективное право в целом, такая возможность не может существовать, будучи частью этого же
целого).
*(541) С этим вынужден согласиться один из самых бескомпромиссных противников теории регулятивного и охранительного права В.А. Тархов (Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 17-18, 30-31, 32): по его мнению, "обязанность возмещения убытков существует с момента возникновения обязательства, а не возникает с момента его нарушения. Обязанность уплаты неустойки тоже существует с момента возникновения обязательства о ней...". Зачем же, интересно знать, кредитору нужны возможности взыскания убытков и требования неустойки в ситуации, когда нарушения ни одного из его прав еще не состоялось? Принцип юридической экономии не позволяет конструировать субъективные права с заведомо ненужными в них правомочиями. Возможность защиты субъективного права - возможность охранительная; само субъективное право, подлежащее защите, - право регулятивное. Признавая правомочие на защиту составной частью всякого регулятивного права, мы тем самым вступаем на весьма сомнительный (в отношении научной перспективы) путь отказа от разграничения правоотношений на регулятивные и охранительные, ибо всякое правоотношение у нас окажется смешанным - регулятивно-охранительным.
*(542) Правонарушение, таким образом, оказывается в роли этакого прекрасного принца: подобно тому, как его поцелуй пробуждает от вечного сна спящую красавицу, точно так же и правонарушение пробуждает к действию правомочие защиты, до того времени дремлющее, пребывающее в полусонном (потенциальном) состоянии. Ясно, что существующее лишь в потенции не существует в реальности и наоборот. В чем смысл подобного "спящего" правомочия - правомочия, которое нельзя осуществить? Для чего его "заталкивать" в субъективное право вопреки всем требованиям логики и принципу юридической экономии, если и без того и без другого вполне можно обойтись?
*(543) Иначе получится, что правомочие судебной защиты на регулятивном этапе своего существования (ах, какой получается сама постановка вопроса!)... не подвержено действию давности.
*(544) Либо признания возможности... раздробления субъективного права на отдельные правомочия и "обращения" последних отдельно друг от друга.
*(545) См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. п. 1082. Этот взгляд ведет начало от работ О.С. Иоффе 1957 и 1961 г., в которых он ревизовал прежнюю (1949 г.) точку зрения и с особой тщательностью сегодня отстаивается сторонниками теории регулятивного и охранительного права. См., например: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 8, 16-17, 19 и сл.
*(546) Разумеется, мы говорим о надлежащем совершении акта принятия наследства. *(547) Термин Ю.К. Толстого. См.: Власова А.В. Структура субъективного гражданского
права. Ярославль, 1998. С. 29, сноска 50.
*(548) Думается, не нужно специально разъяснять актуальность поставленной проблемы: каждый юрист легко сможет себе представить на многочисленных и близких ему примерах, какие последствия могут наступить из-за неосновательного разнесения правомочий одного субъективного права по различным правам, а также из-за неправильного объединения в одно субъективное право элементов различных прав.
*(549) Да и достоверно установить содержание этих интересов право, конечно, не в состоянии.
*(550) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 5.
*(551) Наименования для структурных частей юридической обязанности пока не существует.
*(552) См.: Матузов Н.И., Семененко Б.М. Исследование проблемы юридических обязанностей граждан СССР // Советское государство и право. 1980. N 12. С. 33.
*(553) Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории
субъективных гражданских прав. // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права.
М., 1958. С. 24.
*(554) См.: Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 87.
*(555) Там же. С. 88.
*(556) Легко заметить, что такое разделение представляет собою слепок с классификации правомочий по их содержательной стороне на два вида: на совершение собственных действий и на требование чужих действий; реализация правомочий первого типа обеспечивается обязанностью пассивного типа, второго - обязанностью активного типа.
