Бациев Щербаков отступное.

А) Особое значение имеет проблема разграничения смежных институтов - новации и отступного.

В соответствии с одной позицией отступное (соглашение об отступном) мыслится как консенсуальная сделка. При этом с достижением соглашения об отступном связывается прекращение первоначального обязательства и возникновение обязательства по предоставлению отступного. При таком подходе стирается грань между двумя основаниями прекращения обязательства - отступным и новацией.

Б) Согласно другой позиции соглашение об отступном является реальной сделкой.

В таком случае обязательство прекращается с момента предоставления отступного, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. А само соглашение не имеет самостоятельного юридического значения и выполняет лишь информационную функцию.

С момента достижения сторонами этого соглашения обязательство не прекращается, но не возникает и нового обязательства, связанного предоставлением отступного.

Последствие такого понимания отступного заключается в том, что кредитор обязан принять взамен исполнения соответствующее отступное. Действительно, при таком подходе отступное не поглощается новацией, так как различен момент прекращения обязательства.

Между тем такой подход имеет существенные недостатки. Во-первых, изначально ограничивается предмет отступного. По существу, из предмета отступного исключаются те блага, которые не могут быть предоставлены одномоментно (например, работы, услуги); невозможно в связи с этим и предоставление отступного по частям.

Сторонники данной концепции, как представляется, смешивают исполнение сделки с моментом ее вступления в силу. Указание закона на прекращение обязательства предоставлением отступного отнюдь не свидетельствует о том, что само соглашение об отступном не имеет правового значения и не порождает обязательства; а само предоставление отступного, прекращающее обязательство, не является исполнением соглашения об отступном.

В) Некоторые авторы (третий подход) полагают, что для прекращения обязательства отступным необходим фактический состав, включающий в себя соглашение об отступном и предоставление последнего.

Обязательство при таком подходе прекращается предоставлением отступного, отсутствие любого из элементов фактического состава не может привести к прекращению обязательства.

Заключение соглашения об отступном имеет не информационное, а вполне правовое значение, поскольку порождает обязательство между должником и кредитором. Сторонники данной концепции полагают, что с соглашением об отступном возникает альтернативное обязательство (возможность выбрать между первоначально обещанным исполнением и отступным).

Г) Четвертый подход (который и нашел отражение в информационных письмах N 102 и N 103) также исходит из того, что для прекращения обязательства посредством отступного необходим сложный фактический состав, включающий в себя консенсуальное соглашение об отступном и фактическое предоставление последнего.

Обязательство прекращается не с момента достижения сторонами соглашения об отступном, а с момента исполнения данного соглашения, т.е. с момента фактического предоставления отступного.

Вариант 1 – факультативная модель. Правоотношение сторон после заключения соглашения об отступном может быть описано с помощью конструкции факультативного обязательства. В таком случае с согласия кредитора должник наделяется правом заменить первоначальный предмет исполнения другим. При этом в остальном существующее между сторонами обязательство сохраняется. Кредитор в свою очередь отказывается на период установленного сторонами срока предоставления отступного от требования принудительного исполнения по первоначальному обязательству и обязуется принять отступное; непринятие отступного означает просрочку кредитора. Вместе с тем кредитор не вправе требовать от должника предоставления отступного, поскольку отступное - это дополнительное право, а не обязанность должника.

Щербаков: Право на замену у должника. Надо срока дождаться – только отступное. п

Никакое это не отступное, а соглашение об изменении обязательства. Мы и так можем на любой стадии заключить подобный договор. Сейчас говорят, что это реальная сделка.

п. 2 Информационного письма 102: В случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного.

Вариант 2 – Альтернативная модель.

Однако с помощью конструкции факультативного обязательства невозможно описать отношения сторон в тех случаях, когда в соглашении об отступном установлено не право, а обязанность предоставить иное исполнение, и у сторон этого соглашения отсутствовало намерение новировать обязательство. В таких случаях стороны связывает не факультативное, а альтернативное обязательство. Выбор должника следует признать совершенным в пользу предоставления отступного в момент самого заключения соглашения об отступном в силу самого факта его заключения и целей, преследуемых сторонами. Поэтому должник вправе исполнять первоначальное обязательство в период, установленный для предоставления отступного, только с согласия кредитора.

Обязательство может считаться окончательно сформировавшимся и до осуществления выбора. Заявление о выборе имеет лишь то значение, что обязательство должно исполняться посредством того действия, которое в нем указано.

Альтернативность прекращается не с заявлением о выборе, а с реальным исполнением одной из альтернатив.

Щербаков про альтернативную модель: Право выбора у должника. Можно первоначально требовать исполнения.