Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1

Соответственно, требование о понуждении заключить реальный договор (п. 4 ст. 445 ГК) должно содержать в себе также и требование об особом способе его заключения - о передаче (предоставлении) вещи. А это уже совсем другой иск - иск о присуждении. В рамках одного производства потребовалось бы рассмотреть два требования: а) о понуждении к заключению договора и б) при удовлетворении первого - о присуждении конкретной вещи.

Сказанное позволяет ответить на вопрос, поставленный выше, относительно возможности заключения консенсуального договора займа. Принцип свободы договора позволяет избрать любую модель, сформулировать любые условия, вплоть до неизвестных ГК, притом, что такие условия не противоречили бы основным началам и смыслу гражданского законодательства. Поэтому при облечении заемных отношений в консенсуальную модель к таким отношениям будут применимы положения общей части обязательственного права, а также аналогия норм гл. 42 ГК в части, не касающейся реальной конструкции, установленной ГК.

5. Еще один вопрос, тесно связанный с предметом нашего исследования, можно сформулировать следующим образом: возможно ли рассматривать совершение конклюдентных действий как трансформацию консенсуальной модели договора в реальную? На практике такие случаи имеют место, и суды признают подобные договоры заключенными*(1057). Например, поставщик вместо того, чтобы акцептовать предложение покупателя, сразу отгружает ему товар, или покупатель вместо ответа на оферту поставщика принимает и оплачивает товар. Иными словами, чем отличается передача имущества при конклюдентных действиях от передачи при совершении реального договора?

Мы можем обратить внимание на определенную схожесть ряда отношений между конклюдентными действиями и действиями, приводящими к возникновению реального договора. Так, передача имущества, осуществляемая в порядке конклюдентных действий, совпадает с моментом заключения самого консенсуального договора. Тот же момент (передача имущества) значим и для возникновения реального договора. И в том и в другом случае передача имущества влечет возникновение обязанности для стороны, получающей такое имущество.

Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный настаивают на том, что конклюдентные действия следует отличать от передачи имущества при заключении реального договора. Ими использован весьма удачный и, пожалуй, наиболее наглядный пример - розничная купля-продажа. По непонятным для нас причинам в реальности этого договора авторов не убеждает ни ст. 493 ГК, в которой прямо написано, что такой договор считается заключенным с момента выдачи кассового или товарного чека (которым предшествуют и выборка товара, и его оплата), ни п. 2 ст. 498 ГК, в соответствии с которым "договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара"*(1058). По мнению авторов, ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК не указывают на реальность договора розничной купли-продажи. Они пишут: "Все дело в заметной специфике договора розничной купли-продажи"*(1059). Но ведь любой вид договора, указанный в ГК, обладает своей спецификой. Иначе на законодательном уровне его просто бессмысленно выделять. Специфику этого договора ученые видят в том, что "во-первых, он представляет собой правовую форму удовлетворения массовых некоммерческих потребностей граждан и юридических лиц <...> во-вторых <...> ему присущи определенные публичные начала и <...> в-третьих <...> продавцу принадлежит публичная активность <...> Покупателю <...> достаточно лишь присоединиться к стандартным условиям"*(1060). Конечно, это все специфические признаки договора розничной купли-продажи, как публичного договора, только какое это имеет отношение к реальности или консенсуальности договора? Неужели покупатель, придя в магазин, готов купить весь выставленный на продажу товар? Конечно нет, он выбирает (происходит передача) определенную вещь, исходя из ее качеств и цены, указанной на ценнике. ГК при этом вполне обоснованно связывает момент заключения с фактом оплаты, поскольку покупатель до этого может изменить решение и отказаться от приобретения выбранной вещи.