*(557) Этих замечаний два: 1) "более детально содержание обязанности не может быть понято и определено без познания механизма ее регулирующего воздействия на общественное отношение" (Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 90); 2) "содержание субъективных гражданско-правовых обязанностей, их регулирующая роль не могут быть поняты до конца без выяснения их места в системе относительного гражданского правоотношения, формирующегося в виде обязательства" (Там же. С. 101-102; то же - с. 106). Основание первого замечания не особенно понятно: как механизм регулирующего воздействия обязанности предопределяет ее содержание? скорее уж, все должно быть наоборот. Да и входит ли обязанность, будучи элементом правоотношения, в механизм регулирующего воздействия права? Сомнительно. Замечание же второе, в принципе, само по себе верное и рациональное (ведь именно обязательства и доставляют основной материал для исследования гражданско-правовых обязанностей) на фоне отсутствия попыток своего практического использования самим же его автором смотрится откровенно неубедительно.
*(558) Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории):
Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 106.
*(559) Собственно, даже установить простое наличие таковых внутри юридической обязанности пока не удалось.
*(560) Но именно его предлагает А.Г. Певзнер, у которого "субъективное право в целом (как совокупность правомочий) обеспечивается наличием обязанности, лежащей на другом (других) участнике правоотношения", но при том "способы обеспечения возможности собственного поведения, составляющей содержание отдельных правомочий, входящих в субъективное право, многообразны. Некоторым из этих правомочий соответствуют определенные части противостоящей субъективному праву обязанности. Каждая такая часть общей обязанности есть одновременно особая обязанность" (Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 25).
*(561) Возможна и несколько иная трактовка многослойной теории: в каждый конкретный момент времени актуальное содержание обязанности - одно-единственное, но по мере необходимости оно заменяется другим, переходящим из состояния потенциального в актуальное.
*(562) Как указывалось выше, мы склонны считать источником такого состояния не обязывающую, а запрещающую норму (закона, договора, сделки, административного или корпоративного акта, судебного решения и т.п.), норму, сужающую степень свободы лица, норму, отнимающую существующую у него (производную от принципа "разрешено все, что не запрещено") юридическую возможность (субъективное право). По этой причине мы предложили бы именовать феномен, создаваемый подобным образом, состоянием неправа или несвободы.
*(563) Об этой теории см. подробно последний раздел настоящего очерка.
*(564) Например, вместо понуждения ответчика к передаче индивидуально-определенной вещи судебный пристав-исполнитель изымает эту вещь у ответчика (если требуется, то и с применением необходимой для того силы) и сам вручает ее истцу. Ответчик требуемого действия так и не совершил - его заменило действие представителя власти, но интерес истца оказался удовлетворен точно так же, как если бы действие было совершено ответчиком.
*(565) Весьма показателен в этом отношении пример обязанности пассивного типа, приводимый в повести М.А. Булгакова "Собачье сердце". П.П. Шариков, обязанный проф. Ф.Ф. Преображенским "не играть на балалайке после 5 часов вечера", отнюдь не лишался возможности досадить профессору иным образом. Он мог, например, играть не на балалайке, а на гитаре или гармонике; мог производить шум иным образом (вовсе не играя на музыкальных инструментах); наконец, он мог создавать иные неудобства, не связанные с нарушением тишины. Именно этим, собственно, товарищ Шариков и занимался, несмотря на все угрозы, убеждения и увещевания, и даже - на применение к нему физической силы доктором И.А. Борменталем. Безобразия удалось прекратить только посредством принудительной операции, превратившей Шарикова из человека в собаку. М.А. Булгаков, конечно, не был юристом, но очень точно понимал то, чего не понимают сегодня многие юристы: "понуждение к исполнению" обязанности пассивного типа возможно только путем отнятия у обязанного лица качества субъекта права (правосубъектности). Ясно, что никаким понуждением к исполнению в действительности здесь и не пахнет: если не будет субъекта исполнения - так откуда же возьмется и исполнение?! Гораздо больше похоже на излечение больного путем его умерщвления. Или на рекламу гильотины как лучшего средства от головной боли.
*(566) В нашем примере - П.П. Шарикова. Вряд ли Ф.Ф. Преображенский удовлетворился бы осознанием того, что от игры на балалайке после пяти часов вечера воздерживается... доктор Борменталь или судебный пристав-исполнитель...
