Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1

существенный для содержания будущего гражданского уложения вопрос о включении в него постановлений, относящихся к торгово-частному праву. Комиссия пришла к заключению, что

создание у нас особого торгового уложения не оправдывалось бы ни историческими основаниями, ни содержанием действующих постановлений о торговых сделках, почему и будущему гражданскому уложению, по мнению Комиссии, остается только сохранить

исторически сложившееся у нас единство гражданского права, тем более что и с теоретической точки зрения представляется невозможным сколько-нибудь правильно и последовательно размежевать область гражданского и торгового права. По этим соображениям, а также в связи с практическими неудобствами, вызываемыми созданием самостоятельного торгового уложения наряду с гражданским, Редакционная комиссия признала нужным включить постановления о торговых сделках в гражданское уложение" Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова составил А.Л. Саатчиан. Т. I. СПб., 1910. С. III-IV (предисловие И.М. Тютрюмова; курсив мой. -

В.Б.).

*(101) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398.

*(102) Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 283.

*(103) Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 31.

*(104) Дав этому, надо сказать, замечательное объяснение: с национализацией земли и средств производства не остается той самой привычной капиталистической (рыночной) экономики, основанной на частном интересе, которой требуется проникнутое "социальным духом" торговое право. Она заменяется государственным хозяйством со своими социальными целями.

*(105) Речь идет и о предпринимателях вообще, коммерсантах как таковых, и о предпринимателях, ведущих деятельность в той или другой, более-менее обособленной хозяйственной сфере (нефте- и газодобычи, геологоразведке, электроэнергетике, металлургии, на транспорте и т.п.). В первом случае может идти речь об особенном предпринимательском, во втором - о специально отраслевом праве (нефтяном, газовом, энергетическом, металлургическом и тому подобном праве).

*(106) "Предел сближения" (торгового права с гражданским) понятие В.А. Удинцева (см.: История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 163 и сл. используемого издания).

*(107) Не случайно одними из рубежей, бескомпромиссно защищаемых в свое время сторонниками концепции самостоятельности советского хозяйственного права, были институты социалистических организаций (госорганов), государственной социалистической собственности и народнохозяйственного плана: категории, противопоставляемые понятиям юридического лица, права (частной) собственности и договору (сделке), т.е. системообразующим элементам классического гражданского права.

Еще более принципиальными были положения: 1) о замене классификации вещей на движимые и недвижимые их разделением на средства производства и предметы потребления, 2) замене индивидуалистического начала в признании и реализации субъективных прав началом социальным, 3) признании гражданско-правового содержания за понятием народного достояния, 4) об отказе от признания юридического равенства всех участников гражданских правоотношений и, наконец, 5) отказе от признания за гражданами личных прав. Все эти положения позволяли противопоставить классическому гражданскому праву как праву индивидуальности, как частному праву, понятие советского социалистического гражданского права как права социальной (общественной) направленности. Апогеем этого стремления стала теория солидарности интересов различных сторон обязательства, выдвинутая М.М. Агарковым и В.К. Райхером и получившая особо подробное развитие в трудах И.Б. Новицкого: согласно ее положениям каждый участник обязательства (а при более широкой постановке вопроса - всякий вообще субъект советского

гражданского права) преследует одну и ту же цель - выполнение народнохозяйственного плана. Описанные умопостроения можно сколько угодно ругать с точки зрения содержательной.

Но не менее очевидно и то, что никогда нельзя будет перестать восторгаться их исключительной методологической ценностью. Советские цивилисты абсолютно адекватно понимали корень своих разногласий с цивилистикой канонической и наносили смертоносные удары в ее центральные, ключевые, если можно так выразиться, самые уязвимые, места. Этого никак не скажешь о попытках современных апологетов предпринимательского и коммерческого права отстоять автономность столь милых их сердцу правовых подразделений (уж не знаем, к счастью или к сожалению).

*(108) К примеру, страхование, перевозка, вексель, банкирские операции.

*(109) В наиболее общем виде: 1) свобода оборота, 2) свобода волеизъявления, 3) свобода толкования (договора) и судейского усмотрения, 4) формализм (как безразличие к действительной воле контрагентов и предпочтение ее внешней видимости - волеизъявлению) и 5) строгость исполнения - общие начала торгового права сформулировал В.А. Удинцев в 1900 г. (см.: История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003, наименования § 4-8 гл. 3).

Год спустя содержательно несколько иной перечень: 1) широкие пределы применения норм обычного права, 2) солидарность участников обязательств с множественностью лиц, 3) повышенная ответственность за нарушение обязательств, 4) установление возможности совершения сделки между отсутствующими, 5) оборотоспособность требований и долгов, 6) возмездность предоставления, 7) процентный характер денежных обязательств, 8) кумулятивный характер неустойки, 9) обязательность бухгалтерского учета торговых операций, 10) краткосрочность обязательств и 11) широкое развитие представительства - дал Н.Л. Дювернуа (см.: Пособие к лекциям по гражданскому праву: Обязательства. Часть общая. Отдел 1. В связи с замечаниями на проект книги V Гражданского уложения: По изданию 1901 г. Самара, 2001. С. 46).