Что же представляет собой конклюдентное действие? Традиционно, в теории гражданского

права конклюдентные действия (от лат. concludo - "заключаю", "делаю выводы") рассматриваются как действия лица, выражающие его волю установить правоотношение, но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, по которому можно сделать заключение о таком намерении*(1061), или как разновидность акцепта*(1062), т.е. как полное и безоговорочное согласие лица на предложенные контрагентом условия. В свою очередь, получение стороной акцепта знаменует момент, с которого у участников возникают коррелирующие права и обязанности. Иными словами, для консенсуальной модели договора характерна синаллагматическая связь: каждая из сторон имеет по отношению друг к другу взаимные права и обязанности. Передача имущества в консенсуальном договоре представляет собой исполнение стороной своей субъективной обязанности. Передачу же имущества в порядке совершения конклюдентных действий никак нельзя рассматривать как исполнение обязанности, ибо до совершения этих действий (по передаче имущества) между сторонами отсутствуют какие-либо отношения вообще и, следовательно, нет и не может быть обязанностей, подлежащих исполнению, в том числе и обязанностей по передаче вещи.

Какова же природа конклюдентных действий? Мы полагаем, что акцепт, совершенный в виде конклюдентных действий есть не что иное, как проявление динамической правоспособности субъекта. Нетрудно заметить, что передача имущества в реальном договоре также представляет собой разновидность (или способ осуществления) секундарных прав. Сказанное позволяет предположить, что договор, заключенный посредством совершения конклюдентных действий, можно рассматривать в качестве реального договора.

Подводя итог сказанному, заметим следующее. Реальные и консенсуальные модели договоров отнюдь не являются жесткими и императивными. Стороны любого (за редким исключением) договора могут использовать как реальную, так и консенсуальную модель, и наличие той или другой может определяться лишь по содержанию конкретного договора. Отсюда, на наш взгляд, следует, что анализируемая классификация во многом утратила свое значение и нуждается в серьезном пересмотре. Сохранение же в действующем законе разделения договоров на реальные и консенсуальные является скорее данью цивилистической традиции, но не отражением действительных потребностей гражданского (в первую очередь - предпринимательского) оборота.

6. Проблемы договора в пользу третьего лица*(1063) имеют недолгую, но выразительную историю. Модель договора, в котором исполнение производится не в пользу его участников (традиционная модель), а не участвующему в таком договоре третьему лицу, в догматике используется с XIX в. С момента введения в гражданский оборот данной конструкции в доктрине не прекращается дискуссия относительно осмысления этого института*(1064). Следствием этого стали изменения, которые вносились в институт договора в пользу третьего лица на протяжении всего его существования*(1065). Какие же проблемы таит в себе этот, казалось бы, вполне понятный институт, нашедший выражение всего в одной ст. 430 ГК?

Какова природа действия третьего лица по выражению намерения воспользоваться предоставляемым ему по договору правом? Становится ли третье лицо стороной по такому договору? Если становится, что это за договор: договор со множественностью лиц на одной из сторон или это трехсторонний договор? Или, может быть, третье лицо занимает место участника правоотношения? Если да, то необходимо понять - какого правоотношения? А если первоначальные стороны связаны волей третьего лица, то может ли это третье лицо ставить вопрос о расторжении договора в порядке ст. 450 ГК?

Начнем, пожалуй, с вопроса, над разрешением которого стали задумываться еще дореволюционные цивилисты. Порождает ли договоренность между образующими договор сторонами какие-либо права у третьего лица? Иными словами, возникают ли права, обусловленные договором в пользу третьего лица, с момента заключения такого договора или же с момента, когда третье лицо непосредственно выразит свою волю на вступление в договор?

В литературе по данному вопросу были высказаны следующие мнения: Г.Ф. Шершеневич, полемизируя с немецкими цивилистами, полагавшими, что право третьего лица возникает в момент

заключения договора, поставленный вопрос решал в пользу момента, когда третье лицо выразит свое согласие*(1066). Свое решение он мотивировал тем, что для третьего лица воля контрагентов является совершенно субъективной, пока она не была сообщена ему и усвоена им, а потому и не может иметь для него юридическое значение. Иное мнение выражал К. Победоносцев, считавший, что право третьего лица становится для него приобретенным "...с того времени, когда третье лицо, осведомившись о предоставленном ему праве, приступает к осуществлению его, т.е. обращает требование об исполнении тому, кто обязался к исполнению по договору..."*(1067).