*(567) Зато у них есть другой признак, выступающий своеобразной предтечей обсуждаемого: нарушение регулятивных обязанностей активного типа влечет возникновение такого охранительного правоотношения, содержанием которого является применение к нарушителю мер гражданско-правовой ответственности, для последующей реализации которых и требуется, собственно говоря, публичное принуждение. Можно сказать, что регулятивные обязанности активного типа отличаются от (регулятивных же) обязанностей пассивного типа заложенной в них потенцией принуждения; нарушение обязанности действительно приводит к реализации этой, до сего момента дремлющей "потенции" - к возникновению охранительного правоотношения, обеспеченного уже не потенциальным, но реальным публичным принуждением.
*(568) Обязанность возвратить сумму займа - обязанность регулятивная, исполняемая добровольно должником (обязанность реального исполнения); нарушение обязанности возврата суммы займа влечет возникновение охранительного правоотношения, содержанием которого является обязанность уплаты денежной суммы (основного долга), исполняемая в публично-принудительном порядке (обязанность исполнения в натуре).
*(569) А.Г. Певзнер (Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 13) писал, что "...вопрос о том, исчерпывается ли содержание правоотношения совокупностью субъективных прав и обязанностей или же оно включает в себя и такие правовые явления, которые не являются ни субъективным правом, ни правовой обязанностью, ... не нашел своего разрешения в советской цивилистической литературе". От себя добавим, что до А.Г. Певзнера вопрос сей не нашел не только своего разрешения, но и самой постановки. Сам ученый, по его собственным словам, "в результате исследования конкретных правоотношений" приходил к выводу о том, "что правовая связь между участниками данного конкретного общественного отношения не ограничивается исключительно закреплением ее путем предоставления субъективных прав одним и возложения обязанностей на других", и приводил в пример правовые связи, возникающие в результате совершения сделок под отлагательным условием, а также - из незавершенных фактических составов (Там же. С. 13-16). Общетеоретическим соображением, подкреплявшим правильность такого взгляда, А.Г. Певзнер считал функциональное назначение обязанности в правоотношении. Если верно, что функция обязанности - обеспечение возможности осуществления субъективного права, то почему нужно отказывать в признании такой функции за другими феноменами (кроме юридической обязанности)? - спрашивал он. И отвечал в том смысле,
что нет такой причины (Там же. С. 25 и сл.), ибо (тут он делал ссылку на М.М. Агаркова (Обязательство по советскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 286)) правоотношение "...является живым развертывающимся отношением, в котором необходимо учесть многообразие экономических отношений, определяющих его содержание". "Отсюда, - заключал он, - ...разнообразие форм и средств закрепления взаимного поведения участников правоотношения" (Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. V. Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 33-34).
По указанной причине А.Г. Певзнер предлагал изменить содержание понятия о правоотношении (см. особенно: Там же. С. 19-20; см. также его комментарий собственного взгляда в статье "Понятие и виды субъективных гражданских прав", написанной два года спустя (С. 5, особенно - сноска 1)). Действительно, принимая концепцию правоотношения-абстракции (рамки), следует поступить именно так. Субъективные права по-прежнему обеспечиваются обязанностями (но только ими!), в то время как юридические поведенческие возможности, обеспечиваемые иным образом, входят в содержание иных типов правоотношений. Но для А.Г. Певзнера, представляющего правоотношение в виде "единства юридической формы и экономического содержания", было бы более логичным изменить понятие о субъективном праве: в его интерпретации таковым может быть любая юридическая возможность, обеспечиваемая не только обязанностью. Кстати, именно так поступает А.В. Власова (Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 23-24).
*(570) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 265-288.
*(571) Конечно, у подрядчика недобросовестного может наличествовать и такой интерес; другое дело, что он будет явно незаконным и не будет облечен в форму правоотношения.
*(572) Используя не совсем удачную терминологию ГК - "отказаться от договора".
*(573) Из логики известно, что далеко не все утвердительные высказывания подвержены такого рода логическим операциям. Правомерность нашего сомнения легко подтвердить следующим элементарным примером: утверждение о том, что всякий министр является государственным служащим, несомненно, правильно, в то время как обратное утверждение (всякий государственный служащий - министр) просто нелепо, ибо круг государственных служащих не ограничивается одними только министрами.