Двадцать лет спустя В.М. Гордон еще раз изменяет этот перечень: 1) ослабление (упрощение) формализма, в том числе сведение его до символизма; 2) безразличие к слабостям и особенностям положения личности (допущение заключения договоров посредством присоединения, абстрактных и безличных сделок и т.п.); 3) усиленная ответственность; 4) признание правопорождающего значения за актом добросовестного приобретения и как следствие - ограничение виндикации; 5) обязательность вступления в типовые торговые договоры со всяким и каждым; 6) возведение в ранг презумпции оговорки о неизменности обстоятельств; 7) признание возможной ипотеки движимости; 8) презумпция возмездности торговых сделок; 9) космополитический характер норм торгового права (см.: Система советского торгового права.

Харьков, 1924. С. 7-15).

*(110) К нормам, регулирующим предпринимательские общественные отношения, нужно добавить также нормы, определяющие общие рамки предпринимательской сферы - самое понятие предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2), предпринимательскую правосубъектность (ст. 23, 25, 50, 66-115) и понятие предприятия как имущественного комплекса предпринимательского назначения (ст. 132).

*(111) Общее правило об обычаях делового оборота - см. в ст. 5; ссылки на отдельные случаи их применения и особое место в иерархии источников - см. ст. 309, 311, 312, п. 2 ст. 314,

ст. 315, 316, п. 1 ст. 406, п. 5 ст. 421, п. 2 ст. 427, ст. 431, п. 2 ст. 438, п. 2 ст. 451, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478; п. 1 ст. 508; п. 1 ст. 510; п. 2 ст. 513; п. 1 ст. 722; п. 2 ст. 724; п. 1 ст. 836; ст. 848; п. 1 ст. 862; п. 1 и 3 ст. 863; п. 3 ст. 867; п. 2 ст. 874; п. 1 ст. 891; ст. 985; ст. 992; п. 3 ст. 998; ст. 1006, 1211 ГК.

*(112) См. об этом ст. 184 ГК.

*(113) См. ст. 310, 315, 316, п. 2 ст. 322, ст. 359, п. 3 ст. 401, п. 4 ст. 469, п. 3 ст. 481, п. 2 ст. 721, п. 3 ст. 809, п. 2 ст. 861, п. 1 ст. 972, п. 1 ст. 995, ст. 1047, п. 2 ст. 1068, ст. 1095 и сл., ст. 1178, п. 2 ст. 1191, ст. 1201, п. 2 ст. 1209, п. 1 ст. 1212 ГК.

*(114) См. ст. 426-428 ГК.

*(115) То есть сделках, в которых предприниматель выступает только на одной стороне, в то время как другой их участник, даже будучи предпринимателем или коммерческой, с точки зрения своего статуса, организацией, участвует в сделке ради удовлетворения своих личных потребностей, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности. Это договоры розничной купли-продажи (ст. 492-505 ГК), проката (ст. 626-631), коммерческого найма жилого помещения (ст. 671-688), бытового подряда (ст. 730-739), а также хранения в камерах хранения транспортных организаций, в гардеробах и гостиницах (ст. 923-925).

*(116) То есть о сделках, по меньшей мере одним участником которых всегда является профессиональный предприниматель: о договорах контрактации (ст. 535-538 ГК), энергоснабжении (ст. 539-548), аренды транспортных средств с предоставлением экипажа и услуг по эксплуатации - договоре тайм-чартера (ст. 632-641), договорах строительного подряда (ст. 740-757), подряда на проведение проектных и изыскательских работ (ст. 758-762), перевозки (784-800), транспортной экспедиции (ст. 801-806), кредитном договоре (ст. 819-821), договоре товарного кредита (ст. 822) и условии договора о коммерческом кредите (ст. 823), договорах банковского вклада (ст. 834-844), банковского счета (ст. 845-860) и о технике осуществления расчетов (ст. 861-885), договорах с ломбардами (ст. 358, 919 и 920), договорах хранения в банках (ст. 921, 922), страхования (ст. 927-980), комиссии (ст. 990-1004), агентирования (ст. 1005-1011), доверительного управления

(ст. 1012-1026).