Не претендуя на единственно верный ответ, мы полагаем, что договор в пользу третьего лица создает субъективное право непосредственно у такого третьего лица с момента своего заключения. Объяснение видится в следующем. Заключая договор в пользу третьего лица, стороны тем самым принимают на себя обязательство перед этим третьим лицом. Теперь задумаемся: вправе ли третье лицо, в пользу которого заключен договор, непосредственно направить требование должнику о необходимости произведения исполнения ему или же сначала надлежит заявить о готовности воспользоваться своим правом? По сути дела, речь идет о том, что из себя представляет действие, которое совершает третье лицо, выражая намерение воспользоваться правами из договора?

В первой половине XX в. в литературе господствовала теория немецкого ученого Зеккеля, обратившего внимание на существование ряда отношений, не являющихся субъективными правами, создание, изменение и прекращение которых зависело от односторонней воли лица. Зеккель определил эту категорию как права (Gestaltungsrechte), содержанием которых является возможность установить конкретное правоотношение посредством односторонней сделки*(1068). Данная теория была переосмыслена М.М. Агарковым, указавшим на принципиальную особенность выделяемых Зеккелем возможностей, - им не противопостоит никакая обязанность, в связи с чем такие права советский ученый рассматривал как проявление гражданской правоспособности, являющейся предпосылкой для гражданских правоотношений*(1069).

Анализ ст. 430 ГК позволяет увидеть, что выражение намерения третьего лица воспользоваться своим правом означает лишь определение момента, с которого стороны такого договора не вправе без согласия выгодоприобретателя изменять условия договора. Иными словами, заявляя о намерении воспользоваться своими правами, сторона в первую очередь создает себе гарантии сохранения прав. Вполне понятно, что сохранить можно только то, что существовало ранее. Более того, если полагать, что момент выражения намерения третьего лица воспользоваться правами есть отправная точка в возникновении субъективных прав, то очевидно, что третье лицо лишено возможности сразу (без предварительного выражения намерения) заявить должнику требование об исполнении обязательства в свою пользу. Но такой подход вряд ли соответствует действительному положению вещей.

То, что право третьего лица возникает с момента заключения основного договора, можно показать и на другом примере. Если третье лицо не выразило намерение воспользоваться правами (промолчало), означает ли это, что молчание надлежит рассматривать как отказ? Безусловно, нет. Об этом свидетельствует, в частности, п. 4 ст. 430 ГК, устанавливающий, что отказ третьего лица от права, предоставляемого ему по договору, должен быть выражен явно. И опять же, отказаться можно только от того, чем непосредственно располагаешь. Следовательно, права у третьего лица возникают в момент заключения сторонами договора в пользу третьего лица. Иное дело, что при отсутствии волеизъявления третьего лица последнее рискует лишиться прав, причитающихся ему по такому договору*(1070). Но такая ситуация вполне объясняется особенностями анализируемого договора - лицо, добровольно принявшее на себя одностороннее обязательство в пользу лица, не являющегося его контрагентом, вправе также отказаться от такого обязательства. Главное, чтобы отказ был сделан до момента выражения воли третьего лица.

Мы полагаем, что выражение третьим лицом намерения воспользоваться правами, которые вытекают из заключенного сторонами договора, нельзя рассматривать в качестве проявления гражданской право способности. Как уже было отмечено, праву, составляющему гражданскую

правоспособность лица, не противостоит никакая обязанность. Таким является, например, право заключать договор, право составить завещание, право расторгнуть договор и т.п. Выраженному намерению третьего лица воспользоваться правами из договора, напротив, противостоит обязанность участников договора не изменять условия такого договора без согласия на это изъявившего волю третьего лица. Выражение намерения третьего лица, адресованное контрагентам, порождая названную обязанность последних, по своей природе, представляет сделку, причем одностороннюю.

Какое же место занимает третье лицо в возникшем правоотношении? Какова структура рассматриваемого правоотношения?

