Учебный год 22-23 / V_A_Belov_Grazhdanskoe_pravo_Aktualnye_problemy_teorii_i_praktiki_v_2t_T_1
.pdfпредставляет право не столько с его реальной стороны, как категорию силы, сколько с его логической стороны, как систему абстрактных правовых положений, - эта односторонность, по моему мнению, повлияла на все понимание права так, как это совсем не соответствует суровой действительности..."*(24). Трудно с этим спорить; это действительно так. Но есть ли в этом повод для огорчения? Действительно ли наука должна заниматься мечом правосудия? В том-то и дело, что Р. Иеринг высказывается здесь не столько как ученый, сколько как политик и гражданин! "Борьба за право" - острейшая полемическая брошюра ученого, вполне мирно сосуществующая с его же "Духом римского права", "Интересом в праве" и "Целью в праве" - произведениями, имеющими исключительно научное значение. Видеть в юридической науке непосредственную помощницу практики - значит превратить юридическую науку в служанку юридической практики*(25), в то время как она должна быть ее путеводной звездой!
Не будет преувеличением сказать, что в конечном счете все юридические научные проблемы сводятся к постижению новых или корректированию ранее открытых законов развития права как явления социальной (общественной) жизни. Сомнения относительно существования таких законов, нередко высказываемые в отечественной литературе и дающие повод к мысли о том, что если право и юриспруденция являются продуктами человеческого мышления, то они могут быть столь же произвольными, сколь вольготным может быть и само мышление, должны быть оставлены. Да, верно, право - это продукт человеческого мышления, существующий тогда и постольку, когда и поскольку существует человеческое общество. В этом смысле оно отличается от таких явлений, которые существуют объективно и независимо от человеческого сознания. Но это совсем не означает, что право и юриспруденция содержательно произвольны и не подчиняются никаким закономерностям в своем существовании и развитии! Человеческое общество до тех пор, пока оно существует, - феномен не менее объективный, чем Вселенная, космос, звезды и планеты; человеческое общество живет (общественные отношения строятся) по объективным законам - начиная от законов природы и заканчивая законами социологическими. Значит, правовое регулирование этих отношений никак не может стоять вне сферы влияния этих объективных законов. Закономерности развития права и юриспруденции, следовательно, не придумываются, а постигаются (открываются) точно так же, как законы физики!
Технология постановки научных юридических проблем во многом сродни технологии постановки проблем в физике, с одной стороны, и в математике - с другой. Проблемы в физике начинаются с невозможности объяснения явления или результата эксперимента известными (открытыми) физическими законами; в математике - с логического противоречия различных частей одной числовой теории. Проблемы в юриспруденции начинаются с невозможности установления мер юридически возможного и юридически необходимого поведения лиц в той или иной конкретной ситуации либо с неразрешимого логического противоречия различных частей (категорий) одной и той же юридической теории. Решающим критерием "невозможности" и "неразрешимости" должны быть известные ученому законы развития права: применяя их, ученый либо не может объяснить конкретной ситуации (сиречь результатов эксперимента в физике), т.е. сталкивается с проблемой физического типа, либо находит сомнительными абстрактные правовые категории с точки зрения их формально-логического соотношения, т.е. встречается с проблемой математического типа. Точная и исчерпывающая характеристика (описание) выявленной проблемной ситуации языком научных понятий, завершающаяся формулировкой вопроса, типа "как разрешить вопрос о правах и обязанностях в определенной ситуации" или "как примирить друг с другом определенные законы развития права", будет представлять собою постановку научной юридической проблемы.
6. Сказанным в полной мере предопределяется содержательное наполнение настоящего исследования. С тематической точки зрения оно может быть разделено на несколько следующих блоков: историко-политический (очерки 1 и 2); предметно-методологический (очерки 3-5); систематический (очерки 6-9); содержательный (очерки 10-12); об абсолютных правах и элементах правопорядка (очерки 13-16); относительных регулятивных правах (очерки 17-20); относительных
охранительных правоотношениях (очерки 21-24). Особняком стоит очерк 25 - о юрисдикции в частном праве.
Историко-политический отдел, включающий очерки об основном разделении права и дуализме частного права, посвящен научным проблемам общей сути, но различных судеб: объективность и абсолютность первой сегодня пытаются принудительно изгладить, в то время как субъективность и относительность второй не мешает ее искусственному культивированию и взращиванию.
