Учебный год 22-23 / Otvety_GP_ekzamen_3_kurs
.pdf
С 1 июня 2015 года появилось понятие независимая гарантия, раньше существовала только
банковская гарантия, т.е. расширился субъектный состав лиц, которые могут выдавать гарантию (теперь это банки, кредитные организации, а также другие коммерческие организации).
Вопрос: А ИП могут выдавать?
Ответ: Да, могут, так как по ст. 23 ГК к ним применяются нормы о юр лицах, если законом прямо не предусмотрено иное (дословно: если иное не вытекает из закона). В данном случае не предусмотрено, надо смотреть практику.
Если другие лица выдадут гарантию, то гражданское правоотношение все равно возникнет, но с применением норм о поручительстве, т.е. нужен будет акцепт и письменная форма (п.3
ст. 368 ГК).
Гарантия может обеспечивать будущее обязательство, хотя прямо в ГК это не предусмотрено, но на практике кредитор соглашается заключить договор займа, если ему будет предоставлена гарантия.
III.Черты независимой гарантии:
1)Это односторонняя сделка
2)Имеет неакцессорный характер (независима от основного обязательства) – но это спорный вопрос (см. далее).
IV. Отличия гарантии и поручительства:
1.Поручительство оформляется договором (двустороння сделка), а гарантия – это
односторонняя сделка.
Вопрос от Копылова: по ст. 373 мы можем предусмотреть, что гарантия вступает в
силу, когда кредитор пришлет ответ. Превратит ли это одностороннюю сделку в договор?
Ответ: нет, конечно, это будет односторонняя сделка под отлагательным условием. Она вступит в силу, только когда кредитор пришлет согласие.
2.Поручительство имеет акцессорный характер, а независимая гарантия – не имеет
акцессорного характера, но это вопрос спорный.
Здесь 2 позиции:
1)либо независимая гарантия вообще не имеет акцессорную природу
2)либо она ее имеет, но ослабленную по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств
Аргументы к первой позиции: в чем проявляется независимость?
1.Не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
2.Не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;
3.Не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
4.Не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
5.Указанное в независимой гарантии основное обязательство не конкретизировано
(хотя в поручительстве оно тоже может быть неконкретизировано в отношении предпринимателей).
Аргументы второй позиции (в чем все-таки проявляется акцессорная природа):
1.Необходима ссылка на основное обязательство (п.4 ст.368 ГК)
2.Я могу уступить права по гарантии, только если уступлю права по основному обязательству - железобетонный аргумент!
По-умному из закона: Передача бенефициаром (кредитором) прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству (абз. 2 п.1 ст.372 ГК)
3.Гарант имеет право приостановить платеж на срок до 7 дней, если основное обязательство принципала недействительно или исполнено (п.2 ст.376 ГК)
4.Должник ОБЯЗАН возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное (п.1 ст.379 ГК). Если акцессорной природы нет, то почему я, должник, должен возмещать гаранту то, что он заплатил за меня по основному обязательству?? Правда, норма эта диспозитивная, можно от такой обязанности должника освободить, но тем не менее она изначально у него есть.
5.Если кредитор получил исполнение по основному обязательству от принципала, по независимой гарантии он уже не может требовать исполнения обязательства от гаранта (пример злоупотребления правом – п.4 Инф письмо о банковской гарантии
1998)
Таким образом, Копылов считает, что надо придерживаться золотой середины:
акцессорная природа сохранилась, но в меньшей части.
(Почему акцессорность есть: потому что даже если обязательство прекратилось, вы в определенных случаях можете получить платеж от гаранта).
*То, что эту гарантию назвали независимой, не делает ее полностью независимой ☺
V.Форма независимой гарантии
Простая письменная (п.2 ст. 368 ГК).
Несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 ГК РФ).
Т.е. теоретически сделку можно устно заключить, но на практике такое не встречалось. По Постановлению Пленума ВАС 2012 г. электронная форма также относится к письменной форме (т.е. расширены варианты письменной формы).
Также можно выдать и в электронной форме ! расширены варианты письменной формы (п.3 Постановления Пленума ВАС от 2012 года)
VI. ОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ условия для согласования (п. 4 ст. 368 ГК):
*Используем термин обязательны, а не существенные, потому что термин существенные
используется для договора, а у нас односторонняя сделка
1)дата выдачи
2)принципал (должник)
3)гарант
4)бенефициар (кредитор)
5)основное обязательство
6)денежная сумма, подлежащая выплате или порядок ее определения; – в отличие от поручительства, где это случайное условие
7)срок действия гарантии (может быть, как меньше, так и больше срока исполнения основного обязательства) – в отличие от поручительства.