В литературе высказано мнение о том, что третье лицо в результате выраженного им согласия становится субъектом договорного обязательства, но не стороной договора*(1071). На этом основании делается вывод, что третье лицо, оставаясь лишь кредитором по обязательству, лишено права контрагента на расторжение договора. В качестве аргумента сделанного вывода указывается, что после присоединения третьего лица к договору прежний кредитор не уходит из него и имеет возможность адресовать требования из договора своему контрагенту. Не совсем при этом ясно, что собой представляет субъект договорного обязательства, поскольку лица, остающиеся участниками договора, также не имеют права на его расторжение без изъявления согласия на такое расторжение со стороны лица, не участвующего в договоре.

Отвечая на вопрос о структуре договора в пользу третьего лица, М.И. Брагинский делает вывод о двустороннем характере такого договора. По его мнению, договор не становится многосторонним уже потому, что третье лицо состоит в отношениях только с одной стороной - должником, поскольку возможные обязательственные отношения между третьим лицом и кредитором находятся за пределами договора*(1072).

Для правильной квалификации договора в пользу третьего лица сделаем отступление к общей теории сделок. Известно, что в основу деления сделок на двусторонние и многосторонние положено количество лиц, выражение воли которых необходимо и достаточно для совершения сделки. Сделки, для совершения которых требуется согласование воли двух или более лиц, являются двух- и многосторонними. Но какие акты волеизъявления необходимы для образования многостороннего договора? На возникновение каких правоотношений и с чьим участием эти акты волеизъявления должны быть направлены? Если в договоре участвуют три лица (А, В и С), то что нужно, что бы он стал трехсторонним? Теоретически мыслимы три варианта. Первый: каждый должен поучаствовать хотя бы в каком-нибудь одном правоотношении (например, А - В - С, или В - С - А, или С - А - В). Второй: каждый должен поучаствовать в правоотношении с каждым (А - В, В - С, С - А). Третий: каждый должен поучаствовать в правоотношении со всяким и каждым (А - (В + С), В - (С + А), С - (В + А).

Следует ли из сказанного, что применительно к договору в пользу третьего лица необходимо получение согласия не только должника и кредитора, но и самого третьего лица? Очевидно, что нет, ибо ранее мы выяснили, что для возникновения такого договора получения согласия третьего лица не требуется. Какая же связь опосредует отношения сторон в договоре в пользу третьего лица? Мы полагаем, что эта связь, учитывая предмет договора, должна в равной степени охватывать отношения всех лиц, участвующих в договоре.

Договор в пользу третьего лица имеет сложную структуру. В законченном виде он представляет собой трехсторонний договор, в котором формирующие условия договора стороны связаны двусторонним, возмездным отношением. Сторона, являющаяся выгодоприобретателем, имеет в отношении исполнителя односторонне обязывающую связь (право требования) исполнения предмета договора в свою пользу. Если третье лицо не воспользовалось своим правом и не присоединилось к договору, то такой договор остается в формате двустороннего.

Высказанное нами предположение о том, что договор в пользу третьего лица имеет структуру трехстороннего, можно обосновать доводом от противного. Пункт 2 ст. 430 ГК указывает на невозможность изменений условий договора без согласия на это третьего лица,

выразившего свою заинтересованность в приобретении прав, возникающих из такого договора. Зададим вопрос: возможно ли изменение условий договора в случае, если согласие на такое изменение от третьего лица будет получено? Положительный ответ на него означает, что третье лицо выступает по отношению к первоначальным участникам договора стороной, имеющей определенные права и обязанности, обусловленные спецификой конструкции договора в пользу третьего лица*(1073).

Теперь вернемся к вопросу о том, способно ли третье лицо заявлять требования о расторжении договора на основании п. 2 ст. 450 ГК? Для начала попытаемся определить, какие правовые взаимоотношения связывают третье лицо со сторонами договора. Поскольку должник обязан произвести исполнение такому третьему лицу, это дает основание полагать, что третье лицо выступает по отношению к должнику в качестве кредитора. Какова же в таком случае связь третьего лица и стороны-кредитора, заключившей договор?