В чем проблема основного разделения права? Существует мнение, что разделение права на частное и публичное является отражением чисто объективного явления - противостояния личности и общества, противоположности частного и общественного. При таких условиях, казалось бы, разделение права на частное и публичное должно иметь всеобщий характер, проводиться в жизнь по точному и строгому, пусть и не для всех обществ и времен, единому критерию. Но в действительности этого не наблюдается: разделение права на публичное и частное является в настоящее время предметом не столько научного исследования, сколько интуитивного ощущения, из-за чего удовлетворительного ответа на вопрос о критерии основного разделения права до сих пор нет. Больше того, полагают, что наличие или отсутствие такого разделения зависит от чисто произвольного усмотрения ученых и законодателей; для современной России такое разделение признается если и не нежелательным, то по меньшей мере сомнительным! Что-то все-таки здесь неверно: или явление разделения права на публичное и частное - это продукт законодательного произвола (и в таком случае борьба с ним имеет важный смысл и подлежит содержательному разбору), или же все-таки это явление объективное, бороться с которым - все равно что пытаться остановить вращение Земли вокруг Солнца. Изложение сути и обоснование нашего воззрения по этой проблеме и составляет очерк 1.
Проблема дуализма частного права - т.е. целесообразности и основательности его разделения на гражданское и торговое - по своей сути сродни предыдущей. Чем обусловливается такое разделение? Существует ли оно объективно или же привносится людьми? Если оно "от Бога", то почему не имеет всеобщего значения и четкого критерия? Потому что неверна посылка или потому что не все человеческие общества до такого разделения доросли? А если посылка неверна и дуализм частного права присущ лишь для какой-то стадии общественного развития, то надо понять, для какой? Как соотносится с ней современный этап развития российского общества? Насколько актуальны сегодня горячие дискуссии о торговом, коммерческом и предпринимательском праве как антиподе права гражданского и составляющей права частного? Ответам на все эти вопросы посвящается очерк 2 настоящего исследования.
Предметно-методологический отдел, как это вполне ясно из его наименования, объединяет собой очерки, преследующие цель ответить на многочисленные вопросы о том, что и как изучает наука гражданского права. В очерке 3 исследуется традиционное представление о предмете научного цивилистического изучения - гражданско-правовых нормах. Установление несостоятельности этого воззрения указывает на проблемную ситуацию: гражданско-правовая наука делается беспредметной. Допустить ее ликвидацию мы не можем - для этого требовались бы более серьезные основания - а значит, должны поставить следующую проблему: каким должен быть истинный предмет гражданско-правовой науки? Обнаружив предмет иной, нежели нормы (юридические свойства фактических отношений), должно решить и другую проблему, непосредственно вытекающую из первой: как такой предмет следует изучать? Это - очерк 4. Наконец, научное изучение невозможно без систематизации изучаемого материала и самого накопленного научного знания. Насколько допустимо применение для этих целей традиционной систематики, отталкивающейся от научного нормативизма? - проблема очерка 5.
Отдел систематический обнимает собой очерки по систематике самого процесса изучения юридических свойств фактических отношений. Именно от них отталкивается всякое правовое регулирование; именно они предопределяют юридическую форму фактических отношений - правоотношения; именно через понятие о правоотношении эти юридические свойства -
способность субстанции быть субъектом (правосубъектность) или объектом прав, а также способность фактических обстоятельств вызывать к жизни юридические последствия - увязываются в единую юридическую формулу: субъекты (очерк 7) + объекты (очерк 8) + факты (очерк 9) = последствия (права и обязанности или правоотношения) (очерк 6). Именно понятие о правоотношении со всеми его элементами и иными составляющими и должно быть основой юридического научного изучения любого гражданско-правового института.
Четвертый отдел назван нами содержательным в том смысле, что ориентирует нас на проблему юридического значения волевых действий, проблемы воли и свободы в праве. Как и почему получается, что, с одной стороны, далеко не все действия, направленные на достижение юридических последствий, к таковым приводят, а с другой стороны, как и почему действия, совершенные вовсе без стремления создать юридические последствия или тогда, когда такое стремление неочевидно, тем не менее все-таки порождают таковые? В каких случаях, почему и как сильно право может наступать на волю субъекта? Когда оно может позволить себе не считаться с таковой, а когда не может не учесть ее? Предметом для исследования этих вопросов нами избраны сделки, и в первую очередь договоры - классические волевые, юридически направленные деяния (очерки 10 и 11). Им противопоставлено явление злоупотребления правом (очерк 12) - действие волевое, но рассчитанное, как правило, на избежание юридических последствий.