*(574) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 177.
К сожалению, ни в этом месте, ни в дальнейшем изложении ученый так и не уточнил, кого и что он имеет в виду: кто считает возможным существование обязанностей без прав и о каких обязанностях идет речь. Вопреки данному им обещанию на с. 178, в дальнейшем он так и не коснулся этого вопроса. Имел ли в виду ученый обязанность родителей по воспитанию детей (см. с. 222-223 цитируемого издания его "Общего учения")? ряд обязанностей, напоминающих скорее бремя, чем юридическое долженствование (Указ. соч. С. 245-247)? кредиторские обязанности (Там же. С. 271 и сл.)? или "несколько странный" перечень "обязанностей предотвращения будущего вреда" М. Планьоля (Там же. С. 325)? Можно только догадываться. См. еще упоминание об "...общей обязанности подчинения законным постановлениям, распоряжениям, инструкциям, приказам и т.д., изданным государственными органами в пределах их компетенции" (Там же. С. 363), в том числе "...обязанности выполнять план, обязанности руководствоваться указаниями и заданиями, которые даны компетентными органами государственной власти" (Там же. С. 391).
*(575) Исключение составил С.Ф. Кечекьян (Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 62-66), полагавший "совершенно несомненным" тот факт, что нормами права устанавливаются не только правоотношения, "...но первоначально одни лишь обязанности без корреспондирующих им прав", называя при том концепцию, согласно которой всякая обязанность обеспечивает какое-нибудь субъективное право, "узкоцивилистической".
*(576) Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 19; Он же. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 112-113. Да и другое цитированное выше его высказывание - о том, что "...правомочие и обязанность оторвать друг от друга нельзя" (Указ. соч. С. 20 и 113 соответственно) - можно понимать не только в классическом (аксиоматическом) смысле (нет права без обязанности), но и в перевернутом (нет обязанности без права).
*(577) Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 20, 21; Он же. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 113.
*(578) Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 125.
*(579) Там же. С. 125-126.
*(580) Там же. С. 125.
*(581) Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 16. С. 13.
*(582) Ведь говорит же о них действующий гражданский закон (п. 6 ст. 340, ч. 2 ст. 361, п. 2
ст. 455, п. 2 ст. 572, ст. 577, п. 1 и 2 ст. 826, ст. 1065, п. 2 ст. 1092 ГК)! Причем, судя по содержанию перечисленных норм, им имеются в виду правоотношения, в которых нет не только права, но и обязанности, т.е. о гораздо более экстремальном случае, чем наш! В нашем хотя бы обязанность актуальна и только право потенциально, в то время как в конструкции "будущего правоотношения" по ГК нет вообще ни одного действительного элемента - только потенциальные!
*(583) К такому же выводу пришел и О.А. Красавчиков (см.: Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Сборник научных трудов СЮИ. Вып. 39. Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. (С. 17-22); правда, ему не удалось выявить иных видов правовых форм, кроме нормы права, правосубъектности и правоотношений (в традиционном понимании всех этих категорий), но все же сама постановка им вопроса о понятии правовой формы весьма примечательна. Увы, но только постановкой дело и ограничилось: правовая форма так и не дождалась своего "принца под алыми парусами" (Там же.
С. 13).
*(584) Гусаков А. Деликты и договоры как источники обязательств в системе цивильного права Древнего Рима. М., 1896. С. 21.
*(585) См., например: Суворов Н.С. Лекции по энциклопедии права. М., 1907. С. 88.
*(586) См.: Гримм Д.Д. Энциклопедия права с приложением краткого очерка истории философии права. СПб., 1895. С. 183.
*(587) См.: Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905. С. 119; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2 т. Т. 2. Вып. 2-4 (по изданию 1912 г.).
М., 1995. С. 212.
