Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1
.pdfнормативного государственно-властного на нее воздействия.
*(276) См.: Гримм Д.Д. Соотношение между юридическими институтами и конкретными отношениями // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 214-217.
*(277) Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 181.
*(278) См. об этих и иных теориях: Завадский А.В. К учению о толковании и применении гражданских законов // Ученые записки Императорского Казанского Университета. 1910. Т. 77. Кн. 10. С. 1-32; 1911. Т. 78. Кн. 5. С. 33-64; Кн. 8. С. 65-112; Кн. 11. С. 113-128; 1912. Т. 79. Кн. 4. С. 129-160; 1913. Т. 80. Кн. 1. С. 161-176; 1916. Т. 83. Кн. 8. С. 1-2 (от редактора) + I-XLXI (приложения).
*(279) С этой точки зрения, кстати сказать, было бы целесообразно заменить и самое наименование изучаемой области юриспруденции с "учения о толковании и применении законов", на "учение о толковании и применении законов и о судейском творении права".
*(280) Справедливость, целесообразность, разум, милость и т.д.
*(281) Его рассуждения по обсуждаемой теме столь нетрадиционны для нашего правоведения, что, с одной стороны, мы считаем возможным позволить себе предложить вниманию читателя их подробный конспект, а с другой - не можем не выразить некоторого недоумения фактом их опубликования в качестве предисловия к первому тому "Истории российских гражданских законов" К.А. Неволина, т.е. к такому произведению, методология которого являет собою прямую противоположность той, что отстаивает С.В. Третьяков! Остается только восхищаться идейной толерантностью, которой придерживаются издатели серии "Классика российской цивилистики".
*(282) Те самые, которые, как пишет Е.А. Суханов в приведенной выше цитате, и становятся предметом изучения цивилистической науки (примечание наше. - В.Б.).
*(283) Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 27.
*(284) Там же. С. 27.
*(285) Там же. С. 33.
*(286) Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 33.
*(287) Там же. С. 34.
*(288) Там же. С. 39.
*(289) Там же. С. 35.
*(290) См. об этом: Там же. С. 36-38.
*(291) Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 14.
*(292) Вообще оно имеет очень узкое, точно определенное значение, обозначая лишь одно из направлений в изучении положительного права, основоположником которого в России считается Н.К. Нелидов (см. о нем критико-библиографическую заметку И.А. Емельяновой в "Советском государстве и праве" (1990. N 4. С. 131-135) и которое не снискало себе в отечественной науке сколько-нибудь большого числа сторонников.
*(293) В более поздней работе С.С. Алексеев признает, что данные термины все-таки не полностью, но "в основном равнозначны по смыслу и значению", а предпочтение им термина "аналитическая юриспруденция" вызвано лишь стремлением избежать связанных с "юридической догматикой" и "юридическим позитивизмом" дискредитирующих оценок. См.: Алексеев С.С. Догма права // Избранное. М., 2003. С. 37, сноска.
*(294) Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М.,
2001. С. 15.
*(295) Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 15.
*(296) Выше мы уже говорили о том, что методы изучения права, понимаемого как совокупность формально-определенных предписаний (норм), сводятся к арсеналу средств формальной логики и исчерпываются им.
*(297) См. об этом: Белов В.А. Объяснение (эссе о юристах и юридической деятельности) // Корпоративный юрист. 2006. N 1. С. 57.
*(298) Правда, это замечание верно лишь при двух следующих условиях: 1) конструкции и институты идеального частного права должны быть выведены из изучения юридической стороны конкретных жизненных отношений, а не норм закона (впрочем, если за идеальное частное право принимать право римское, то это требование вполне выполняется, ибо римские юристы изучали именно конкретные казусы, избегая обобщений) и 2) правильного выявления правовых традиций, присущих тому или иному обществу. С соблюдением второго условия в России дело обстоит значительно хуже. Исторические условия развития русского общества и государства не позволяют говорить о соответствии сложившихся у нас традиций правопонимания и правоприменения не только римским или английским, но и собственно континентальным европейским. Именно в этом главная причина парадоксальной ситуации - неработоспособность многих норм современного ГК, в том числе тех, что соответствуют западным образцам и замечательно применяются в иностранных государствах. Увы, но в последнее время все чаще и чаще среди ученых раздаются голоса сомнения в правильности определения правовых традиций, взятых за ориентир развития российского гражданского законодательства; см. об этом, например: Гонгало Б.М. Идеи частного права: должное и сущее // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. М., 2004. С. 74-97. Формирование же новой правовой традиции - дело многих поколений.
