1.2. В каком бы состоянии не находились бы отношения бенефициара и принципала, гарант обязан совершить платеж при получении требования от бенефициара.

Единственное исключение – случай явной недобросовестности бенефициара.

Все возражения гаранта в отношении бенефициара могут быть сведены лишь к действительности самой гарантии, а также несоответствию требования о выплате по гарантии и документов, прилагаемых к такому требованию, положениям самой гарантии (например, ненадлежащее оформление или непредставление документов).

Наличие просроченного принципалом долга не может обуславливать платеж по гарантии, т.к. это превращает независимое обеспечение в акцессорное. Если такие положения в гарантии содержатся – это односторонняя сделка направленная на установление поручительства.

Закон запрещает гаранту производить зачет против требования бенефициара встречного требования к нему, которое было уступлено гаранту принципалом ранее.

Но если у гаранта имеется собственное, не приобретенное у принципала ранее, встречное требование к бенефициару? Может ли в такой ситуации гарант погасить требование бенефициара зачетом?

Да, можно. Системное толкование. Если бы было нельзя, законодатель запретил бы.

Статья 371. Отзыв и изменение независимой гарантии

1. Гарантия является односторонней сделкой, однако в отличие от ряда других односторонних волеизъявлений она по общему правилу не может быть изменена лицом, совершившим сделку (гарантом).

1.2. Судебная практика исходит из того, что отзыв гарантии, не содержащей такого права, по правилам ст. 102 Закона о банкротстве невозможен.

4. В связи с тем, что гарантия является односторонней сделкой, она не может оказать влияние на обязанности и права принципала, которые существуют у того по отношению к гаранту и вытекают из соглашения о выдаче гарантии. Кроме того, видимо, законодатель имел в виду, что объем регрессного требования гаранта, произвольно увеличившего сумму гарантии без согласия принципала, не будет превышать то, что было указано в гарантии изначально.

Статья 372. Передача прав по независимой гарантии.

По общему правилу права бенефициара по гарантии не трансферабельны, то есть они не могут быть переданы другому лицу.

Ограничение на оборот требования, вытекающего из гарантии, представляет еще одно важное отличие гарантии от ценной бумаги, удостоверяющей денежное требование (например, векселя).

Однако из самой гарантии может быть установлено, что вытекающее из нее права могут быть переданы другому лицу. Тем не менее свободный оборот гарантии в данном случае ограничен. Законодатель, отступая от в целом неакцессорного характера обязательства гаранта, устанавливает такое правило, которое именуется акцессорностью следования (т.е. держателем обеспечения может быть только кредитор по обязательству, ради которого обеспечение установлено). То есть если гарантия трансферабельна, переход прав по гарантии возможен только одновременно с переходом прав по обеспечительному долгу.

1.3. Если гарантия не имеет оговорки о возможности уступки прав по гарантии, уступка основного обеспеченного долга влечет прекращение гарантии.

1.4. Как быть с универсальным правопреемством, а также при иных основаниях перехода обеспечиваемого права в силу закона?

Реорганизаций бенефициара, наследственное правоприемство – гарантия должна сохраняться.

Суброгация?

1. Третье лицо в соответствии с п. 2 ст. 313 погасило просроченный долг должника и в силу п. 5 той же статьи приобрело право требования к должнику в силу закона

2. Перейдет ли к поручителю, исполнившему обязательство должника-принципаа, право по гарантии, которая вместе с поручительством обеспечивала это требование?

Да, гарантия сохраняется

Статья 373. Вступление независимой гарантии в силу.

(а) Здесь мы имеем отступление от общего правила статьи 165¹, согласно которому правовые последствия юридически значимых сообщений наступают с момента их доставки адресату.

(б) С учетом того, что почтовые сообщения теряются, такое решение выглядит на первый взгляд очень странно. Принципал может заявить, что гарантия выдана, сославшись на ее отправку, и потребовать от бенефициара исполнения его обязательств, обусловленных выдачей гарантии. При этом бенефициар – в сложном положении: по условиям договора он уже должен приступить к исполнению, но уверенности в том, что гарантия ему придет, у него нет. В этой связи надо указывать в договоре, что значение будет иметь не факт выдачи, а момент ее фактического получения.

Статья 374. Представление требования по независимой гарантии

1. За счет формализации процесса предоставления документов законодатель снижает риски, связанные с тем, что в силу неакцессорного характера гарантии бенефициар может получить недолжное. Например, может быть установлено, что поставщик должен предъявить накладные.

Если даже накладные не содержат реквизитов договора, то они могут рассматриваться как надлежащие документы в силу независимого характера гарантии.

1.3. Требование об указании обстоятельств, которые указаны в гарантии: если бенефициар злоупотребляет, это будет доказательством его недобросовестности (бенефициар указывает, что принципал не уплатил, хотя есть доказательства обратного; значит, он недобросовестен).

1.4. Может ли быть одно требование, без указания обстоятельств? Да, может.