Известно, что должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора (п. 3 ст. 430 ГК). Следовательно, неисполнение обязательства должника перед третьим лицом в силу обстоятельств, за которые отвечает кредитор, дает основание третьему лицу предъявить к последнему определенные требования. Что же это за требования? Мы полагаем, что в зависимости от обстоятельств это могут быть требования возмещения убытков, вызванных неисполнением кредитором своих обязательств, что привело к невозможности исполнения относительно предмета договора*(1074). В свою очередь, это означает, что сторона, заключая договор в пользу третьего лица, исполняет перед последним свою обязанность, которая, впрочем, находится за пределами возникшего правоотношения.

Будучи стороной в договоре, третье лицо имеет и соответствующие его правовому статусу права. Одним из таких прав является право потребовать расторжения договора в случае существенного нарушения другой стороной своих обязательств. Например, партия елок поступает в адрес третьего лица 1 января. Обратим внимание читателя на важную деталь: для третьего лица не важно, по чьей вине (должника или кредитора) произошло нарушение обязательств. Они оба обязаны перед третьим лицом.

Расторгнув, таким образом, договор, необходимо определить, кто должен возмещать причиненные третьему лицу убытки. Если в договоре в пользу третьего лица все участники являются предпринимателями, рискнем предположить, что на стороне должника и кредитора возникнет солидарная обязанность (ответственность) перед третьим лицом (ст. 322 ГК).

7. Согласно ст. 432 ГК, "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора". Очевидно, заключение договора распадается на несколько этапов: вначале необходимо достичь согласия по всем существенным условиям договора (консенсус); затем облечь его в необходимую форму (совершение сделки). Таковы этапы заключения консенсуального договора. В случае же если мы имеем дело с реальным или регистрируемым договором, в эту схему следует добавить либо передачу вещи, либо государственную регистрацию договора. Впрочем, существуют случаи, когда для заключения договора требуется и то, и другое. Мы настаиваем именно на такой последовательности расположения стадий процесса заключения договора. Пока не будет достигнуто согласия (consensus), нечего будет облекать в требуемую форму. Реальные договоры считаются заключенными с момента передачи вещи, и, следовательно, это действие является завершающим в цепочке актов сторон.

До тех пор пока договор не пройдет все стадии своего заключения, он не может считаться заключенным и вступить в силу. Так, например, если стороны при заключении консенсуального договора достигли consensus'а, но не облекли его в требуемую форму, договор должен считаться незаключенным (ст. 432 ГК). Тем не менее некоторые положения ГК противоречат этому очевидному, с нашей точки зрения, выводу. Так, например, согласно п. 1 ст. 165 ГК договор, совершаемый в нотариальной форме в случае нарушения этого предписания, является ничтожным.

То же самое следует сказать о несоблюдении простой письменной формы, когда закон с этим обстоятельством связывает недействительность такой сделки (см., например, п. 3 ст. 162 ГК). Очевидно, в этих случаях речь должна идти не о "недействительности", а о "незаключенности" договора. Ведь незаключенный договор не может считаться недействительным! "Договор, которого нет (не заключен), является недействительным (или действительным)" - это нонсенс, серьезная логическая ошибка. Между тем из сопоставления ст. 432 и п. 1 ст. 165 ГК именно такой вывод и следует.

Поэтому, на наш взгляд, договор является или может быть признан недействительным только в том случае, если стороны прошли все стадии заключения договора - выработку консенсуса, совершение договора, передачу вещи или регистрацию. Нам могут возразить: ст. 171-179 ГК предусматривают недействительность сделок при недостатках в дееспособности субъекта или в случаях порока в его воле. Можно ли говорить в таком случае о том, что consensus (согласие по всем существенным условиям) состоялся и договор заключен? На наш взгляд, это возможно. Внешне оба лица (независимо от их дееспособности или пороков воли) выразили согласие на заключение договора. То обстоятельство, что это согласие страдает определенными дефектами, не влияет на факт признания договора заключенным. Другое дело, что оно может отразиться на действительности договора.

Данный вывод косвенно подтверждается и следующим обстоятельством. Во всех случаях, указанных в ст. 171-179 ГК, сделка или оспорима (т.е. не абсолютно недействительна), или хотя и ничтожна, но может быть "исцелена". Это возможно только в том случае, если мы признаем договор заключенным. Незаключенный договор никогда не сможет остаться действительным (до оспаривания) или недействительным, а равно не может быть "исцелен".