Разделы пятый и шестой - об абсолютных правах и элементах правопорядка, с одной стороны, и об относительных регулятивных правах, с другой - преследуют целью очертить круг общенаучных проблем, связанных с изучением особенной части гражданского права, т.е. субъективных прав (юридических возможностей) отдельных видов. Логично начать с прав регулятивного назначения. Среди прав абсолютных изучаются права вещные (очерк 13), исключительные (очерк 15) и личные (очерк 16), а также - фактический элемент правопорядка, охраняемый без его облечения в форму субъективного права, но теснейшим образом примыкающий к вещным правоотношениям - отношения владения и держания (очерк 14). Типичным, но не единственным представителем прав относительных являются, разумеется, обязательства (очерки 17 и 18)*(26); наряду с ними мы решились поместить в книгу исследование общих начал двух других видов юридических возможностей, которые представляются нам относительными правами, - секундарных (очерк 19) и корпоративных (очерк 20) прав.
Исследование завершается серией очерков, посвященных общенаучной проблематике охранительных гражданских правоотношений - кондикционным (очерк 21), деликтным (очерки 22 и 23)*(27) и исковым (очерк 24) правоотношениям. Не станем утверждать, что единый подход к обнаружению проблемных ситуаций и постановке юридических проблем позволил выявить одни и те же проблемы в рамках различных видов правоотношений; как раз наоборот - внимания удостаивалась сама разноплановая проблематика. В одних случаях это проблематика математического (логического) плана, в других - физического (экспериментального). Это говорит в первую очередь о великом разнообразии стоящих перед цивилистической юриспруденцией задач и весьма слабо вспаханном поле проблематики гражданско-правовой науки.
Главная особенность очерка о юрисдикции в частном праве (очерк 25) состоит в самой постановке подобной проблемы. Понятие о юрисдикции обычно не связывается с частным (гражданским) правом, будучи замененным понятием о международном частном праве, точнее - об одном из его разделов (коллизионных нормах). На практических примерах автором очерка демонстрируется несостоятельность подобного подхода и вместе с тем доказывается возможность снятия возникающих затруднений именно при помощи института юрисдикции. Причина, по которой этот взгляд не имеет сегодня сколько-нибудь широкой известности, и составляет одну из ключевых проблем, подлежащих изучению.
Очерк 1. Основное разделение права*(28)
Индивидуализм частного права... заключается в том, что самому субъекту предоставлено дело определения тех целей, которые он желает достигать путем осуществления своего права.
...Частноправовой строй без элемента публичного права представить не столь уже трудно. История права показывает нам значительные приближения к почти полному господству частного права.
...Чисто публично-правовой строй представить себе, пожалуй, гораздо труднее. Для этого надо откинуть мысль о каких бы то ни было правомочиях, осуществление которых не связано с представлением об общественном благе. При такой организации общественных отношении у индивида нет никаких прав, которыми он мог бы пользоваться по своему усмотрению.
...Личность не может служить целям, которые она сама определила. Для нее закрыт доступ к творчеству. Она может развиваться даже всесторонне, но только как часть определенного целого, отнюдь не как отдельная единица, хотя бы в маленькой области не связанная ничем и свободно избирающая свой путь. В таком обществе едва ли возможно какое-либо развитие и прогресс.
М.М. Агарков
Проблема основного разделения права как проблема разделения сфер общественного и личного. Толкование и действительное значение высказывания Ульпиана о разделении права на публичное и частное. Соотношение jus privatum и jus civile. Юридическая постановка вопроса о критерии основного разделения права. Материальные и процессуальные теории. Методологические замечания о предмете разделения и о его направлениях. Четыре вида возможных теорий основного разделения права. Краткая характеристика отдельных теорий и их классификация по четырем предложенным видам. Причины смешения различных точек зрения во взглядах одних и тех же ученых и различных оценок этих взглядов. Методы построения регулируемых отношений и их регулирования как критерий основного разделения права. Критерии поверки правильности основного разделения права, проведенного в конкретно-исторических условиях.
1."Истекшее столетие, - писал М.М. Агарков о XIX в., - было проникнуто духом историзма
иидеей эволюции. ...Начало двадцатого столетия, как бы предчувствуя великие социальные потрясения, старательно подводит итоги и внимательно заглядывает в будущее"*(29). Именно так - с позиционирования в социально-историческом континууме - начал свое исследование о заковыристом понятии, высоком предназначении, непреходящей ценности и далеко не простой судьбе частного права один из величайших русских цивилистов.