8)обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (это нарушение основного обязательства - еще одно подтверждение акцессорной природы)
VII. НЕОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ (случайные) условия:
1)Возможность передачи прав (так как по общему правилу бенефициар не вправе передавать требования к гаранту другому лицу – п.2 ст.372)
2)Момент вступления гарантии в силу иной можем оговорить (по общему правилу - п.1 ст. 373 - с момента передачи гаранту, если не предусмотрено иное)
3)Возможность изменения или отзыва гарантии (тк по общему правилу гарантия не мб отозвана или изменена гарантом п.1 ст. 371)
4)Перечень документов, прилагаемых к гарантии (п.1 ст.374) – в том смысле, что перечень документов мы можем сами определять
5)Обязанность гаранта рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней; срок рассмотрения требования можем увеличить с 5 дней до 30 дней (п.2 ст.375)
6)Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п.2 ст.377)
7)Условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (п.4 ст.368)
8)Условие, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию (п.2 ст.378)
Анализ соглашения между гарантом и должником
Получается такая схема:
1.Между кредитором и должником кредитный договор (основное обязательство),
2.Между должником (принципалом) и гарантом заключен договор о выдачи независимой гарантии.
При независимой гарантии этот договор обязателен (в отличие от поручительства), потому что сделка возмездная, за выдачу независимой гарантии должник гаранту должен заплатить. Гарантии же выдают коммерческие организации, им нужно заплатить (есть презумпция возмездности договора в ГК).
*В поручительстве этот договор между должником и поручителем может и отсутствовать, поручитель может поручиться, даже не уведомив должника.
Правовая природа этого договора как в поручительстве: это возмездное оказание услуг,
сделка комиссионного типа.
Еще о правовой природе этого договора:
Вопрос от Копылова: !Проблема: если я (кредитор) от гаранта по независимой гарантии платеж получил платеж и заявил требование к должнику, какие правила действуют (т.е. может ли кредитор требовать плату от должника, если гарант ему уже заплатил?)
Ответ: Если по гарантии сумма выплачена, то гарант немедленно должен известить об этом должника, то логика такая, что должник платить не должен. По идее прекратилось основное обязательство тем, что кредитор получил выплату от гаранта, или нет? Это нигде не написано. Вопрос открытый, так как есть только п. 3 ст. 378, но это полумера. Если гарант заплатил, должник может не платить? – По логике да. Но это не закреплено законодательно. В ГК нет правила, что если акцессорное обязательство прекращается, то прекращается и основное.
VIII.Основания прекращения гарантии: ст. 378 (по ГК)
1.Уплата кредитору суммы гарантии
2.Окончание срока гарантии
3.Отказ бенефициара от своих прав по гарантии
4.Прекращение гарантии по соглашению гаранта с бенефициаром.
Гарант обязан уведомить принципала о прекращении гарантии
ВОПРОС: 12. Изменение гражданско-правового обязательства (общие положения).
При изменении обязательства сохраняется юридическая сущность прежнего правоотношения, хотя и произошло изменение его субъектного состава, предмета, способа исполнения и пр.
Иными словами, если происшедшие изменения не имеют своим последствием замену одного обязательства другим, налицо изменение, а не прекращение обязательства.
Возможны 2 варианта изменений:
I. Меняются стороны (кредитор и должник)
II.Меняется содержание (предмет и атрибуты исполнения: срок, место, способ)
I.Перемена лиц в обязательстве
Перемена лиц в обязательстве – замена одних участников обязательства на других.
По общему правилу в период действия обязательства возможна замена участвующих в нем лиц при сохранении самого обязательства.
3варианта перемены лиц:
1.Замена кредитора (называется уступкой права требования)
2.Замена должника (перевод долга)
3.Возможна замена и должника, и кредитора.
***
Замена участвующих в обязательстве лиц допускается не всегда. Исключение прежде всего касается обязательств строго личного характера. В частности, требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью (ст. 383 ГК).
При перемене лиц происходит правопреемство. При этом указанное правопреемство по общему правилу относится ко всем правам и обязанностям, вытекающим из данного обязательства (в том числе к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства + право на проценты др.). Исключение – если законом или договором прямо не предусмотрено иное (ст. 384 ГК), например, уступка части требования.