*(117) То есть о сделках, в которых сторона, не являющаяся предпринимателем, не может участвовать, что называется, по определению, - договорах полного товарищества и товарищества на вере (п. 4 ст. 66), а также предпринимательском договоре простого товарищества (п. 2 ст. 1041); залоге товара в обороте (ст. 357), поставке, в том числе и для государственных нужд (ст. 506-524,

научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769-778), финансировании под уступку денежных требований - факторинге (824-833), хранении на товарном складе (ст. 907-918), страховании предпринимательского риска, в том числе перестрахования (подп. 3 п. 2 ст. 929, ст. 933, 967 и другие нормы об имущественном страховании), коммерческой концессии - франчайзинге (ст. 1027-1040).

В литературе отмечается, что из числа договоров, урегулированных второй частью ГК, лишь один - договор коммерческой концессии - рассчитан исключительно на взаимоотношения с участием предпринимателей (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. С. 21, сноска). Приведенный здесь перечень наглядно демонстрирует неполноту и неточность этого взгляда, не влияя, впрочем, на итоговый вывод: оснований к специальной (построенной по иным принципам, нежели ГК) кодификации материала о торговых (предпринимательских) сделках, нет (см. об этом ниже).

*(118) Оптовой купли-продажи, об организации комплексного материально-технического снабжения, об использовании и возврате многооборотной тары и др.

*(119) Договоры между владельцами транспортных средств и транспортной инфраструктуры (в том числе об эксплуатации железнодорожных подъездных путей, на подачу и уборку вагонов, об аренде транспортных терминалов, магистральных путей, взлетно-посадочных полос и т.д.), генеральные и узловые соглашения между транспортными организациями, а также договоры буксировки.

*(120) Соглашения о разделе продукции при пользовании недрами, концессионные соглашения, договоры лесопользования, водопользования, пользования животным миром и др.

*(121) Авторские, издательские, сценарные, постановочные, уступочные и лицензионные и т.д.; сюда же можно отнести договоры, определяющие правовой режим информации (в том числе о передаче ноу-хау, договорные условия о сохранении профессиональной тайны).

*(122) Об оказании услуг регистратора (т.е. услуг по ведению реестра владельцев именных

ценных бумаг), по ведению счетов "депо", по выполнению функций уполномоченных организаций на рынке государственных ценных бумаг, об оказании услуг андеррайтера, биржевые сделки и др.

*(123) Большинство их носит модные "импортные" наименования: маркетинговые, мерчендайзерские, дилерские и дистрибьюторские соглашения; договоры в сфере рекламы и распространения товаров и услуг; договоры, направленные на организацию и проведение HR- и PR-компаний, и т.п.

*(124) Договоры в сфере долевого участия в строительстве, о финансировании и иные долгосрочные договоры и соглашения (заключаемые в том числе на межведомственном и даже межгосударственном уровне).

*(125) Об управлении паевыми инвестиционными фондами, ипотечным покрытием, кондоминиумом; об оказании услуг управляющего или управляющей организации, договоры в сфере арбитражного управления.

*(126) Можно спорить о законности многих из них (например, картельных соглашений), но их существование не подлежит сомнению.

*(127) Именно такой вывод делал в свое время применительно к проекту русского Гражданского уложения А.И. Каминка: "Комиссия по составлению нашего гражданского уложения... своим проектом в полной мере подтвердила, что объединение торгового и гражданского права в одном уложении может быть достигнуто только внешним образом, что в действительности в одном переплете оказываются соединенными вместе с нормами права гражданского специально торговые нормы" (Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 72). И это - несмотря на упреждающее возражение Н.Л. Дювернуа: "Задачи... заключаются, по-видимому, вовсе не в том, чтобы из двух кодексов непременно, и чего бы это не стоило, составить один сшивок, как бы ни осталось при этом пестро его содержание. Одно формальное объединение такого рода ничего собственно не решает. Расчеты идут гораздо далее этого" (Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву: Обязательства. Часть общая. Отдел 1. В связи с замечаниями на проект книги V Гражданского уложения: По изданию 1901 г. Самара, 2001. С. 36).

*(128) Как это предлагают сделать, в частности, В.К. Андреев (Проблемы правосубъектности в предпринимательской деятельности // Правовое регулирование предпринимательской деятельности. М., 1995. С. 26); Г.А. Гаджиев (Предпринимательское право РФ: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 81-82); В.В. Лаптев (см.: Предпринимательское право: Понятие и субъекты. М., 1997. С. 7); К.К. Лебедев (Предпринимательское и коммерческое право: Системные аспекты. СПб., 2002. С. 214-216); Б.И. Пугинский (см.: Коммерческое право России: Учебно-методическое пособие / Под ред. Б.И. Путинского. М., 1999. С. 13; Коммерческое право России: Учебник. М., 2000. С. 32-34); С.А. Чеховская (Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Отв. ред. О.М. Олейник. Т. 1.

М., 1999. С. 71-72).

*(129) Туда же законодательством относятся поставка, контрактация и энергоснабжение - сферы деятельности, описываемые при помощи договоров, в действительности занимающих промежуточное положение между куплей-продажей и подрядом.