1.5. Судебная практика ограничивает свободу гаранта в установлении списка документов, которые необходимо прилагать к требованию о выплате.

1) Оригинал самой гарантии в письменной форме, когда сама гарантия выдвигалась в электронной форме.

2. Требование о платеже по гарантии должно быть представлено гаранту до истечения срока действия гарантии. Выражение «представлено гаранту» следует понимать в том смысле, что требование должно быть получено гарантом до истечения срока.

Но тут возникает проблема противоречия

• п.2 ст. 194: факт сдачи в организацию связи даже в последний день (24:00 последнего дня) означает, что требование было предоставлено своевременно, даже если гарант получит его за пределами действия гарантии.

• П. 1 ст. 165¹: заявления, уведомления, извещения или иные юридически значимые сообщения, с которыми, закон или сделка связывают гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

ВС намекает в некоторых решениях (не с гарантией), что надо определять по моменту доставки.

Возможное решение: признание приоритета ст. 165¹ в вопросе возникновения правового эффекта юр знач сообщений, а п.2 ст. 194 – в вопросе своевременности таких сообщений.

То есть: требование, сданное до истечения срока в организацию связи, считается заявленным в срок; однако правовые последствия предъявления этого требования (обязанность провести проверку требования и приложенных документов и осуществить платеж) возникнут на стороне гаранта лишь после того, как соответствующее требование будет ему доставлено.

Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

1. Обязанность гаранта уведомить принципала о требованиях кредитора важна для предотвращения злоупотреблений бенефициара.

1) Своевременное получение информации дает принципалу шанс оперативно упредить удовлетворение требования принципала, предоставив гаранту доказательство того, что бенефициар уже получил деньги

2) Принципал может обратить внимание гаранта на те или иные формальные пороки предъявленной документации, что также является основанием для отказа в выплате.

Если гарант не вступил в информационный обмен с принципалом, в связи с чем произошел двойной платеж, можно применить ст. 10 или ст 404 о вине кредитора и отказать в требовании гаранта к принципалу. Если принципал гаранту не ответил, так не прокатит.

2. По итогам рассмотрения требований гарант принимает одно из трех решений: осуществить платеж по гарантии; приостановить платеж (п. 2 ст. 376); отказать в платеже.

2.1. Если в гарантии установлен срок более 30 дней для рассмотрения гарантом документов, то редуцируем до 30. Если так не будем рассматривать, это поразит бенефициара, который не участвует в составлении текста гарантии. Если вообще не установлен срок – общий пятидневный.

3. Комментируемая норма устанавливает важнейший принцип регулирования гарантий, который вытекает из ее независимого характера: гарант не имеет права вникать в существо отношений между бенефициаром и принципалом, он должен ограничиться лишь формальной проверкой предоставляемых бенефициаром документов.

Часто гаранты выдвигают доводы о том, что условие гарантии о составе документов, которые подлежат представлению бенефициаром, содержит дополнительное требования к содержанию документов. Кейс:

• Банк-гарант заявил о том, что представленные документы являются ненадлежащими, так как они относятся к договорам поставки чулочно-носочных изделий, заключенным до выдачи гарантии. Общие фразы о том, что гарантией обеспечивается обязательство определить поставленные принципалу чулочно-носочные изделия, были истолкованы Президиумом ВАС в том смысле, что оно должно распространяться на любые такие договоры принципала и бенефициара. Здесь использован был принцип contra proferentem, т.к., как правило, гарант составляет гарантию.

Статья 375¹. Ответственность бенефициара

(а) Надо определить, какой характер имеет ответственность

1. Внедоговорной (ст. 1064) – базируется на принципе вины (пусть и презюмируемой)

Если бенефициар отвечает по правилам деликтного права, то это означает, что он может освободиться от ответственности, если докажет, что он не знал и не мог знать, что представленные документы недостоверны.

2. Договорной (п.3 ст. 401) – нарушитель отвечает и за случайно допущенное нарушение

Бенефициар может освободиться только в том случае, если докажет, что представление недостоверных документов или необоснованного требования произошло вследствие действия непреодолимой силы. Понятно, что такое фактически маловероятно, то есть бенефициар будет отвечать за причинённые убытки всегда.

Формально, бенефициар не состоит ни с гаратом, ни с принципалом в договорных отношениях по поводу гарантии. Гарантия является односторонней сделкой, обязывающей гаранта осуществить платеж; принципал состоит в договорных отношениях лишь с гарантом (договор о выдаче гарантии), договорная же связь у него с бенефициаром в рамках обеспеченных правоотношений вообще отсутствует.

Следовательно, формально вред, причиненный бенефициаром, является внедоговорным и регулируется гл. 59.

Единственное догматическое возражение – в силу положений ст. 156 к односторонним сделкам могут быть применены положения о договорах, если иное не вытекает из существа сделки, в том числе правила о последствиях нарушения договорных обязательств.