Итак, незаключенный договор не порождает никаких правовых последствий, а все переданное (исполненное) по такому договору находится у лиц без какого-либо правового основания. Результатом незаключенного договора, как правило, является следующее: а) отсутствует возможность взыскания договорных пеней, штрафов, неустоек в случае его ненадлежащего исполнения; б) нельзя требовать и взыскания основного долга, ссылаясь на нормы договорного права; в) в отношении незаключенных договоров не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, потому что недействительным может быть признан только заключенный договор; г) нельзя требовать взыскания убытков, связанных с отказом от исполнения (ненадлежащим исполнением) другой стороной такого договора, поскольку незаключенный договор не создает для сторон обязанности его исполнения, а следовательно, и ответственности за его неисполнение.

Последствия признания договора недействительным и незаключенным имеют общую черту: и в том, и в другом случае он не может породить правовых последствий, к которым стремились стороны. Тем не менее существует и серьезное различие. Если по незаключенному договору передавалось имущество, то сторона в сделке может потребовать от "контрагента" это имущество, ставшее предметом неосновательного обогащения, кондикционным иском. Если вещь, переданная по такому "договору", может быть индивидуализирована, то она истребуется виндикационным иском. В случае же недействительности договора субъекты, указанные в законе, вправе потребовать возврата сторон в первоначальное положение*(1075).

8. В соответствии с принципом свободы договора, закрепленным в ГК, лица свободны в выборе не только условий, на которых будет осуществляться дальнейшее взаимоотношение будущих контрагентов, но и в выборе самого контрагента. Поскольку договор обыкновенно заключается в пользу и за счет его контрагентов, для каждой его стороны далеко не безразлично, что представляет из себя противоположная сторона будущих правоотношений, в том числе - в аспекте добросовестности и платежеспособности.

Лицо физическое в имущественном обороте может быть представлено в двух ипостасях: как гражданин и как индивидуальный предприниматель. Иными словами, физическое лицо имеет

договора с юридическим лицом.

В данном случае указание в договоре, что гражданин действует как физическое лицо, следует расценивать с той точки зрения, что воля участника свидетельствует о непредпринимательском характере участия в таком договоре. Иное означало бы введение в

заблуждение другой стороны. Важно отметить при этом, что субъектный состав оказывает различное влияние на содержание договора. Так, если одной из сторон договора выступает гражданин - физическое лицо, то вполне понятно, что такой договор не может быть построен по модели предпринимательского. Любые условия, свидетельствующие, например, о повышенном характере ответственности и т.п., применительно к такому договору не будут иметь юридическую силу. Напротив, в отношении договора, субъектный состав которого представлен юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, даже и при отсутствии специальных условий, будут применяться общие правила о предпринимательстве (в том числе ответственности, построенной на началах риска).

Ситуация 2. Лицо получает статус индивидуального предпринимателя после заключения договора с юридическим лицом.

По общему правилу получение статуса индивидуального предпринимателя не распространяет на физическое лицо автоматически сферу предпринимательских отношений. Гражданин может наряду с обычной деятельностью вести и деятельность предпринимательскую. Это разные правоотношения, и к ним следует применять разные нормы. Таким образом, получив статус индивидуального предпринимателя, гражданин в ранее заключенном договоре продолжает оставаться физическим лицом. Для того чтобы придать ранее возникшим отношениям характер предпринимательских, необходимо достигнуть договоренности об этом с другим участником. Автоматического изменения характера отношений вследствие получения стороной статуса индивидуального предпринимателя не происходит.

Рассмотрев указанные ситуации, сделаем промежуточный вывод. Принимая во внимание принцип свободы договора (а точнее, один из его аспектов), правовой статус участника договора является составной (необходимой) частью любого договора.