*(130) Из многочисленных специальных законов добавить к ним совершенно нечего - они либо допускают участие на одной из сторон лиц, не являющихся предпринимателями, либо подчинены общим (родовым) гражданско-правовым институтам.

*(131) А между тем в этом нельзя не усомниться: факторинг (при ближайшем рассмотрении) сводится к синтезу договоров кредита, уступки требования и оказания услуг, а франчайзинг, несомненно, вид договора об ограниченном использовании имущественного комплекса.

*(132) См. о ней ст. 128 и 129 ГК. *(133) См. ст. 421 ГК.

*(134) Ее границы очерчиваются ст. 431 ГК.

*(135) Он выражается в таких формулировках ст. 158-162 ГК, которые стимулируют

придание письменной формы практически подавляющему большинству общегражданских сделок, причем устраняя использование свидетельских показаний в случае возникновения споров о факте совершения и условиях сделок.

*(136) Этот принцип находит свое воплощение в нормах гл. 11 (ст. 121-130) действующего ГПК. Ими регулируется одна из разновидностей процессуально строгого судебного производства - институт приказного производства (судебного приказа). Согласно ст. 122 ГПК судебный приказ может быть выдан по требованиям, основанным на самых различных юридических фактах, - совсем не обязательно, чтобы таковыми были непременно торговые (предпринимательские) сделки.

*(137) По нашим подсчетам, помимо обычаев делового оборота ГК известно еще (не считая обычаев делового оборота) около трех десятков видов обычаев, применяемых, правда, не в качестве общего правила, а лишь в случаях, прямо указанных в Кодексе. См. отсылки к обычаям,

содержащиеся в п. 2 ст. 15, п. 1 ст. 19, п. 2 ст. 184, ст. 221, ст. 309, п. 3 ст. 358, п. 3 ст. 424, п. 2 ст. 428, п. 5 ст. 468, п. 2 ст. 469, п. 1 ст. 470, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 481, п. 2 ст. 484, п. 2 ст. 485, п. 1 ст. 495, п. 1 ст. 519, п. 3 ст. 524, ст. 575, п. 1 ст. 576, ст. 579, п. 3 ст. 582, п. 1 ст. 614, п. 2 ст. 635, п. 2 ст. 714, п. 1 ст. 721, п. 1 ст. 723, п. 2 ст. 796, п. 2 ст. 852, ст. 853, п. 2 ст. 887, п. 3 ст. 889, п. 1 ст. 891, п. 2 ст. 910, п. 2 ст. 911, п. 3 ст. 919, ст. 992, п. 4 ст. 1086, ст. 1169 и п. 1 ст. 1186 ГК.

*(138) Подавляющее большинство норм гл. 28 ГК (начиная с п. 2 ст. 432 и до ст. 444 включительно), называющейся "Заключение договора", ориентированы на заключение договора именно между отсутствующими лицами. С точки зрения ГК заключение договора между отсутствующими является, таким образом, общим правилом. См. еще п. 1 и 2 ст. 160 ГК, а также Федеральный закон от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" (СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127) - акт, ориентированный на заключение сделки между отсутствующими с использованием для этого новейших телекоммуникационных средств связи.

*(139) См. об этом нормы гл. 7 и 24 ГК. *(140) См. об этом п. 3 ст. 423 и ст. 424 ГК.

*(141) См. об этом ст. 395, 809, п. 2 ст. 1107 ГК.

*(142) Даже вексель и чек - некогда самые "торговые" институты, выполнявшиеся к тому же "в самых кратких терминах", сегодня стали достоянием гражданского права. См. еще ст. 160, п. 3

ст. 224, ст. 434, 556 и 665 и др. ГК.

*(143) См. об этом ст. 427 и 428 ГК.

*(144) См. об этом нормы вексельного законодательства, нормы ГК об уступке требований, переводе долгов, чековых расчетах.

*(145) См. об этом ст. 401 ГК. *(146) См. об этом ст. 302 ГК. *(147) См. об этом ст. 426 ГК. *(148) См. об этом ст. 451 ГК.

*(149) См. об этом п. 2 ст. 338, ст. 357 ГК. *(150) См. об этом ст. 423 ГК.

*(151) Об этом может свидетельствовать неуклонное возрастание числа международных соглашений и сборников унифицированных правил и обычаев не только по классическим торговым, но и по сделкам и вообще институтам, традиционно считавшимся общегражданскими - купле-продаже, аренде, перевозке, интеллектуальной собственности и т.п. Отдельного упоминания заслуживают явления содержательного сближения национальных гражданских кодификаций, создания модельных и разработки межгосударственных гражданских законов и кодексов.