*(299) Данные задачи решаются при помощи арсенала так называемых конкретно-социологических и психологических методов: 1) наблюдения (например, за практикой ведения переговоров, деловых взаимоотношений, разрешения возникающих при этом разногласий
ит.д.); 2) анализа различного рода материалов договорной, судебной, арбитражной и иной правоприменительной практики; 3) тестирования и опроса (с целью изучения правосознания участников правоприменительной практики, а также установления тех мотивов и целей, которые ими движут при совершении юридически значимых действий и формулировании своих юридических воззрений).
*(300) Для решения этих задач надлежит использовать средства формальной логики - индуктивное умозаключение, сравнение, абстрагирование, разграничение совпадающих (родовых)
инесовпадающих (видовых) признаков, определения общих (родовых) и отдельных (видовых) понятий. Кстати сказать, материалом обработки этими методами могут быть не только собранные в рамках решения предыдущей задачи знания о конкретных жизненных отношениях, но и нормы закона, в той, разумеется, мере, в которой они отражают и обобщают эти сведения.
*(301) Здесь работают в первую очередь математические методы количественного (статистического, в том числе корреляционного) анализа, позволяющие, во-первых, отделять массовые факты (типические явления) от единичных (случайных) и, во-вторых, выявлять степень общественной значимости как самих этих фактов, так и их отдельных свойств (характеристик). Последнее позволяет решить задачу выявления тех причин (характеристик), которые сообщают соответствующим отношениям общественную значимость - их юридических свойств или качеств. Об использовании математических методов в праве см.: Пошкявичус В.А. Применение математических и логических методов в правовых исследованиях. Вильнюс, 1974; Павлодский Е.А. Проблемы теории и методологии гражданско-правовой статистики и ее значение для совершенствования законодательства: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1990.
*(302) Решая (при помощи семантического - лингвистического, лексического,
фразеологического, стилистического, орфографического и логического - инструментария) обратную задачу - установление того, в какой мере юридические понятия отразились в нормах того или другого положительного закона, ученый-юрист способен оказать существенную помощь практике в деле установления семантики (смысла и значения) подлежащих применению в том или другом конкретном случае законодательных норм. Юридическая герменевтика - учение о толковании законодательных норм - составляет, таким образом, часть юридической методологии.
*(303) О неправильности традиционного отождествления понятия конкретного с понятием особенного (единичного, отдельного) и правильном (по крайней мере - в марксистском смысле) понимании сути этого метода - см.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. С. 470-471 и сл. Подробнее см.: Зиновьев А.А. Восхождение от абстрактного к конкретному (на материале "Капитала" К. Маркса): Дис. ... канд. филос. наук. М., 1954; Ильенков Э.В. Диалектика абстрактного и конкретного в "Капитале" К. Маркса. М., 1960. Правда, в последующем авторы обоих исследований не слишком высоко отзывались об этих своих произведениях, но все же!
*(304) Здесь целесообразно задаться вопросом о пределах современного использования (критериях актуальности) научных исследований, написанных (в то или другое время) на материалах современного ученому (положительного) права. Очевидно, что таким критерием должно быть не просто сходство (и даже не идентичность!) норм современного действующего закона с нормами, послужившими материалами для исследования, но идентичность социально-экономических условий формирования и развития сравниваемых юридических институтов, а также вызываемых ими к жизни юридических свойств общественных отношений (правовых явлений). Это объясняется тем, что одна и та же (в текстуальном плане) норма закона в различные периоды своей истории может относиться к совершенно различным правовым реалиям. "Совершенно очевидно, что эволюция правовых институтов не сводится к эволюции соответствующих законов, и изучать генезис институтов и конструкций частного права путем пересказа текстов законов с догматической точки зрения столь же невозможно, сколь и бессмысленно" (Третьяков С.В. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической доктрине // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. I: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 42).
*(305) В этом смысле любое изучение права несет на себе известный исторический отпечаток, ибо оно ориентируется на научные данные, полученные в процессе изучения не только тех явлений, что современны конкретному ученому, но и тех, что изучались его предшественниками. О пределах актуальности их использования - см., следовательно, цитированное в предыдущей сноске высказывание С.В. Третьякова; см. еще соображения С.А. Бабкина по вопросу о критериях современной актуальности гражданско-правовых исследований, написанных в советскую эпоху (на примере книги М.М. Агаркова "Обязательство по советскому гражданскому праву") (Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2002. С. 26-31).