*(588) Так, например, по мнению Н.Г. Александрова, в отличие от относительных прав субъективные права, которым корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц, и притом обязанность, заключающаяся в воздержании от посягательств на объект абсолютного права, называют абсолютными правами (Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 114-115). Таким образом, в качестве критерия для разграничения прав выступает круг субъектов-носителей обязанности и одновременно - характер обязанности. Едва ли не единственное (в советской литературе) исключение (по-настоящему последовательное разделение) - см.: Певзнер А.Г. Понятие и виды субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. Х. Вопросы гражданского права. М., 1960. С. 37-46; в современной литературе - см.: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 31-39.
*(589) См., например: Предмет гражданского права. Гражданские правоотношения. Субъекты гражданского права: Учебное пособие / Отв. ред. В.А. Рясенцев М., 1980. С. 25-26 (о классификации прав на абсолютные и относительные), 26 (о классификации на вещные и обязательственные); Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 52-53 (разделяет вещные и обязательственные правоотношения по их объектам - у вещных это вещи, а у
обязательственных правоотношений - действия) и с. 53-56 (на абсолютные и относительные правоотношения разделяются "по определенности пассивных субъектов"); Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 130-132 (об абсолютных и относительных гражданских правоотношениях) и 133-134 (о классификации гражданских правоотношений на вещные и обязательственные). Традиции В.М. Хвостова и Г.Ф. Шершеневича дожили, таким образом, до наших дней. Вот только вопрос: а лучшие ли традиции?
*(590) См. об этом, например: Войшвилло Е.К., Дегтярев М.Г. Логика. М., 1994. С. 48. *(591) Противопоставление вещных и обязательственных прав - основательное в науке
римского права, не знавшего иного вида прав абсолютных, кроме вещных, и иного вида прав относительных, кроме обязательственных, - ныне оказывается совершенно нелогичным. Сравнить с ним можно разве что противопоставление спортсменов и комсомольцев.
*(592) См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 35-38. *(593) От себя добавим - и возможности.
*(594) Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 38. *(595) Там же. С. 33.
*(596) Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 77. Того же мнения придерживается и О.С. Иоффе, замечая, что "не следует смешивать численность обязанных субъектов с их конкретностью" (Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 365). Очевидна неубедительность такого рода контраргумента, поскольку круг лиц, "подчиненных данной системе правопорядка", совпадает с кругом субъектов гражданского права.
*(597) Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 54. При таком подходе оказывается неопределимым момент возникновения абсолютного правоотношения, ибо зафиксировать, когда то или иное лицо получает возможность или (еще лучше!) вознамеривается нарушить право собственности (любое иное абсолютное право), конечно же, нереально.
*(598) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 39-40. *(599) В этом, кстати, можно увидеть тесную связь права объективного и субъективного:
последнее является своеобразным преломлением первого в лице управомоченного субъекта. *(600) И в этом смысле она необходима для последовательной содержательной
систематизации материала, составляющего предмет юридического изучения.
*(601) Еще меньше оснований существует к выделению так называемых общерегулятивных правоотношений. Так, С.С. Алексеев полагает, что существуют такие правоотношения, где не только субъекты обязанности, но и управомоченные лица определяются "общим образом". К такому умозаключению ученый приходит в связи с невозможностью включить различные конституционные права и обязанности (право на труд, обязанность блюсти дисциплину) в состав относительных или абсолютных правоотношений (Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 64. Об общерегулятивных правоотношениях см. также: Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений // Сборник научных трудов СЮИ. Вып. 39. Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Свердловск, 1975. С. 26-28). Остается непонятным, зачем эти "права" (а если они не принадлежат конкретному субъекту, то субъективными правами подобные явления признаны быть не могут) рассматривать в составе правоотношений? Какие новые закономерности откроются благодаря такому приему? Мы не видим оснований, по которым конструкция общерегулятивных правоотношений может быть признана полезной.
*(602) См.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 576-577, 589-592 и сл.
*(603) О недостаточной последовательности взглядов С.А. Муромцева по этой проблематике см.: Крашенинников Е.А. Учение Муромцева о защищаемых и защищающих отношениях // Вопросы теории охранительных правоотношений. Ярославль, 1991.
*(604) Самым удивительным является то, что в советское время эта теория вообще сохранилась, хоть в каком-то виде! Господство концепции трехчленного строения нормы права