*(152) См. п. 3 ст. 60, п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 95, п. 1 ст. 96, п. 2 ст. 98, п. 2 ст. 105, п. 4 ст. 116, п. 1 ст. 147, п. 1 ст. 292, ст. 322-326, п. 2 ст. 353, п. 1 и 3 ст. 363, п. 3 ст. 559, п. 4 ст. 562, п. 2 ст. 586, п. 4 ст. 657, ст. 670, п. 4 ст. 677, п. 1 ст. 707, п. 1 ст. 885, ст. 953, 1034, 1047, п. 2 ст. 1050, п. 3 ст. 1079, ст. 1080 и 1175 ГК.

*(153) В том же смысле см. еще п. 3 ст. 91, п. 1 ст. 97, п. 1 ст. 103, п. 3 ст. 110, п. 1 ст. 111, п. 5 ст. 185, п. 2 ст. 561, п. 2 ст. 824 ГК.

*(154) СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369; 1998. N 30. Ст. 3619; 2002. N 13. Ст. 1179; 2003. N 1. Ст. 2, 6; N 2. Ст. 160; N 22. Ст. 2066; N 27(ч. 1). Ст. 2700.

*(155) Скорее - более строгая по принципам, хотя и не повышенная по размеру: см. об этом п. 3 ст. 401 ГК (ср. с п. 1 той же статьи).

Примечательно, что в одном случае принцип ответственности безотносительно к вине все же вышел из чисто предпринимательской сферы - мы имеем в виду распространение этого принципа на ответственность всякого профессионального хранителя, в том числе и не являющегося предпринимателем (ср. абз. 2 п. 1 ст. 901 с абз. 1 этого же пункта).

В другом случае - в сфере ответственности перевозчика (предпринимателя!) за утрату, недостачу или повреждение груза (багажа) - наблюдается обратное влияние: перевозчик отвечает по принципу вины (п. 1 ст. 796 ГК), да к тому же еще и в ограниченном размере (п. 2 той же статьи). Здесь наоборот, гражданское право вросло в торговое и растворилось в нем.

*(156) См. об этом ст. 184 ГК: вся экстравагантность коммерческого представительства является продуктом волеизъявления представляемых сторон. Без такового коммерческое представительство по существу ничем не отличается от общегражданского.

*(157) Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2866; 2004. N 30. Ст. 3090.

*(158) В теории права категории "норма права" и "правовая норма" обыкновенно отождествляются; наряду с ними используется также термин "юридическая норма". Так, например, С.С. Алексеев называет соответствующую часть своего курса лекций по теории права "Нормы права и правоотношения". В первом же абзаце монографии он говорит о юридических нормах, в пункте же первом первой главы - снова о "понятии нормы права", затем - от случая к случаю то о "юридических нормах", то о "нормах права". См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. II. Нормы права и правоотношения. Свердловск, 1964. С. 5, 7 и сл.; Он же. Теория права. 2-е изд. М., 1995. С. 93-96.

*(159) Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. 2-е изд. М., 1996. С. 369 (автор определения - О.Э. Лейст).

*(160) То, что сделанный нами вывод о содержании правоведения как науки о нормах не является следствием случайности, но, напротив, обусловлен логически точным и последовательным пониманием права как совокупности норм, подтверждается... советским учением о понятии применения норм права как исключительной прерогативы органов государственной власти и их должностных лиц (см. об этом ниже).

*(161) Исключение составляют нормы уголовного права, элементы которых традиционно называются не гипотезой и диспозицией, а соответственно диспозицией (антецедент) и санкцией (консеквент). Эта традиция берет начало, по-видимому, в работе П.И. Люблинского "Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса" (Пг., 1917. С. 19), хотя различными учеными она объясняется по-разному. См. об этом, например: Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 142; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. II. Нормы права и правоотношения. Свердловск, 1964. С. 21-22.

*(162) Этот аргумент может быть "последним доводом" практикующего юриста, подобно тому, как война именуется "последним доводом" королей. Но точно так же, как война не является последним доводом в политике, норма права не имеет ровно никакого веса для ученого-юриста.

*(163) Приведенная в качестве примера норма регламентирует последствия совершения умышленного убийства и обязательна в своем применении лишь для целей определения последствий всякого конкретного (совершенного) умышленного убийства. В то же время нет более очевидного факта, чем тот, что научное исследование данной нормы никак не связано с совершением умышленных убийств и, следовательно, не создает никаких поводов для ее обязательного применения.

*(164) Или: "всякому (в том числе и М.) совершение умышленных убийств запрещено под угрозой такого-то наказания"; или еще вариант: "всякий (в том числе и М.) должен воздерживаться

от совершения умышленных убийств под угрозой такого-то наказания".