*(306) Чистых политико-правовых исследований в русской юриспруденции нет; их элементы встречаются, пожалуй, только в работах М.М. Агаркова, С.А. Муромцева, П.И. Новгородцева, Л.И. Петражицкого и И.А. Покровского.
*(307) Об условиях, в которых такая поверка целесообразна - см. выше. В общем виде можно сказать, что она целесообразна лишь в части выводов, которые получены в ходе анализа законодательных норм - именно их изучение и рассматривалось до недавнего времени в качестве единственного предмета юриспруденции.
*(308) Здесь и далее мы, говоря о римском праве, будем разуметь, конечно же, не римское право в целом, вообще, а лишь римское частное (гражданское) право.
*(309) Именно по римскому частному праву были написаны своеобразные пособия-рекордсмены по богатству содержания и объему. Таковы, в частности, монументальный труд "Glossa ordinaria" ("Magna glossa" или "Glossa Glossarum") знаменитого Франческо Аккурзиуса
(1182-1263), заключающий в себе 96 260 (!) "глосс" (комментариев) к Дигестам Юстиниана и
"Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld" Христиана Фридриха Глюка (1755-1831) и его учеников: сам Глюк написал 34 тома и умер, работая над 35-м; его верные последователи довели Пандекты до 50-го тома, но курса все-таки так и не завершили. Ни одна отрасль права не может похвастаться столь "представительными" трудами.
*(310) Среди них - фундаментальные труды Д.И. Азаревича, Ю. Барона, Н.П. Боголепова, Б. Виндшейда, П. Гедримовича, Д.Д. Гримма, Ж.Е. Гудсмита, Г. Дернбурга, Д.В. Дождева, Л.Б. Дорна, Ф. Дыдынского, В.В. Ефимова, Л.Н. Загурского, Р. Зома, Л.Н. Казанцева, М.Н. Капустина, Н.Д. Колотинского, Н.И. Крылова, B.Г. Кукольника, К.А. Митюкова, С.А. Муромцева, Н.О. Нерсесова, И.Б. Новицкого, И.А. Покровского, Г.Ф. Пухты, Н. Рождественского, К. Сальковского, В.М. Хвостова, Л.А. Цветаева, Н.Е. Чижова, К. фон Чиларжа, Ф. Шулина и др.
Безусловно, наибольшей известностью и популярностью в современной России продолжает пользоваться учебник "Римское частное право", написанный коллективом известнейших цивилистов и впервые изданный в Москве в 1948 г. под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского, который к настоящему моменту выдержал уже около десятка перепечаток. Заслуживают особенного внимания переизданные в последние годы дореволюционные учебники В.М. Хвостова (1995), И.А. Покровского (1998), Д.Д. Гримма (2003, "Русское юридическое наследие") и C.А. Муромцева (2003, "Классика российской цивилистики"), а также новейшие переводные пособия и учебники иностранных авторов - М. Бартошека (М., 1989), И. Пухана и М. Поленак-Акимовской
(М., 1999), Ч. Санфилиппо (М., 2000) и Дж. Франчози (М., 2004).
*(311) Гуляев А. Об отношении русского гражданского права к римскому. Б.м., б.г. С. 4. *(312) Из той же области и очень подробно, со скрупулезным перечислением местностей,
где римское право имело то либо иное влияние, и с перечнем источников, в которых можно об этом прочесть, см.: Малышев К. Курс общего гражданского права России. Т. 1. СПб., 1878. С. 22-25.
*(313) То есть наряду с материально-правовым значением, признаваемым и отмечаемым также и сторонниками направления методологического.
*(314) Вообще следовало бы еще раз помянуть про различие правовых традиций различных обществ - времен и народов. Впрочем, иначе (вослед за Р. Иерингом) считает Н.Л. Дювернуа (Значение римского права для русских юристов. Ярославль, 1872. С. 20), объявляющий римское право единственной (!) субстанцией, проникнутой духом права как такового (права вообще): "Это не значит, - оговаривается он, - что Римское право составляет нечто непреложное, непогрешимое на вечные времена, или что с одним Римским правом может обойтись какая-либо из современных национальностей; это значит только, что в нем - тот существенный и общий элемент, который составляет основу всякого права, развит в такой степени, как нигде. Мы видим в самом деле в современной науке, что даже в тех вопросах, которые, по-видимому, служат именно особенным признаком нашего времени, - в вопросах, например, о бумагах на предъявителя, полисах, государственных облигациях, закладных листах - то же Римское право до сих пор продолжает служить солиднейшею основой для научной конструкции".