Тем не менее, лучше квалифицировать как деликт, так как бенефициар не составляет гарантию, и за случайный вред отвечать не может. Только вина.

(б) НО! Надо договориться, что комментируемая норма говорит об ответственности, то есть о возмещении убытков. Такая ответственность носит деликтный характер. Само же требование о возврате неосновательного обогащения подчиняется правилам гл. 60. То есть возмещение убытков идет в дополнение к кондикционному иску.

Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

1. В законе предусмотрено 2 основания для отказа в платеже по гарантии: истечение срока действия гарантии и непредставление бенефициаром документов, указанных в гарантии.

Судебная практика ВАС выработала третье основание – явная недобросовестность бенефициара (п. 4 Инф письма ВАС от 15.01.1998 №27).

Вероятно, схожий подход будет применяться при наличии достаточных доказательств частичного погашения долга принципалом.

Но каковы критерии злоупотребления?

1) Использование иных способов погашения долга (напрмер, зачет, прощение долга, новация или предоставление отступного), в результате которых принципал и гарант полагают, что долг принципала перед гарантом прекращен, не рассматривается судами как основание для применения ст. 10 (нужно проверять вопрос, касающийся отношений бенефициара и принципала, что невозможно по иску бенефициара против гаранта).

2) Простое неисполнение бенефициаром тех или иных обязанностей по договору не означает наличия у гаранта права отказать в платеже.

3) Единственный случай правомерного отказа – когда гарант подтверждает от принципала юесспорное подтверждение осуществления платежа.

Бевзеноко предлагает такой критерий: гарант вправе отказать в выплате по гарантии на основании злоупотребления правом, если у любого разумного лица на его месте с учетом доступной ему информации и без специального исследования состояния отношений между принципалом и бенефициаром е возникло бы абсолютно никаких сомнений в отсутствии (в том числе прекращении) обеспечиваемого обязательства и недобросовестности поведения бенефициара, пытающегося получить неосновательное обогащение.

2. Новелла – введение «периода сомнений» (7 дней), в течение которого гарант вправе приостановить платеж по гарантии. Он необходим для того, чтобы гарант имел возможность обсудить с принципалом состояние его отношений с принципалом и сделать вывод, не произвел ли принципал платеж бенефициару. Норма диспозитивная, но не более 30 дней (п. 2 ст. 375).

Статья 377. Пределы обязательства гаранта

1. Ограничение акцессорности гарантии выражается также в ограничении объема обеспечительного требования. Гарант платит в пределах суммы гарантии независимо от того, что обеспечительный долг может быть существенно выше.

2. Если гарант допустил необоснованное приостановление платежа по гарантии либо неправомерно отказался платить по гарантии и в отношении него бенефициар поставил вопрос о применении мер ответственности в виде неустойки или возмещения убытков – это самостоятельный долг гаранта, образовавшийся в результате его собственных действий и эта сумма не может быть выставлена в порядке регресса ку принципал (искл – недобросовестность последнего).

Статья 378. Прекращение независимой гарантии

1. Срок гарантии является со=роком существования права, а не сроком исковой давности. В связи с этим в случае пропуска срока он не может быть восстановлен.

1.2. Закрытость перечня оснований для прекращения гарантии, содержащейся в комментируемом пункте, не означает, что не возможны иные способы прекращения гарантии (например, путем зачета, ликвидации гаранта или бенефициара). Гарантия может быть отозвана самим гарантом, если такое право в ней предусмотрено.

2. В случае прекращения гарантии она должна быть возвращена гаранту (если обязанность предусмотрена или если получено требование гаранта.

3. Закон обязывает гаранта незамедлительно уведомить принципала о прекращении гарантии, чтобы принципал понимал, что его обязательство более не обеспечено гарантией, поскольку в связи с этим могут быть связаны серьезные последствия для принципала в его отношениях с бенефициаром, например, акселерация долга.

Статья 379. Возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии

1. Регрессный характер требования отличает гарантию от поручительства, при котором происходит суброгация (переход кредиторского требования к поручителю, исполнившему свое обязательство).

В связи с тем, что требования гаранта к принципалу являются регрессными, принципал не может выставлять возражения, основанные на его отношениях с бенефициаром. Принципал должен уплатить, а потом может выставлять кондикционный иск против бенефициара.

Соглашением о выдаче гарантии может быть предусмотрено исключение регресса.

1. Не подлежат возмещению те суммы, которые были уплачены гарантом вследствие его собственных неправомерных действий. Такие случаи распадаются на 2 группы:

1. Гарант осуществил платеж по гарантии в нарушении ее условий (бенефициар не предоставил документы, предусмотренные гарантией), либо при наличии иного основания для отказа в платеже (например, за пределами срока действия гарантии).

2. Гарант осуществил дополнительные выплаты в связи с собственной просрочкой. Например, гарант уплатил бенефициару неустойку за просрочку платежа по гарантии; соответствующая сумма не возмещается принципалом.