*(165) Таков традиционный взгляд на соотношение норм права как общеобязательных правил поведения с нормами права как импликативными суждениями: норма закона - первична, норма права - вторична. Но если принять во внимание, что нормы-суждения служат выражением объективно-закономерной связи между фактами реальной действительности и их юридическими последствиями (в частности, субъективными правами и юридическими обязанностями, из этих фактов возникающими), взаимосвязь окажется обратной. Сперва 1) наука выявляет и констатирует существующий в обществе взгляд на право и юридическое значение тех или других фактических обстоятельств, затем - 2) оценивает этот взгляд с точки зрения теории компромисса между личностью и обществом, после, в той мере, в какой это возможно и целесообразно, при содействии 3) законодателя - возводит эти закономерности в ранг общеобязательных правил, либо 4) суда - применяет эти закономерности к разрешению конкретных спорных жизненных ситуаций. Диалектическое развитие нормы права, таким образом, таково: реальная действительность (жизнь) - социальная закономерность - формальная закономерность (норма) - вновь жизнь, но уже на новом витке развития - жизнь, сконструированная с учетом нормативного государственно-властного на нее воздействия. Подробнее - см. очерк о методологии юридической науки.

*(166) А это возможно лишь в том случае, если мы дадим разъяснение понятия о праве и правовой (юридической) материи через такие свойства, которые имманентно присущи понятию закона (например, общеобязательности или государственно-властной природы). Если же связывать свойства права с каким-то иным понятием (целесообразности, справедливости, милости и т.п.), то очевидно, что та или другая норма может быть правовой, не будучи при том законодательной, и наоборот (могут существовать законодательные нормы, которые не являются правовыми). В этом случае различие понятий "норма права" и "норма закона" целесообразно сохранить.

*(167) Антецедент импликации (суждения) или гипотеза нормы. *(168) Консеквент суждения или диспозиция нормы.

*(169) Юридическая герменевтика образует, таким образом, отдел юридической методологии, соотносится с ней как элемент системы с самой этой системой. См. об этом: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 55 и сл.

*(170) Гримм Д.Д. Энциклопедия права: Лекции. СПб., 1895. С. 121.

*(171) См., например: Коркунов Н.М. Общее учение о праве. СПб., 1885. С. 71-72 и сл.; Он же. Лекции по общей теории права. СПб., 1904. С. 124, 125 и сл.; Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 137.

*(172) См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. II. Нормы права и правоотношения. Свердловск, 1964. С. 20-22; Курылев С.В. О структуре юридической нормы // Труды Иркутского государственного университета. Т. XXVII. Серия юридическая. Вып. 4. Иркутск, 1958. С. 178 и сл.; Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права: Сборник статей. М., 1960. С. 205-226; Черданцев А.Ф. Технико-юридические нормы в советском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1963. С. 11-12; Шейндлин Б.В. Сущность советского права. Л., 1959. С. 94.

*(173) См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 160. *(174) См.: Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. М., 1994. С. 81-82; Общая

теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С. 156-158 (автор - А.С. Пиголкин); Черданцев А.Ф. Теория государства и права. Екатеринбург, 1996. С. 83-84.

*(175) То ли это гипотеза и диспозиция, то ли диспозиция и санкция (см. выше).

*(176) См.: Голунский А., Строгович М. Теория государства и права. М., 1940. С. 251-252. *(177) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 99.

*(178) См.: Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права: Сборник статей. М., 1960. С. 202-203, 215 и сл., особенно - с. 220-223. Хорошо видна разница в терминах обоснования и вывода: В.И. Ленин

говорил о значении принуждения для права в целом, права как системы норм, в то время как советские ученые приложили это суждение к отдельно взятой (т.е. вырванной из системы) норме права.

*(179) См.: Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М., 1961. С. 62; Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1948. С. 401; Жицинский Ю.С. Санкция нормы советского гражданского права. Воронеж, 1968. С. 7-19, 44-56 (критика взглядов С.В. Курылева и Н.П. Томашевского); Карева М.П., Айзенберг А.М. Правовые нормы и правоотношения: Учебное пособие. М., 1949. С. 14-15; Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962. С. 20; Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 62 и сл.; Пиголкин А.С. Нормы советского социалистического права и их структура // Вопросы общей теории советского права: Сборник статей. М., 1960. С. 169-187; Ткаченко Ю.Г. Нормы советского социалистического права и их применение. М., 1955. С. 18.

*(180) См.: Берченко А.Я. Нормы советского права как средство закрепления, охраны и развития социалистических общественных отношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1950. С. 21; Основин В.С. Нормы советского государственного права. М., 1963. С. 40; Рыбин А.В. Виды и структура правовых норм // Ученые записки Пермского государственного университета. Том XV. Вып. 3. Юридические науки. Пермь, 1958. С. 42; Студеникин С.С. Военно-административные нормы и их применение // Труды Военно-юридической академии Красной армии. Вып. IV. М., 1945. С. 50.