*(315) Нерсесов Н.И. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. М., 1878. С. 65. Ср., впрочем, с цитированным в предыдущем примечании суждением Н.Л. Дювернуа.
*(316) Разбор и критику этого суждения см.: Гуляев А. Об отношении русского гражданского права к римскому. Б.м., б.г. С. 5-7 и сл. См. еще: Дювернуа Н.Л. Значение римского права для русских юристов. Ярославль, 1872. С. 15 и сл. Цитирует это суждение и К.И. Малышев (Курс общего гражданского права России. Т. 1. СПб., 1878. С. 25, сноска 30).
*(317) Гуляев А. Об отношении русского гражданского права к римскому. Б.м., б.г. С. 4. *(318) Суханов Е.А., Кофанов Л.Л. Влияние римского права на новый Гражданский кодекс
РФ // Древнее право. 1999. N 1. С. 16-17. См. также: Бабалян Л.А. Римское право и современность //
Там же. С. 192-194.
*(319) Малышев К.И. Курс общего гражданского права России. Т. 1. СПб., 1878. С. 25. *(320) Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по
римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 506.
*(321) Похоже на парадокс следующее замечание С.А. Муромцева: "Свободная творческая способность, - способность формулировать новые юридические определения с особенностями каждого отдельного случая, полагаясь главным образом на достоинство собственных сил, стала глохнуть в немецких юристах. Взамен ее выработались в юридическом мышлении качества иного рода" (Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2002. С. 222). Казалось бы: Германия! немецкие юристы! - сфера, где конструкции римского права получили наивысшее признание и наибольшее развитие, - и вдруг именно в ней римское юридическое мышление и завязает словно в болоте! Причина проста и очевидна: немецкие юристы взяли за основу своей работы не жизненные отношения, а их готовые юридические формы, в которые в свое время отлили эти отношения римляне.
*(322) К этому надо добавить и то, что законодательство зачастую не поспевает за жизнью. Следовательно, система права, отталкивающаяся от законодательства, окажется столь же закостенелой, сколь сложен законодательный механизм того или иного государства; система же права, строящаяся "от жизни", получит воистину системное свойство - способность к саморазвитию.
*(323) Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2002. С. 392.
*(324) "Юридический принцип указывает на то, что должно быть; закон - на то, что есть в силу свойств человека, общества и мира. Юридический принцип составляет продукт человеческой деятельности; закон стоит над нею. Юридический принцип может быть нарушен человеком; нарушение закона свыше человеческих сил. Юридический принцип подлежит критике; критика закона не имеет смысла" (Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 26).
*(325) В своем магистерском сочинении "О консерватизме римской юриспруденции" (М., 1875) С.А. Муромцев доказал два следующих закона развития права: 1) по мере усложнения общественного устройства и социальной жизни право перестает быть продуктом одного только общественного развития, но в первую очередь превращается в результат мыслительной деятельности юристов - продукт исканий юридического мышления; 2) основным свойством человеческого мышления, предопределившим развитие права, является его консерватизм, который проявляется "...в... наклонности сохранять по возможности долго, не стесняясь практическими требованиями гражданского оборота, раз установившиеся ассоциации юридических представлений" (см. наше предисловие к изданию "Избранных трудов по римскому и гражданскому праву" С.А. Муромцева (с. 14-17 и сл.; цитату - см. на с. 211; там же - см. ссылки на места работы, в которых эти положения доказываются). Позднее, в качестве иллюстраций, он упоминал о следующих закономерностях: 1) "в жизни каждого народа периоду свободного развития юридических идей предшествует период формализма; ...2) такие-то изменения в гражданском обороте сопровождаются признанием преступности обмана; ...3) юриспруденция образованного общества склонна предполагать в каждом лице добросовестность" (Муромцев С.А. Что такое догма права? М., 1885. С. 25).
*(326) Там же. С. 249.
*(327) Муромцев С.А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2002. С. 507.
*(328) Там же. С. 507.
*(329) Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2002. С. 247.
*(330) См. о них, в частности: Блауберг И.В., Садовский В.Н., Юдин Б.Г. Философский принцип системности и системный подход // Вопросы философии. 1978. N 8. С. 49. Подробнее: Блауберг И.В., Юдин Э.Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973. С. 61-63, 72, 84 и сл. См. также переиздание отдельных глав этой работы в книге: Блауберг И.В. Проблема целостности и системный подход. М., 1997. С. 163-304.