Управляемая человечеством Земля мчится все дальше и дальше, в нехоженые черные дебри Времени. По мере того как XX в. остается во все более и более далеком прошлом, возрастает уверенность, что история еще не знала столь динамично развивавшейся и парадоксальной в своей
сути эпохи. Революциям и войнам, две из которых заслужили названия мировых, были противопоставлены стремление к мирному сосуществованию и объединительные тенденции. Невиданные по жестокости преступления против мира и человечности оказались побеждены беспримерным героизмом и самопожертвованием целых наций и народов. Уникальные достижения науки и техники, впервые за всю историю создавшие реальную угрозу самоуничтожения цивилизации, не только мирно уживались с верой в черную магию и техногенными катастрофами, но и были поставлены на службу разного рода "расовым теориям", маниакальному душегубству, шантажу, сектантству, терроризму. От взрывов, радиации, пыток, болезней, голода, лишений и унижения погибли миллионы людей, искренне веривших в нечто большое и прекрасное - кто в светлое коммунистическое будущее, кто во второе пришествие Христа, кто в эру милосердия. ХХ век оказался веком вселенской суеты и вселенского же величия.
Становление государств социалистической и националистической ориентации явилось, конечно же, одним из глобальных социальных катаклизмов ХХ в., а их судьба - самым значительным его уроком. Не вдаваясь ни в оценку тех идеалов, которые служили движущей силой революционных движений, ни в вопрос о мере их практического осуществления, ни тем более в оценку тех средств, которые стремлением к этим целям оправдывались, мы не можем, однако, не указать на общий позитивный баланс данных процессов. И дело здесь не просто в очищении политической арены от прогнивших монархий, перерождении экономики и реформации международных отношений, - нет! Дело в изменении человеческой психологии. Россия, Германия, Италия, вся Европа и все человечество получили, как ни цинично это звучит, столь же беспримерно дорогой, сколь и наглядный урок: государства, исповедующие "политику крайностей", - это колоссы на глиняных ногах, ибо ни одна крайность немыслима без другой, а всякая крайность противна человеческой природе. Три закона диалектики продемонстрировали себя во всей силе и красе.
Нет и не может быть такого, чтобы все было разрешено и чтобы существовали только права - неизбежны и запреты и обязанности. Невозможно существование и такого общества, члены которого рассматриваются государством исключительно как носители определенных "социальных функций" - "винтики" и "гайки". Нет и не может быть блага одной нации в ущерб другим; общественного рая, построенного на костях отдельно взятых людей, и т.д. Власть, хотя бы однажды целенаправленно отказавшаяся от поиска компромисса, тем более - систематически отрицающая компромисс, обречена на сокрушительную гибель. Образцово-показательная толерантность носителей такой власти либо окажется запоздалой, либо будет сочтена за лицемерие; их милость к преступникам будет принята за слабость, а всякое резкое движение - за вызов. Вопрос классической литературы: стоит ли благоденствие всего мира слез невинного ребенка? - не может быть разрешен универсальным образом ни в одну, ни в другую сторону. Тем паче его разрешение - ставить во главу угла или общее благо, или частный интерес - никак не может быть общим руководством для государственной политики.
Но как искать пресловутый компромисс между государствами? государством и гражданином? обществом и личностью? - тот самый компромисс, от правильного содержательного определения и соблюдения которого зависят судьбы миллионов людей, государств, а в настоящее время - и всего человечества? Где грань, отделяющая интерес общественный, заслуживающий охраны и защиты, от неосновательного и недопустимого вмешательства общества в частные дела своих членов? И наоборот: где тот предел, за которым устремления отдельного лица должны перестать находить понимание, уважение, сочувствие и содействие общества? где тот Рубикон, перейдя который эгоизм должен встретить жесткий общественный отпор? Почему одним частным интересам общество сообщает правовую охрану, а другим - нет? какие из частных интересов ее заслуживают, а какие из них общество могло бы позволить себе положить на плаху под топор интересов собственных (общественных)? А может быть, дело не в самих интересах, а в областях их существования и проявления: в какой-то одной сфере приоритет должен быть отдан интересам частным, а в какой-то другой - публичным? Но, опять же, почему в одной области можно больше
наступать на частные интересы, чем в другой?
Эти вопросы ХХ век оставил нам в наследство не разрешенными.
2. Основным инструментом урегулирования коллизий интересов одного отдельно взятого субъекта (личности) с интересами других субъектов, их групп и, наконец, всего оставшегося общества, с древнейших времен являются правовые (юридические) нормы. Они могли занимать различное место в системе инструментов регламентации общественных отношений, но можно совершенно определенно указать на тенденцию к усложнению их содержания, возрастанию общего объема и расширению сферы их применения по мере усложнения общественной жизни.
