21. Ипотека как способ обеспечения надлежащего исполнения обязательства

Почти все континентальные правопорядки признают ипотеку вещным правом на чужое имущество.

Грундшульд – регистрация вещного права, упоминающее только обременение недвижимости без указания на обязательство, которым оно было вызвано (немного похоже по экономическому смыслу на вексель). Земельный залог в Германии был оторван от основания установления (не обеспечивался конкретной вещью), что привело к созданию CDO. Третьяков говорил, что должником становился как бы сам земельный участок, и долг переходит дальше с ним. Сейчас в Германии грундшульд постепенно вытесняется ипотекой.

Во Франции ипотека возникала вместе с соглашением (для сторон договора), а не с регистрацией в грундбухе. Залог недвижимости только акцессорный.

Российская империя – ипотечная система с выпуском закладных листов (ценных бумаг). При этом залог недвижимости был акцессорным, и грундшульд не воспринимался. Для установления ипотеки необходимо было письменное соглашение (кредитный договор), совершенное нотариальным порядком и утвержденное старшим нотариусом. Оно именовалось крепостным актом, закладной крепостью (закладной).

Ипотека по Гирке:

• Эффективное вещное господство против всех

• Правомочное лицо не имеет ни права владения, ни права продажи

• Имеет право на удовлетворение из реальной ценности – принудительное взыскание

• Вещная связанность – залогодержатель в случае ухудшения вещи может подать иск к залогодателю

• Вещь «опутана ответственностью» в силу залога и подчинена господству кредитора.

Ипотека по немцам в настоящее время:

1. Вещное право, которое рассматривается в виде возможности предъявления требования против каждого независимо от смены собственника заложенного имущества.

2. Право применения (реализации), т.е. ограниченное господство над предметом, которое предоставляет возможность реализации вещи. Залогодержатель вправе удовлетворить требования из дохода вещи. Право ипотеки не предусматривает передачи вещи в пользование

3. Право обеспечения, поскольку право залога устанавливается для обеспечения требования по обязательству, удовлетворение кредитора из стоимости вещи устраняет данное требование.

Почему ипотека вещное право?

• Абсолютный характер залогового права, который предоставляет возможность предъявить требование о возврате вещи любому третьему лицу при помощи вещных исков (п. 1 ст. 347 ГК РФ).

• Залогодержатель имеет непосредственное господство над вещью, которое заключается в возможности реализации вещи без участия собственника в случае наступления условия, указанного в договоре или в законе. Залог отличается от других вещных прав невозможность пользования. Но дает по сути большее правомочие, потому что нацелен на использование меновой стоимости вещи, а не потребительской.

• Залог устанавливает вещную ответственность собственника, которая отличается от личной ответственности возможностью обращения взыскания на имущество залогодателя.

• Следование за вещью независимо от смены собственника (ст. 353 ГК РФ и ст. 38 ФЗ Об ипотеке).

• Принцип публичности – ипотека известна для 3Л (ст. 131, 339 ГК, ст. 19-28 ФЗ Об ипотеке).

• Принцип специальности – предмет только и-о вещи.

• Старшинство залоговых требований перед обязательственными и старшинство внутри залогодержателей (ст. 342 ГК).

• Акцессорность к обязательственному отношению.

Предмет ипотеки – земельный участок со всеми существенными и несущественными составными частями, втч с будущими постройками, арендной платой, страховыми требованиями.

Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила.

Отдельные объекты:

При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества.

Ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается.

Основания возникновения ипотеки.

• Договор – обязательственный договор, вещный договор (Германия) и регистрация.

• Закон – заменяет регистрационную запись.

• Судебное решение – те же указания относительно предмета и условий, как в договоре.

Прекращение ипотеки.

Надлежащее исполнение.

Ненадлежащее исполнение – обращение взыскания.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой.

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по:

• кредитному договору,

• по договору займа

• иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено законом.

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга обеспечиваемому обязательству полностью либо в части, а также обеспечивает уплату кредитору причитающихся ему процентов за пользование кредитом. Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

Соотношение ГК и ФЗ «Об ипотеке»:

Специальные нормы ФЗ – применяем их.

Правила, исключающие применение к ипотеке, в ГК – не распространяем на ипотеку.

Отдельные нормы ГК об ипотеке, конкурирующие с нормами ФЗ. Маковская говорит, что в такой ситуации решение видно из п. 4 ст. 334 ГК (применение к ипотеке в части, не урегулированной в ФЗ, общих положений ГК о залоге). В данной ситуации видна не конкуренция общей и специальной нормы, а специальной ипотечной нормы ГК и нормы ФЗ. Логика – применяем более позднее.

Новые положения ГК, не противоречащие ФЗ. Решение по этому пункту – однозначно распространяем их действие на ФЗ (институт созалогодержателей). Что не противоречит – применяем.

Прямое противоречие новых общих положений ГК и старых норм ФЗ, основанных на старом ГК. С одной стороны lex specialis, с другой здравый смысл. Бевзенко пишет, что ФЗ был списан со старой редакции ГК. Законодатель не стал бы включать новые нормы в ГК, заведомо подразумевая, что они не будут действовать из-за специальных норм. Получается регулирование как с ООО. Маковская предлагает быть осторожнее, потому что это земля как важнейшее средство производства.

Новые положения ГК, не вписывающиеся в ФЗ. Например, конструкция тотального залога (floating charge). Из текста ст. 339 ГК не видно, что это относится только к движимым вещам. Автоматического распространения не ипотеку не должно происходить в силу различия конструкций (тотальную ипотеку даже банально невозможно зарегистрировать по действующим правилам).