О системном подходе см. также: Общая теория систем: Пер. с англ. М., 1966; Уемов А.И.,
Садовский В.Н. Проблемы формального анализа систем. М., 1968; Блауберг И.В., Садовский В.Н., Юдин Э.Г. Системный подход: Предпосылки, проблемы, трудности. М., 1969; Они же. Системный подход в современной науке // Проблемы методологии системных исследований. М., 1970. С. 7-48; Садовский В.Н. Основания общей теории систем. М., 1974; Он же. Системный подход и общая теория систем. М., 1980; Кремянский В.И. Методологические проблемы системного подхода. М., 1977; Ракитов А.И. Философские проблемы науки. Системный подход. М., 1977; Вунш Г. Теория систем. М., 1978; Уемов А.И. Системный подход и общая теория систем. М., 1978; Юдин Э.Г. Системный подход и принцип деятельности. М., 1978 (см. также переиздание этого произведения в издании "Методология науки. Системность. Деятельность". М., 1997); Афанасьев В.Г. Системность и общество. М., 1980; Он же. Общество: системность, познание и управление. М., 1981; Гигрван Дж. Прикладная общая теория систем. В 2 т. М., 1981; Южаков В.Н. Система, целое, развитие. Саратов, 1981; Аверьянов А.Н. Системное познание мира. М., 1985; Кузьмин В.П. Принцип системности в теории и методологии К. Маркса. М., 1986; Губанов В.А., Захаров В.В., Коваленко А.Н. Введение в системный анализ. Л., 1988; Кузнецов Б.Л. Основы общей теории систем. Набережные Челны, 1997. См. еще коллективные труды "Проблемы формального анализа систем" (М., 1968), "Системные исследования больших систем" (М., 1968), "Исследования по общей теории систем" (М., 1969), "Проблемы методологии системного исследования" (М., 1970), "Системный анализ и научное знание" (М., 1978); "Философско-методологические основания системных исследований" (М., 1983), а также ежегодник "Системные исследования", выходивший в Москве с 1969 по 1983 г., и периодический сборник научных трудов Новосибирского государственного университета "Системный метод и современная наука", издававшийся с 1971 по 1984 г.
*(331) Буквально несколько примеров. В учебнике "Теория государства и права" (Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997) "систему" поминают наименования аж пяти (!) глав - гл. 17 "Право в системе социального регулирования", гл. 21 "Система права и система законодательства", гл. 29 "Правовая система общества", гл. 30 "Российская правовая система" и гл. 32 "Правовые системы мира". В Курсе лекций "Теория государства и права" (Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997) использование интересующего нас системного подхода декларировано в названиях лекций 9 "Правовые системы и правовые семьи", 12 "Право в системе социальных норм" и 15 "Система права"; в рамках же лекции 16 "Правотворчество и законодательство" обсуждаются вопросы о соотношении системы права с системой законодательства и систематизации последнего. Наконец, в академическом курсе "Общей теории государства и права" (Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 1998) глава V называется "Правовые системы современности", глава IX - "Систематизация законодательства", а глава XI - "Система права".
*(332) Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 314 (автор главы - В.Д. Перевалов).
*(333) См., в том числе: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 348 (автор главы - Н.И. Матузов); Общая теория государства и права: Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 1998. С. 231 (автор главы - А.С. Пиголкин).
*(334) См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 348; Общая теория государства и права: Академический курс / Под ред. М.Н.
Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 231.
*(335) Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1998. С. 463 (автор главы - В.Д. Перевалов).
*(336) Если же учесть то, что само право и подразделения права (право того или иного государства или общества, отрасли, подотрасли и институты права) принято определять через понятие совокупность норм, то станет очевидным, что понятие системы права по сути тождественно понятию права, ибо система суть целенаправленно расчлененное целое (совокупность взаимосвязанных элементов).
*(337) Видимо, самыми близкими к этому "нечто" будут понятия правового регулирования, правопорядка или господствующего в обществе типа правопонимания.
*(338) Обращаем внимание еще раз: мы говорим о применении системного подхода, а не о наделении искусственно созданной людьми совокупности норм "объективным" свойством системности и произвольном (ничем не подкрепленном, лишь словесном, терминологическом) обозначении ее как "объективно существующей системы".
*(339) В предыдущих очерках мы уже говорили о возможных направлениях такого изменения; выбирать какое-то одно из них мы не станем, ибо это не является задачей настоящего очерка.
*(340) Разумеется, каждый ученый добавляет что-то свое, близкое ему по духу, сердцу и уму (историю, компаративистику, политику и т.д.), но общей картины это не меняет. Сердцевина изучения - то, что написано в законе; критерий поверки - закон.