Быт самых примитивных обществ в правовой регламентации почти не нуждался. Существовавшие в такую эпоху юридические нормы были элементарны по содержанию и немногочисленны по количеству; их усвоение было доступно самому низкоорганизованному сознанию. По мере расширения сферы человеческого влияния, подчинения новых областей своему господству, расширяются человеческие потребности. Учащаются, а затем и качественно усложняются ситуации столкновения интересов людей и их групп, что приводит к соответственному развитию правовых норм. Принципиальное новшество в юридическое регулирование привнесло образование государства - особого рода общественной организации, наделенной аппаратом подавления и олицетворяющей публичную власть. Усложнение и развитие системы правового регулирования потребовало сперва образование особого класса лиц, профессионально занимающихся изучением, применением и хранением норм права, затем - привело к появлению письменного права и, наконец, к выделению особых государственных органов, применяющих право.
Соображения, связанные с облегчением деятельности юристов и должностных лиц, применяющих право, а также с обеспечением удобства в составлении и пользовании источниками писаных юридических норм, и привели к мысли о необходимости их дифференциации и систематизации. Широко известно высказывание Ульпиана о том, что "изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении" (D. 1.I.1.2)*(30). Его обыкновенно толкуют в смысле классификации норм римского права на нормы права публичного (jus publicum) и права частного (jus privatum) и именно из него традиционно выводят теорию, в соответствии с которой разделение норм права на публичное и частное осуществляется по критерию защищаемого нормой интереса - общественного и частного.
Такое толкование несколько упрощает действительное положение вещей. Нельзя не обратить внимание на то, что в цитированном отрывке Дигест идет речь о разделении не самого права (норм права), а его изучения. В этой связи русский цивилист С.В. Пахман писал, что "...в известном римском разграничении jus publicum и jus privatum... имелись в виду непосредственно не отрасли положительного права, а отрасли самой науки, именно разные точки зрения, с каких может быть изучаемо положительное право; на это указывает и конструкция текста: в нем не сказано прямо, что положительное право разделяется на публичное и частное, а что есть две стороны изучения (jus studii duae positiones: publicum et privatum), и весьма вероятно, что под публичным разумелось именно объективное (внешнее, общественное), а под частным - субъективное..."*(31). Современный испанский романист также отмечает, что "Ульпиан здесь скорее имеет в виду две различные позиции в своих занятиях, нежели одну из классификаций права. ...В частном праве на первом месте будет стоять польза отдельных лиц, в публичном - коллектива"*(32). Обращает внимание на традиционную подмену ульпиановского деления изучения права делением самого права проф. и акад. Г.В. Мальцев*(33). Наконец, о "различных аспектах юридических институтов", выделенных "в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений", а вовсе не о разделении норм права говорит и Д.В. Дождев*(34).
Таким образом, характер интереса, реализуемого при помощи тех или иных норм права, - частный или коллективный - вовсе не рассматривался Ульпианом в качестве критерия
разграничения на частное и публичное самого права. Всякая норма права может быть использована как для реализации интереса частного, так и для осуществления интереса публичного. Именно с этой точки зрения - с позиции, учитывающей объективное явление разграничения частного интереса с общественным и их противопоставления друг другу - и должно изучать право. Но делится ли самое право на публичное и частное, и если да, то по какому основанию - эти вопросы оставлены Ульпианом не только без ответа, но и без постановки*(35).
3. Как соотносится с римским jus privatum римское же jus civile? Если первое понятие относилось к области изучения права и противополагалось, как уже было сказано, праву публичному*(36), то второе понятие в различные исторические периоды наполнялось различным содержанием. Так, в классический период развития римского права оно обозначало совокупность правовых норм, определявших правовое положение римских граждан (jus proprium civium Romanorum), причем не только в частной, но и в публичной сфере, т.е. подразделение, именовавшееся в древнем римском праве jus Quiritium и противополагавшееся jus gentium и (первоначально) jus naturale*(37). "...То право, которое каждый народ сам для себя установил, есть его собственное право и называется правом цивильным, как бы собственным правом, свойственным самим гражданам" (Gaj. 1.1*(38); то же: D. 1.I.9).