Основания замены лиц в обязательстве:
1)По соглашению сторон (это договорные основания: цессия3 или перевод долга)
2)Замена лиц в порядке универсального правопреемства в правах и обязанностях, в частности, при преобразовании или слиянии юридических лиц и наследовании в случае смерти гражданина и др (ст. 387 ГК).
3)Иные основания:
•По решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, если возможность такого перевода предусмотрена законом.
Пример: При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя (ст. 250 ГК).
•Если обязательство исполнил поручитель должника Согласно ст. 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права
кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.
•При суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая
*У нас наступил страховой случай, был причинен вред застрахованному лицу. У страхователя возникает право требовать возмещения вреда виновного лица (причинителя вреда). Если страховщик (страховая организация) выплачивает страхователю денежную сумму, право требования возмещения вреда переходит к страховщику в размере выплаченной страхователю суммы (ст. 965 ГК).
4)Специальный случай – перенаем (меняется сторона в договоре, являющаяся одновременно кредитором и должником (совмещение норм о цессии и переводе долга).
***
1.Уступка права требования (цессия)
Цессия – передача права в силу заключенной между прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделки.
Цедент – прежний (первоначальный) кредитор
3 Цессия понимается узко – как договор об уступке права требования
Цессионарий – новый кредитор
Сделка, лежащая в основе цессии, имеет своим предметом принадлежащее кредитору
право требования.
Допустима и уступка будущего права, не существующего на момент заключения соглашения об уступке, хотя такое право перейдет от цедента к цессионарию только после его возникновения у цедента.
*Дальше доп. инфа для общего развития) Можно пропустить
***
Форма сделки
Сделка по уступке права требует простого письменного или нотариального оформления в зависимости от того, в какой форме была совершена основная сделка, права по которой уступаются
(п. 1 ст. 389 ГК).
•Уступка прав по сделке, требующей государственной регистрации, например, по сделке, связанной с отчуждением недвижимости, по общему правилу также подлежит государственной регистрации
(п. 2 ст. 389 ГК).
•Уступка прав по ордерной ценной бумаге, например, по переводному векселю, оформляется специальной передаточной надписью – индоссаментом (п. 3 ст. 389, п. 3 ст. 146 ГК), правовой режим которого установлен специальным (вексельным) законодательством, а не общими правилами о цессии.
При уступке прав по общему правилу первоначальный кредитор (цедент) отвечает перед новым (цессионарием) лишь за действительность уступленного им требования, но не отвечает за его исполнимость (т.е. исполнит ли требование должник или нет), если только он специально не принял на себя поручительство за должника (ст. 390 ГК). Если принял поручительство за должника, то отвечает и за действительность, и за исполнимость.
Цедент (первоначальный кредитор) при уступке должен соблюсти условия:
1.уступаемое требование существует в момент уступки, если только это требование не является будущим требованием
2.цедент правомочен совершать уступку;
3.уступаемое требование ранее не было уступлено цедентом другому лицу;
4.цедент не совершал и не будет совершать никакие действия, которые могут служить основанием для возражений должника против уступленного требования
Требуется ли согласие должника на цессию?
По общему правилу нет, если только иное прямо не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 382 ГК). Однако в любом случае должника необходимо письменно уведомить о состоявшейся цессии, иначе он будет вправе произвести исполнение первоначальному кредитору.
Когда нужно согласие?
В частности, согласие должника на цессию необходимо получить в случае, если личность кредитора имеет для него существенное значение (п. 2 ст. 388 ГК). Например, личность наймодателя в договоре жилищного найма далеко не безразлична для нанимателя (в частности, в плане возможных отсрочек по внесению наемной платы и тому подобных льгот).
Цессия не всегда должна быть связана с полной заменой кредитора в обязательстве, т.е. возможна частичная уступка права требования. Действующий ГК не исключает данной возможности, если она прямо предусмотрена договором или законом (п.3 ст. 384 ГК).
П.3 ст. 384 ГК: «Если иное не предусмотрено законом или договором, право на получение исполнения иного, чем уплата денежной суммы, может перейти к другому лицу в части при условии, что соответствующее обязательство делимо и частичная уступка не делает для должника исполнение его обязательства значительно более обременительным».
Из Пленума номер 54 часть изменений:
1.Если кредитор нарушил договорный запрет или ограничение на уступку, должник может взыскать убытки, отказаться от договора или исполнить его первоначальному кредитору.
2.Уступку права требовать арендные платежи нужно регистрировать. Отсутствие такой регистрации не влечет неблагоприятных последствий для добросовестно исполнившего должника.