*(341) Получается не система (искусственно расчлененное, но по существу - единое понятие), а систематика (искусственно соединенные, но по сути разрозненные элементы).
*(342) "Обычно в цивилистической учебной литературе копируется систематика гражданского кодекса, что далеко не всегда оправдано с учебно-методических позиций" (Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 13; курсив мой. - В.Б.).
Вот лишь один пример, иллюстрирующий сказанное (между прочим, с содержательной точки зрения - едва ли не самый нейтральный). По мнению О.С. Иоффе, в систему отрасли советского гражданского права включаются: 1) общая часть; 2) право собственности; 3) обязательственное право; 4) авторское право; 5) право на открытие; 6) изобретательское право; 7) семейное право; 8) наследственное право (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 38). Система же курса гражданского права, по его же мнению, включает в себя: 1) введение; 2) общую часть; 3) право собственности; 4) общее учение об обязательствах; 5) отдельные виды обязательств; 6) авторское и изобретательское право, а также право на открытие; 7) семейное право; 8) наследственное право (см.: там же. С. 40-41). Легко установить, что в этих "системах" имеется лишь одно принципиальное различие: в системе отрасли отсутствует раздел с наименованием "введение", что, впрочем, вполне естественно. Наличие или отсутствие разделения "Обязательственного права" на "Общие положения" и "Отдельные виды обязательств" является отличием чисто схоластическим, ибо оба эти подразделения образуют единый по сути раздел (подотрасль) обязательственного права. Как видим, даже один из крупнейших теоретиков советского гражданского права и лучших его преподавателей не смог отрешиться от мысли о зависимости системы курса гражданского права от системы ГК.
*(343) Увы, но современные условия развития российского общества характеризуются беспрецедентным доселе возрастанием количества законодательных актов, содержание которых удержать в памяти становится просто невозможным. Ни один юрист не в состоянии помнить предписания более чем полутора тысяч законов и десятков тысяч подзаконных нормативных актов, да этого и не нужно! В данном вопросе юриста с успехом заменяет ЭВМ, во многом облегчающая поиск нормативных предписаний по интересующим практическим вопросам.
*(344) Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 11.
*(345) Так, Е.А. Суханов, в частности, отмечает, что систематика общего курса гражданского права "...преследует цели наиболее оптимального изложения и охвата необходимого учебного материала... При этом необходимо четко различать систему курса гражданского права и систему гражданского права и гражданского законодательства, ибо свое во многом не совпадающее содержание и систему имеют гражданское право как правовая отрасль, гражданское законодательство, гражданско-правовая наука и курс гражданского права как учебная дисциплина" (Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 13).
*(346) Показательно, что все содержательные отступления учебной дисциплины от отрасли законодательства относятся к общей части гражданского права. В части особенной отклонения представляют собой теорию обязательств и подотрасль исключительных прав: первая теория (в ее современном виде) является личной заслугой крупнейшего советского цивилиста М.М. Агаркова, второе отклонение - следствием специфики современного ГК, пока не содержащего специальных норм об интеллектуальной собственности.
*(347) То есть значимых для поиска компромисса между личностью и обществом.
*(348) В литературе было предпринято несколько (более или менее успешных) попыток системного изучения понятия правоотношения (литературу - см. в следующем очерке). Наиболее удавшейся мы считаем работу В.Н. Протасова "Правоотношение как система" (М., 1991). Именно им впервые в отечественной литературе был сделан важнейший (с методологической точки зрения!) вывод о том, что "...состав правоотношения как целостного, системного явления образуют его субъекты... с точки зрения системного подхода только они могут быть названы элементами правоотношения..." (с. 52). Содержанием же правоотношения всегда будет правовая связь, в частности выражающаяся в субъективных правах и юридических обязанностях (с. 52-55). Все другие правовые категории, обыкновенно также относимые к элементам правоотношения (объект правоотношения, юридические факты, документы, оформляющие и доказывающие правоотношения, цели, интересы и воля их участников и др.), в действительности не входят в понятие правоотношения, оставаясь лишь "точками соприкосновения" правоотношения с внешней средой (см. его схему правоотношения на с. 109). Так, автор устраняет понятие "объект правоотношения", ибо оно лежит вне правоотношения, в сфере фактических отношений (реальной действительности), где целесообразно различать совсем другие субстанции - объект действия и объект интереса (с. 93-96). Со всеми этими выводами вполне можно согласиться. Уже от себя позволим добавить, что некоторые из "точек соприкосновения" правоотношения с реальной действительностью служат каналами, через которые правоотношение "питается" от внешней среды, получая таким образом источники для собственной динамики; другие - теми порталами, сквозь которые правоотношение распространяет свое влияние вовне.