Большинство ученых указывают также и на другое основное значение jus civile - совокупность правовых норм, содержащихся в законодательных постановлениях римской республиканской власти, т.е. подразделение, противоположное преторскому праву*(39), опять же - безотносительно к регулируемому им предмету (частным или публичным отношениям). "Цивильное право - это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов" (D. 1.I.7, Папиниан). Но уже Гай (не позже 180 г. н.э.) указывал на тенденцию к постепенному стиранию различия между цивильным и преторским правом. "Цивильное право римского народа, писал он, - состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков (права)" (Gaj. 1.2). Папиниан продолжает цитированный отрывок (§ 1) указанием о том, что преторское право введено было для содействия цивильному, а Марциан (D. 1.I.8) и вовсе заявляет, что "преторское право является живым голосом цивильного права". Описанный процесс и привел к появлению синтетического образования,
известного как jus civile novum*(40).
Таким образом, римское jus civile, обыкновенно переводимое (в угоду реалиям XVIII в.) как гражданское право, более точно может быть обозначено как право (римских) граждан или право частных лиц; первоначально - только законодательное, впоследствии - и законодательное, и преторское. Когда и почему jus civile было отождествлено с jus privatum?*(41) М. Бартошек*(42) объясняет этот феномен эволюцией понятия jus privatum, происходившей, если можно так выразиться, "навстречу" эволюции jus civile. По его мнению, уже в период Республики jus privatum стало обозначать не просто нормы права, преследующие частный интерес (Ульпиан), но любые вообще нормы, регулирующие отношения с участием частных лиц, в том числе процессуальные и даже уголовные. В этом же направлении трансформировалось понятие jus civile; в результате пресловутое jus civile novum оказалось наполненным практически теми же нормами, что и jus privatum.
Согласно другому объяснению (распространенному почти повсеместно) считается, что к установлению традиции отождествления понятий о частном и гражданском праве привело устойчивое наименование словосочетанием Corpus juris civilis памятников, содержавших нормы, традиционно рассматриваемые как jus privatum. Произошло это в ходе европейской рецепции римского права, предметом которой были, по преимуществу, нормы права частного. Одно из наиболее авторитетных изданий памятников римского права, предпринятое в 1583 г. Дионисием Готофредусом (1549-1622) носило наименование "Corpus juris civilis" (по аналогии с Corpus juris canonici*(43)); название это - "Свод цивильного (гражданского) права" - оказалось чрезвычайно удачным и прочно закрепилось для обозначения Юстиниановых источников римского частного
права. С этих пор ни европейская, ни русская дореволюционная цивилистика*(44) различать право частное и право гражданское не пытались. Первой попыткой вернуться к этой традиции (на педагогическом уровне) в новейшую эпоху можно считать учебник гражданского права, написанный коллективом кафедры юридического факультета МГУ: названный "Гражданское право", он открывается главой о понятии права частного. Воистину: тот же дуализм названия и содержания, что и у "Corpus juris civilis"! И в настоящее время понятия "частное право" и "гражданское право" являются тождественными, противопоставляемыми праву публичному.
4. По какому же критерию (а если их несколько, то по каким критериям) классификация права на публичное и частное могла бы быть проведена?
Выше было отмечено, что так называемая римская классификация нам мало что дает, поскольку, во-первых, относится не к самому праву, а к процессу его изучения, а во-вторых, собственно классификации из себя как раз таки и не представляет, будучи выражением скорее различных точек зрения на правовые нормы. Но если вопрос о критерии классификации права на публичное и частное и нельзя считать разрешенным римскими юристами, то точно так же им нельзя отказать в его научной постановке.
Частная сфера существовала и обособлялась всегда, даже в советское время под именем "личной" и "очень личного"*(45). Ее существование объективно, и значит выделение Ульпианом двух точек зрения на нормы права предопределено самой жизнью. Вместо того, чтобы углубляться в построение умозрительных конструкций, Ульпиан просто отметил то, что наблюдал в жизни, и облек это наблюдение в юридическую форму. С точки зрения социологии эта заслуга неоценима: указав на объективно существующее разделение сфер жизни на частную и публичную, римские юристы тем самым поставили вопрос о грани, разделяющей эти сферы; проще - о пределах вмешательства "общественности" (в том числе в лице государственной организации) в частную жизнь. С точки же зрения юридической науки никакой в этом заслуги вовсе нет: с тем же успехом можно было бы попытаться облечь в юридическую форму физический закон (скажем, третий закон Ньютона) или математическую зависимость (например, геометрическую прогрессию).