Соглашение относительно всех условий является сделкой, поскольку влечет возникновение гражданских прав и обязанностей. В дальнейшем указанная сделка порождает права и обязанности у сторон, ее совершивших. Так, в купле-продаже наличествует, с одной стороны, обязанность продавца передать предмет договора покупателю и корреспондирующее этой обязанности право требования, обращенное к последнему об оплате, а с другой - обязанность покупателя оплатить полученный товар и корреспондирующее этому право требовать передачи товара.

Вместе с тем договор порождает также права и обязанности, напрямую не связанные с предметом самого договора. Такие права и обязанности могут вытекать из арбитражной оговорки или из условия договора о том, какие обстоятельства могут считаться форс-мажорными, или условия о конфиденциальности информации. Например, если стороны определят, что любой спор между ними подлежит рассмотрению в арбитражном суде в месте, отличном от нахождения самих участников, то последние при возникновении спора будут обязаны следовать достигнутой договоренности. Иначе говоря, у любого участника такого договора имеется обязанность руководствоваться установленным правилом, регулирующим порядок обращения в суд, и корреспондирующее этой обязанности право требовать ее соблюдения от другой стороны. Но это не гражданско-правовое обязательство, а процессуальное. Тогда получается, что гражданско-правовые и иные (процессуальные и т.п.) обязательства, порождаемые договором, находятся в разных плоскостях и не влияют друг на друга. Это, в свою очередь, означает, что нарушение процессуального обязательства (например, условия о подсудности) никак не способно повлиять на действительность самого гражданско-правового обязательства.

Таким образом, получая субъективное право на основании цессии, новый кредитор оказывается обладателем только того права, которое ему было непосредственно передано. Все иные соглашения, достигнутые сторонами первоначального договора и являющееся

сопутствующими, остаются за пределами цессии*(1077). И вот здесь возникает известная проблема - насколько для цессионария являются обязательными условия договора, которые носят дополнительный характер и которые не передавались ему вместе с основным требованием?

Отрицательный ответ на поставленный вопрос означает следующее: при предъявлении иска кредитором, являющимся стороной по договору, с нарушением условия о подсудности должник может противопоставить в качестве возражения указанный аргумент. Если иск с нарушением условия о подсудности предъявит новый кредитор, получивший право требования к должнику в результате совершенной цессии, то последний лишен возможности защищать свои интересы, ссылаясь на данное нарушение, поскольку уступить можно только субъективное гражданское право. Условие же о подсудности таковым не является, а следовательно, нельзя противопоставить цессионарию возражения об одновременном переводе долга без согласия должника.

Сказанное приводит к парадоксальному выводу: согласованные (т.е. обязательные для сторон договора), но не относящиеся непосредственно к предмету договора условия могут при определенных обстоятельствах совершенно игнорироваться по той простой причине, что они не являются гражданско-правовыми или не носят самостоятельного характера.

9. Возвращаясь к вопросу о значении в договоре правового статуса, а также о его способности оказывать влияние на сам договор, отметим следующее. Как уже было сказано, правовой статус лица непосредственно связан с вопросом о подведомственности (подсудности) возможного спора и с вопросом о характере ответственности сторон в договоре. Право требования, принадлежащее кредитору, может быть уступлено третьему лицу. При этом ГК не содержит каких-либо указаний на то, что уступленные права могут быть поставлены в зависимость от правового статуса кредитора (цедента). Отсутствие такого указания в законе, однако, вовсе не означает, что особенности, связанные с правовым статусом, иррелевантны.

Да, действительно, если личность кредитора не имеет принципиального значения для должника, то последнему все равно, кому производить исполнение. Главное, чтобы такое исполнение прекращало лежащее на нем обязательство. В силу этого, если стороны не установили в договоре специальные правила, изменяющие подсудность, действует общее правило о предъявлении иска по месту нахождения должника.

Иное значение приобретает ситуация, когда в договоре стороны согласовали подсудность по месту нахождения имущества должника или по мету совершения договора и т.п. Уступка права лицу, имеющему иной правовой статус, чем тот, которым обладал цедент, способна изменить как подсудность (если в договоре указано определенное место), так и подведомственность. Последнее имеет место в тех случаях, когда цедент - физическое лицо уступает право лицу юридическому.