*(349) Рассматривая все то, что не вписывается в нее, как своеобразные "добавки".
*(350) Первым двухтомником гражданского права в его традиционном современном понимании было 11-е (посмертное) издание учебника Г.Ф. Шершеневича (М., 1914-1915). Первый том издания включал общую часть, вещные и исключительные права; том второй - обязательства, семейное право и наследство. Такое разделение учебника на тома произведено В.А. Краснокутским. Тогда же вышел и другой двухтомник гражданского права с почти идентичной структурой (Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Общая часть и вещное право. Киев, 1914; Вып. 2. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915). Во втором своем издании (Киев, 1917-1918) первый выпуск был дополнен правами исключительными, т.е. структура стала полностью идентичной двухтомнику Шершеневича.
*(351) Авторы советских двухтомников распределяли материал несколько иначе: первый том (общие положения, гражданское законодательство, правоотношения, субъекты, объекты, юридические факты, учение о сделке, представительство, сроки, исковая давность, собственность, теория обязательств), т.е. общая часть в широком смысле; второй том (отдельные виды обязательств, исключительные права, семейное и наследственное право) - это часть особенная. О "первоисточнике" такой группировки материала - см. ниже.
*(352) Никак не могут получить стабильного места учения об исключительных правах и наследственном праве: в разных учебниках их включают то в часть общую, то в часть особенную. Причины этого явления подробно рассматриваются ниже.
*(353) Больший объем материала вынудил законодателя прибегнуть к его трехступенчатому структурированию внутри раздела: подраздел - глава - статья. Ранее хватало двухэлементной структуры: глава - статья.
*(354) Положения, относящиеся к ответственности за нарушение обязательств (т.н.
договорной ответственности), и нормы об ответственности за причинение вреда (деликтной ответственности) никак не могут получить адекватного законодательного отражения объединяющих их начал, которые выработаны теорией гражданского права вот уже более 50 лет назад. Необходимость такого закрепления особенно назрела именно сейчас, в настоящее время, характеризующееся все более широким практическим распространением случаев нарушений исключительных и корпоративных прав. Ответственность за их нарушение сегодня не может быть отнесена ни к договорной, ни к внедоговорной ответственности.
*(355) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право / Под ред. А.И. Вицына. 10-е изд. с испр. и доп. А.Х. Гольмстена. Пг., 1915, XXVIII+640+XLI с. Это было последнее издание учебника до революции; позднее учебник (его более ранее - восьмое - издание) выпускался еще дважды (М., 1997 и 2000) издательством "Статут" в серии "Классика российской цивилистики".
*(356) Последнее издание см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М., 1912, VIII + 952 с. В наше время учебник переиздавался еще дважды (М.: Спарк, 1995; Тула: Автограф, 2001).
*(357) См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и проекта Гражданского уложения. 3-е изд. СПб., 1912. В следующем году последовало четвертое (последнее) издание.
*(358) Из числа незаконченных заслуживают упоминания планы курсов гражданского права К.И. Малышева (см.: Курс общего гражданского права России. Т. 1. СПб., 1878. С. 355), С.А. Муромцева (см.: Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 553-555) и Ю.С. Гамбарова (см.: Гражданское право: общая часть / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 184-186).
*(359) См.: Беляцкин С.А. Частное право в основных принципах (Курс гражданского права).
Каунас, 1928. II + 900 с.
*(360) См.: Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 176 и сл.
*(361) См.: Александровский С.В. Гражданское право РСФСР. 2-е изд. Ново-Николаевск, 1923. 156 с.
*(362) См.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. I. Введение в теорию гражданского права. 2-е изд. М., 1931, 260 с. Т. 2. Общая часть. М.-Л., 1929. 376 с. Т. 3. Особенная часть. М.-Л., 1931. 206 с.
*(363) Стучка П.И. Указ. соч. Т. 1. С. 8.
*(364) Туда автор включил институты, которым, он, вероятно, просто затруднялся подыскать более подходящее место (деньги, вексель, чеки, текущие счета, переводы, бухгалтерию, безналичные расчеты, контокоррент, товарораспорядительные документы).
*(365) См.: Гражданское право: Учебник для юридических вузов / Под общ. рук. Я.Ф.