Задача юриспруденции не может ограничиваться констатацией существующего положения вещей. Отметить, что существует частный интерес, противополагаемый интересу общественному, - заслуга, ибо относится к выявлению одной из закономерностей общественного существования. Но сделать отсюда вывод вроде того, что существует, с одной стороны, подразделение права, охраняющее интерес частный (право частное), а с другой - подразделение, охраняющее интерес публичный (право публичное), - заслуга сомнительная. Почему? Потому что при такой постановке проблемы юриспруденция неизбежно окажется пораженной вирусом внутренних противоречий, ибо нет ни одной сферы жизнедеятельности, где частный интерес не мог бы войти в конфликт с общественным. Полноценно охранять тот и другой было бы неразрешимой задачей; высшее право, как известно, есть высшая несправедливость. Чтобы избежать внутренних противоречий юриспруденция оказывается вынужденной определять те пределы, в которых заслуживает охраны тот и другой интерес. А это уже совсем другой вопрос: от простой констатации того, как есть, юриспруденция должна перейти к вопросу о том, как должно быть.
Всякий частный интерес, облекаемый в форму субъективного права, охраняем и защищаем не абсолютно, а лишь до некоторого содержательного предела, после которого он войдет в противоречие с интересом публичным - также облеченным в правовую форму. Где эта грань? как ее провести? какими обстоятельствами определяется место этой грани? - вот тот вопрос, поставленный римскими юристами, волновавший лучшие европейские юридические умы, но так и оставшийся камнем преткновения в преисполненном парадоксами ХХ в. По его существу можно и нужно спорить, но никак нельзя делать одного - относиться к нему пренебрежительно. В современных условиях, когда, с одной стороны, российское государство отчаянно пытается содрать с себя кожу тоталитарного прошлого и, не в силах этого сделать, регулярно посягает на свободу и частную жизнь своих граждан, а с другой - когда сорняк частного эгоизма в своих самых беспардонных формах заглушает ростки основ существования сплоченного общества
(национальную идею, общественную нравственность, мораль и т.д.), объявление проблемы основного разделения права "не имеющей практического значения" может осуществляться только невежественными либо недобросовестными лицами*(46).
5. Критерием систематизации предметов или явлений может быть только такое качество, которое составляет имманентный признак предмета систематизации. Это - непреложное правило формальной логики, без соблюдения которого невозможно построение ни одной классификации. Между прочим, уже из одного этого соображения замечательно видна несостоятельность попыток построить систематизацию права на публичное и частное по критерию охраняемого с его помощью интереса. Интерес, как известно, не составляет ни элемента правовой нормы, ни содержания субъективного права*(47), а следовательно, никак не может быть критерием классификации ни норм права (права в объективном смысле), ни субъективных прав. Неудивительно, что вместо классификации в конечном счете все завершилось простой констатацией факта: есть отношения, в которых право отдает приоритет частному интересу (в ущерб общественному), а есть и такие, где интерес частный отступает перед общественным. Но для того, чтобы быть столь "острым" наблюдателем, очевидно, не обязательно было быть Ульпианом. Так что при всем уважении и почтении к ученым, увидевшим (буквально вопреки всему) в изречении Ульпиана попытку разграничения права на публичное и частное по критерию интереса (Г. Аренс, А. Гюнтер, Г. Дернбург, П.И. Меркель, Ф.К. Савиньи; С.А. Беляцкин, К.И. Малышев, С.В. Пахман, И.М. Тютрюмов, Г.Ф. Шершеневич; А.Я. Курбатов и др.), разделить их взгляд по интересующему нас вопросу мы, увы, никак не можем.
Известно, что неудачность построений материально-правового характера, нередко вызывает реакцию в виде попыток их подмены теориями формального или процессуального свойства. Стремясь, с одной стороны, остаться на почве источников римского права, а с другой - исправить тот принципиальный недостаток, который вот уже на протяжении многих веков неумолимо сопутствовал пресловутой теории интереса, ряд ученых, и в первую очередь Р. Иеринг и А. Тон в Германии, а у нас - Ю.С. Гамбаров, С.А. Муромцев и Н.Л. Дювернуа, сформулировали взгляд, в соответствии с которым основанием разделения права на публичное и частное был признан критерий инициативы и порядка защиты охраняемого правом интереса. "...Если, - писал С.А. Муромцев, - все право есть порядок защиты, то различия в этом порядке суть единственные различия, которые должны лечь в основание его классификации. ...Вышеуказанное различие есть, в действительности, такое, которое составляет причину других свойств, наиболее важных, из числа тех, которые могут нас заинтересовать при изучении (сравни с Ульпианом! - В.Б.) права.
...Гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц - их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты зависит всецело от усмотрения субъекта. Признанные им органы власти действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти"*(48).