*(181) См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 1997. С. 316-324 (автор - М.И. Байтин); Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. М., 1998. С. 438-443; Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М., 1996. С. 338-342; Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2. М., 1998. С. 221-226 (автор - А.В. Мицкевич); Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 280-285 (автор - В.Д. Перевалов); Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998. С. 106-110; Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебник. М., 1995. С. 228-229.

*(182) См., например: Рыбин А.В. Виды и структура правовых норм // Ученые записки Пермского государственного университета. Том XV. Вып. 3. Юридические науки. Пермь, 1958. С. 40.

*(183) Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права: Сборник статей. М., 1960. С. 219.

*(184) Дело в конечном счете не в наименовании элемента нормы "санкцией" или "диспозицией", но трудно отрицать, что термин "санкция" имеет негативно окрашенный оттенок и ассоциируется с понятием юридической ответственности. Правильно ли привносить в наименования элементов логических суждений элемент оценки? Вряд ли. Но даже если это и возможно, то называться "санкциями" достойны диспозиции далеко не всяких правовых норм, а лишь тех из них, гипотезами которых являются нарушения императивно установленных запретов, правоохранительных норм (см. об этом: Курылев С.В. О структуре юридической нормы // Труды Иркутского государственного университета. Т. XXVII. Серия юридическая. Вып. 4. Иркутск, 1958.

С. 189).

Подобной оговорки сторонники "трехзвенной" концепции, как правило, не делают, вследствие чего в числе "санкций" у них могут оказаться абсолютно любые, в том числе и совершенно нейтральные по своему характеру, последствия, а это в свою очередь влечет особенно много несообразностей именно в гражданском праве, содержащем множество диспозитивных норм, типа "если иное не предусмотрено договором, то вопрос такой-то регулируется таким-то образом". С позиции трехзвенной концепции такие нормы выглядят следующим образом: "если такой-то вопрос стороны урегулировали договором (гипотеза), то применяется это самое договорное регулирование (диспозиция), а иначе - применяется диспозитивная норма закона (санкция)". Вряд ли подобное нормативное восполнение волеизъявления участников гражданских отношений хоть как-то связано с ответственностью и санкциями в строго юридическом понимании

этих терминов.

*(185) Черточка над заглавной буквой - это значок логического отрицания. Таким образом запись "А." следует читать "не А.".

*(186) Именно это соображение и должно, как нам представляется, прекратить многолетнюю дискуссию выбором двухзвенной концепции. Последовательная борьба за присоединение ко всякой правовой норме санкции должна закончиться признанием того, что каждая правовая норма включает в себя в качестве элементов ... все другие нормы определенной правовой системы, ибо ни одна правовая норма не может быть самодостаточной и действовать автономно, независимо от других норм. Именно это обстоятельство послужило в свое время причиной отказа от обсуждения многоструктурных концепций правовой нормы. Об одной из таких концепций (четырехзвенной: субъектный состав - гипотеза - диспозиция - санкция) см.: Пиголкин А.С. Нормы советского права и их толкование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1962. С. 5.

*(187) Если в ходе дальнейшего научного исследования будут обнаружены возможности и способности, не охватываемые понятиями правоспособности, дееспособности, полномочий (компетенции), секундарных и субъективных прав, то в число гражданско-правовых нужно будет включить также и нормы об этих самых "иных юридически обеспеченных возможностях и способностях" лиц - участников гражданских отношений.

*(188) См. об этом, например: Войшвилло Е.К., Дегтярев М.Г. Логика. М., 1994. С. 88. *(189) На языке логики эта оговорка будет звучать так: ложность гипотезы означает

истинность диспозиции, но не дает, однако, возможности судить о ее соответствии правовой действительности. Суждение: "Если Солнце вращается вокруг Земли, то каждый гражданин имеет право на труд", - истинно в силу ложности антецедента. Но в точно такой же степени истинно и суждение, ему противоположное: "Если Солнце вращается вокруг Земли, то ни один гражданин не имеет права на труд"! Ложность антецедента сообщает истинность любому суждению, в том числе

ине соответствующему действительности (в нашем случае - правовой действительности), а потому суждения с ложным основанием (гипотезой) для юриспруденции неинтересны.

Еще пример: "Если статус адвоката дает право воровать доказательства, то он также дает адвокату и право убивать". Это суждение - с точки зрения логики абсолютно истинное - совершенно не соответствует правовой действительности, ибо "право убивать" - понятие пустое, в сфере юриспруденции не существующее.

*(190) Ясное дело, что в разные времена и у разных народов сфера отношений, в которых требуется признание за членами общества одних и тех же поведенческих возможностей, направленных на удовлетворение их частных интересов, была различной: так, например, в древние времена право допускало широчайшее применение принципа реального талиона; по мере прогрессивного развития общества сфера его применения сокращалась и в настоящее время практически изжита, по крайней мере в области личных отношений.