Миколенко. Ч. 1 и 2. М., 1938. 279 и 488 с.
*(366) В дальнейшем учебники, в первый том которых (в общую часть) включается материал о всех абсолютных правах, в том числе и исключительных, но не включается теория обязательств, которая уходит в особенную часть, мы будем называть как учебники образца 1938 г. Естественно, что это название в значительной мере условно, ибо, как уже отмечалось выше, этот "образец" был реализован еще В.А. Краснокутским в 11-м издании учебника Г.Ф. Шершеневича и в учебнике В.И. Синайского в 1914-1915 и 1917-1918 гг.
*(367) См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. Т. 1 и 2. М., 1944. 419 с. и 319 с. Учебники, в первый том которых (в общую часть) включено общее учение об обязательствах, а исключительные права рассматриваются во втором томе (в составе особенной части), мы будем называть учебниками образца 1944 г.
*(368) Видимо, это объяснялось особенностями научных интересов авторов учебника. Впоследствии подобное выделение материала о лицах из состава общей части никем не повторялось.
*(369) Хотя, если быть точным, в данном учебнике в общую часть обязательственного права (автор - М.М. Агарков) включен материал, традиционно там не помещаемый - об обязательствах из причинения вреда и из неосновательного обогащения. Эта новация, несомненно, объясняется спецификой авторской позиции и впоследствии тоже никем не воспроизводилась.
*(370) См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева. Т. I.
М., 1969, 560 с.
*(371) См.: Советское гражданское право: Учебник. 2-е изд. / Отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. Ч. I. Л., 1982, 414 с.
*(372) Сюда включено и учение о представительстве.
*(373) См.: Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. 304 с.; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. 472 с.; 2-е изд. М., 2000. 536 с.; Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М., 1998. 464 с. Кстати, в последнем учебнике общее учение об обязательствах завершается главой о ...гражданском праве зарубежных стран. Интересно, почему? Неужели просто "добирали объем"?
*(374) См.: Гражданское право: В 2 т. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. I. М., 1998. ХХХХ + 785 с.; Т. II. Полутом I. М., 1999. ХХ + 682 с.; Т. II. Полутом II. М., 2000. XIX + 518
с.; Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. I. 5-е изд. М., 2001. 632
с.; Ч. II. 3-е изд. М., 2001. 736 с.; Ч. III. 3-е изд. М., 2001, 632 с.
*(375) См.: Гражданское право. В 2 т.: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 1994. 384
с. Т. 2. М., 1993. 432 с.
*(376) С той только разницей, что пятый раздел стал называться "исключительные права" и несколько изменилось расположение глав о наследовании: раньше они шли после глав о праве собственности граждан, теперь - после глав о праве частной собственности.
*(377) В общей части оказались сосредоточены не только вещные и исключительные, но и личные неимущественные права, причем не в качестве элемента правового статуса личности, а как самостоятельный вид абсолютных прав.
*(378) Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 15.
*(379) Суханов Е.А. Преподавание гражданского права в современных условиях // Сборник учебно-методических материалов по гражданскому праву. 3-е изд. М., 2001. С. 15.
*(380) См.: Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. 464 с. Ранее существовало, кажется, всего два подобных исключения из общего правила: Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву: Ч. 1. Харьков, 1958. 339 с.; Тархов В.А. Советское гражданское право. Ч. 1 и 2. Саратов, 1978-1979. 230 и 232 с.
*(381) См., напр.: Гойхбарг А.Г. Основы частного имущественного права. М., 1924. 136 с.; Советское гражданское право: Учебник для торгово-экономических вузов / Под ред. Д.М. Генкина. М., 1961. 351 с.; Корнеев С.М. Основы советского гражданского права: Лекции. 3-е изд. М., 1962. 167 с.; Советское гражданское право: Учебное пособие / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1988. 375 с.; Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. М., 1998. 484 с.; Российское гражданское право: Учебник / Под ред. З.Г. Крыловой, Э.П. Гаврилова. М., 1999. 420 с.; 2-е изд. М., 2001. 439 с.
*(382) См.: Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары, 1997.
331 с.
*(383) Этот раздел несколько не соответствует своему наименованию. Он включает материал о юридических фактах, осуществлении и защите гражданских прав и о гражданско-правовой ответственности.
*(384) Возможно, полагаясь на то, что все они уже разобраны учащимися на первом курсе в рамках теории права. Как показывает практика, надежда эта почти никогда не оправдывается, ибо изучать нормы вообще, а тем более их толкование и применение, не будучи знакомым с нормами