Возражения этой теории лежат на поверхности. Прежде всего, вызывает некоторое недоумение то обстоятельство, что ее сторонники толкуют о разделении не правовых норм, а субъективных прав - субстанции, о которой ни оппоненты "материалисты", ни уж тем более Ульпиан речи не вели. Во-вторых, несомненно то, что сторонники формальной теории смешивают причину со следствием. Не субъективное право становится частным оттого, что, будучи нарушенным, оно защищается по инициативе частного лица, а ровно наоборот: частному лицу дается инициатива защиты лишь таких прав, которые по природе своей являются частными. При иной постановке вопроса выходило бы, что существование субъективного права имеет смысл лишь в контексте его возможного нарушения; перефразируя известное выражение, можно было бы сказать, что бытие субъективного права - это бытие к нарушению. Если нарушения не состоялось, то субъективное (регулятивное) право своего значения не оправдало, ибо не вызвало к жизни защищающих его (охранительных) отношений. Уже на этом этапе можно остановиться, ибо полученный вывод не укладывается ни в одни логические рамки. Нарушение права неизбежно
следует после его возникновения и никогда не предшествует ему, а значит, быть первопричиной, определяющей природу регулятивного права, явно никак не может. Наконец, в-третьих, сторонники теории инициативы защиты делают ту же методологическую ошибку, какую в свое время сделали комментаторы Дигест, а именно - переносят на правовую материю априорно существующее разделение. Вся разница в том, что у Ульпиана речь идет об объективно существующем разделении интересов на публичные и частные, а у сторонников формальной теории - о разделении, предустановленном государством, определившим своими актами, по чьей инициативе и в каком порядке охраняется (защищается) то или другое субъективное право. Но ведь и в том, и в другом случае само государство тоже исходит из какого-то критерия, кассируя нормы и субъективные права по ячейкам публичного и частного свойства! Из какого? Почему в одних случаях (при регулировании ли, защите ли - неважно) оно отдает приоритет частному интересу (частной инициативе), в других - публичному? Этот вопрос не просто оставляется без ответа сторонниками формальной теории, но и вовсе ими не ставится*(49).
6. Прежде чем перейти к разбору других теорий, нельзя не заострить внимания на двух соображениях методологического свойства.
Первое. Прежде чем рассуждать о "проблеме деления права на публичное и частное", нужно четко представлять себе, в чем, собственно, суть проблемы. Для этого надо понимать, что именно мы делим - нормы права (комментаторы Ульпиана и сторонники теории интереса) или субъективные права*(50) (сторонники теории инициативы и порядка защиты). А может быть, мы просто констатируем объективно существующее разделение общественных отношений (Ульпиан). Наверное, нет нужды доказывать, что все это - различные субстанции, обладающие различными свойствами, а оттого и подлежащие классификации по различным основаниям*(51).
Второе. Рассмотренные выше две теории разграничения права на публичное и частное - теория интереса и теория инициативы защиты - представляют собой нечто большее, чем просто теории. По сути, перед нами - основания двух различных научных направлений, каждое из которых объединяет в себе несколько разнообразных теоретических модификаций, - материального и формального*(52). Это обстоятельство, равно как и отличительные признаки теорий каждого направления, были отмечены Б.Б. Черепахиным. "Представители одной группы теорий, - указывает он, - при отыскании критерия разграничения частного и публичного права исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения. Выставляется, таким образом, материальный критерий разграничения. Другие смотрят на самый способ, прием регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение. В основу разделения кладется формальный критерий"*(53). Эта мысль кажется ему столь важной (и совершенно основательно!), что он повторяет ее еще раз: "При постановке вопроса, что именно регулируют нормы частного и нормы публичного права, одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы"*(54). Это - теории материальные. Общей же чертой формальных теорий является, по его меткому определению, то обстоятельство, "...что они принимают за основу разграничения самый способ регулирования или построения правоотношений"*(55) (в последней цитате курсив мой. - В.Б.).
Вопросы "что регулируют?" и "как регулируют?" могут относиться (исходя из одной уже своей этимологии) только к правовым нормам, но не к субъективным правам. Однако вопрос "как построено правоотношение?" применительно к правовым нормам уже не имеет ровно никакого смысла, ибо правоотношение суть эффект (результат) действия не только правовой нормы, но и фактов реальной действительности (юридических фактов), со своим собственным содержанием и судьбой, но никак не сама правовая норма. Содержанием правоотношения является, как известно, субъективное право с его обеспечением - юридической обязанностью. Следовательно, вопрос сводится к тому, как построено правоотношение, в содержание которого входит то или другое субъективное право.