*(191) Подобно тому, как физические законы "применяются" сами по себе, точно так же и присутствие объективной социальной связи между фактом и его юридическим последствием само себя проявляет и применяет. Другое дело, что если игнорировать действие физических законов неразумно, бессмысленно и опасно, то на наличие объективно существующей социально-правовой связи можно пытаться закрыть глаза - пытаться уклониться от ее проявления в той или иной конкретной ситуации, рассчитывая на то, что эту связь не удастся выявить или обосновать. Это издержки, которые ученый может себе позволить во внимание не принимать.

*(192) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С.

277.

*(193) Поэтому практика применения одной и той же правовой нормы могла существенно различаться, в зависимости от конкретных обстоятельств единичных правоотношений. В газетных

ижурнальных публикациях того времени нередко можно было встретить прямые утверждения о том, что процессы между крестьянином и кулаком или между рабочим и нэпманом в принципе не могут закончиться в пользу кулака и нэпмана просто потому, что их оппонентами в споре являются

крестьянин и рабочий. Ясно, что источником столь избирательного подхода в применении права могли быть только органы государства. См. об этом, например: Гойхбарг А.Г. Применение гражданских законов судом // Советское право. 1923. N 3; Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 1. М.-Л., 1931. С. 235-236 и сл.

*(194) Вот в какой сфере неожиданно, но закономерно и в полной мере "проросли" всходы представления о правоведении как учении о нормах - обязательных государственно-властных предписаниях, а не о юридически обеспеченных возможностях (правах)! Выше мы уже писали, что при последовательном проведении положения "право - совокупность норм" правоведение должно стать наукой о методе правового воздействия на общественные отношения - методе правового регулирования. Благодаря тому, что русское и советское правоведение находились под сильнейшим влиянием римского и континентального европейского, этого все-таки не случилось; закономерности удалось "проявить себя" лишь в учении о методах классового применения норм права - учении относительно самостоятельном и свободном от чужеродного влияния.

*(195) См.: Васильев А.М. О применении норм советского социалистического права // Советское государство и право. 1954. N 7; Галанза П.Н. О применении советских правовых норм. // Там же. 1954. N 6; Галесник Л.С. К вопросу о применении норм советского права // Там же. 1954. N 7; К итогам дискуссии о применении норм советского права // Там же. 1955. N 3; Керимов Д.А. О применении советских правовых норм // Там же. 1954. N 5; Недбайло П.Е. О понятии применения норм советского права // Там же. 1955. N 2; Фарбер И.Е. О применении норм советского социалистического права // Там же. 1954. N 4; Федькин Г.И. Применяют ли граждане и общественные организации нормы права? // Там же. 1955. N 2. См. еще статьи С.И. Вильнянского в изданиях научной конференции ХЮИ (Харьков, 1955) и в "Ученых записках ХЮИ" (Вып. 7. Харьков, 1956), а также статью Л.С. Явича в "Ученых записках Таджикского университета" (Т. XI. Сталинабад, 1956).

*(196) См.: Александров Н.Г. Применение норм советского социалистического права: Лекция. М., 1958; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: Курс лекций. Вып. 4. Применение права. Наука права. Свердловск, 1966; Дюрягин И.Я. Применение норм социалистического общенародного права органами советской общественности: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1965; Михаляк Я.С. Применение социалистического права в период развернутого строительства коммунизма. М., 1963; Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960; Ткаченко Ю.Г. Нормы советского социалистического права и их применение. М., 1955; Она же. Применение норм советского социалистического права. М., 1960; Фарбер И.Е. Сущность и способы применения советского закона: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1951 и др.

*(197) В современных учебниках по теории государства и права то обстоятельство, что современное понимание применения норм права не совпадает с тем, что было свойственно русским ученым до революции, в лучшем случае лишь отмечается (см., например: Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. М., 1996. С. 398-399; Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2. М., 1998. С. 315-316), но обычно и вовсе не упоминается.

*(198) Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. М., 1998. С. 509. *(199) Там же. С. 513.

*(200) Кстати, последний, на примере именно гражданско-правовых норм, очень метко и точно обосновал ошибочность советского ограничительного понимания правоприменительного процесса. "Утверждение о государственно-властном характере правоприменительной деятельности напоминает скорее постулат, чем нуждающееся в разъяснении положение, - писал он. - ...Если всецело исходить (из этого утверждения. - В.Б.) с неизбежностью придется признать, что

подавляющее большинство гражданско-правовых норм не применяются; не применяются,

например, такие жизненно важные и распространенные правила, как нормы о купле-продаже и подряде, хранении и комиссии, жилищном найме и наследственном праве. ...Известно, что подавляющее большинство гражданско-правовых предписаний рассчитано на урегулирование нормальных жизненных отношений, на упорядочение бесконечного множества имущественных и