Степень влияния правового статуса лица на условия договора иллюстрирует следующий пример. Физическое лицо заключает договор аренды с лицом юридическим. Стороны определяют подведомственность будущих споров в арбитражном суде. Вопрос - где должен быть разрешен спор?

При возникновении конфликта в первую очередь следует руководствоваться нормами законодательства, регламентирующими правила о подведомственности. В соответствии со ст. 28 АПК арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных АПК и иными федеральными законами, - другими организациями и гражданами. К подведомственности арбитражных судов в соответствии со ст. 33 АПК отнесены споры определенной категории с участием граждан. В ч. 1 указанной нормы приведен исчерпывающий перечень дел, которые рассматривают арбитражные суды с участием граждан.

Возникает коллизия: с одной стороны, стороны определили подведомственность арбитражному суду, а с другой - закон четко разграничивает ситуации, при которых спор относится к компетенции суда общей юрисдикции или арбитражного суда. Учитывая требования закона,

следует признать, что субъектный состав в анализируемом примере не позволяет рассмотреть дело арбитражному суду*(1078).

Условие договора о подведомственности спора арбитражному суду в таком случае следует считать недействительным, как противоречащее требованию закона. Зададимся вопросом: можно ли такое условие о подведомственности конвалидировать? Полагаем, что ответ на поставленный вопрос будет зависеть от достижения сторонами договора согласия на изменение правового статуса одной из сторон (физического лица). А если это так, то заявленное нами вначале утверждение о том, что правовой статус стороны является одним из условий договора, верно, потому как согласование изменения условий договора (в части изменения правового статуса лица) исцеляет недействительное условие о подведомственности спора арбитражному суду*(1079).

Что произойдет в случае, если участник договора изменит свой правовой статус в одностороннем порядке? В этом случае игнорируется мнение и воля другой стороны в договоре. При этом нельзя сказать, что правовой статус контрагента совершенно безразличен для другой стороны соглашения.

Тем не менее следует отметить, что в арбитражно-судебной практике пока складывается другой подход в отношении судьбы иных (не гражданско-правовых) условий договора. Проиллюстрируем сказанное мотивировкой из одного постановления Президиума ВАС РФ.

"...Предъявляя иск в Арбитражный суд Волгоградской области, цессионарий считал, что арбитражная оговорка как соглашение сторон является самостоятельным, не зависящим от основного договора условием и имеет не материально-правовой, а процессуальный характер, поэтому не могла быть передана ему по договору цессии".

Президиум посчитал такой вывод неверным, указав следующее: "Согласно статье 384 Гражданского кодекса Российской Федерации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Анализ указанной нормы и заключенного между сторонами договора цессии, которым предусмотрена также уступка права на предъявление исков, позволяет сделать следующие выводы.

Предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору.

Сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника.

Учитывая это, обе инстанции арбитражного суда сделали обоснованный вывод о том, что к упоминаемым в статье 384 Гражданского кодекса Российской Федерации условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора."*(1080)

Позиция Президиума ВАС РФ получила теоретическое обоснование в работах Л.А. Новоселовой и В.В. Байбака. Так, Л.А. Новоселова считает возможность принудительной защиты неотъемлемым элементом субъективного права. Поэтому, приобретая право требования, цессионарий тем самым по общему правилу принимает на себя обязанность соблюдать условие принудительной реализации права*(1081). Развивая эту мысль, В.В. Байбак указывает, что новый кредитор имеет возможность ознакомиться с условиями договора, из которого возникло уступаемое право, значит, он считает приемлемым условие его реализации и защиты, а потому не нуждается в защите в подобной ситуации*(1082).

Указанный подход не безупречен ввиду того, что, допуская при уступке автоматический переход и несамостоятельных дополнительных прав (каким является, в частности, пророгационное соглашение), без ответа остается вопрос о том, каким образом может приобрести данные дополнительные права цессионарий, если они не имеют гражданско-правового характера.

Возможность принудительной защиты права действительно присуща любому субъективному праву. Но эта возможность означает лишь право носителя субъективного права