3.Если не указана цена - либо устанавливается по рыночным условиям, либо, если установлено намерение одарить - дарение
4.ВС РФ прямо допустил цессию для целей взыскания. На практике этот вид цессии больше известен как инкассо-цессия. Его суть заключается в том, что требование уступается новому кредитору, который обязуется вернуть часть денежных средств, которые будут возвращены позднее первоначальному кредитору новым кредитором.
5.Если законом или договором предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, данный порядок считается соблюденным и в том случае, когда претензия направлена должнику первоначальным кредитором до уведомления должника о состоявшемся переходе права, а исковое заявление подано цессионарием, если иной порядок не предусмотрен законом или договором
***
Суброгация
Суброгация4 – переход права требования первоначального кредитора к новому кредитору в размере реально произведенного новым кредитором первоначальному кредитору исполнения.
Понятие суброгации пришло из страхового права, согласно нормам которого к страховщику, выплатившему предусмотренное договором имущественного страхования возмещение застрахованному лицу и в силу этого ставшему кредитором в деликтном обязательстве, переходит право требования страхователя к лицу, ответственному за причиненные убытки, но в пределах фактически выплаченной страховщиком суммы (т.е. в пределах убытков, возмещенных им застрахованному лицу). (п. 1 ст. 965 ГК). Применение суброгации не ограничивается страховым правом.
В качестве суброгации можно также рассматривать и предусмотренную п. 2 ст. 313 ГК возможность третьего лица исполнить обязательство вместо должника без его согласия, получив взамен соответствующее право требования к нему.
2.Перевод долга
Перевод долга - замена должника в долговом обязательстве. При этом лицо, на которое переводится долг, принимает на себя обязательства первоначального должника.
Возможен: 1) на основе сделки, 2) в силу закона.
При переводе долга в обязательстве происходит замена должника, что всегда небезразлично кредитору, поэтому закон требует обязательного согласия кредитора на замену должника
(п. 2 ст. 391 ГК).
Если нет согласия кредитора – сделка о переводе долга ничтожна.
!Но если переход долга происходит по основаниям, предусмотренным в законе, по общему правилу согласие кредитора не требуется (иное может быть предусмотрено в законе или вытекать из существа обязательства).
4 Копылов сказал, что суброгация понимается широко – как выполнение обязательства за должника. Лицо, исполнившее обязательство за должника занимает место кредитора в первоначальном обязательстве.
К оформлению перевода долга предъявляются те же требования, что и к оформлению цессии.
Между кем заключается сделка о переводе долга?
•В обычных обязательствах: между первоначальным должником и новым должником
•В обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью: между кредитором и новым должником
В современной литературе распространен взгляд на перевод долга как на совокупность двух сделок: 1) договор первоначального и нового должника и 2) одностороннюю сделку кредитора, выражающую его согласие, адресованное первоначальному или новому должнику или им обоим. *это скорее для обычных обязательств
Какой «объем долга» передается?
Нормы ГК не содержат указаний об объеме передаваемых при переводе долга обязательств. Имеются решения арбитражных судов, которые исходят из того, что долг передается полностью; частичный его перевод, считают они, по смыслу ст. 391 ГК невозможен. Однако общая редакция этой статьи оснований для такого ограничительного вывода не дает.
Сохраняются ли в отношении нового должника обеспечительные обязательства, данные в обеспечение основного обязательства?
По общему правилу залог (ст. 356 ГК), поручительство (п. 2 ст. 367 ГК) и гарантия (ст. 372 ГК) в отношении нового должника не сохраняются. Эти обеспечительные обязательства даны определенному должнику, и на его изменение должно быть получено согласие лиц, выдавших такие обязательства.
Права нового должника в случае исполнения обязательства.
К новому должнику, исполнившему обязательство, связанное с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не предусмотрено соглашением между первоначальным должником и новым должником или не вытекает из существа их отношений.
Из Пленума (ДВА ВИДА ПЕРЕВОДА ДОЛГА): При переводе долга по обязательству, связанному с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, либо первоначальный должник выбывает из обязательства (далее - привативный перевод долга), либо первоначальный и новый должники отвечают перед кредитором солидарно (далее - кумулятивный перевод долга). Соглашением сторон также может быть предусмотрена субсидиарная ответственность (презумпция привативного). У кумулятивного и привативного перевода долга есть свои выгоды.
II.Изменение содержания обязательства
*Это вопрос именно об основаниях, т.е. в каких случаях. Вопрос КАК? изменяются обязательства затрагивается очень редко (например, п.3 ст. 614 ГК).
Основания:
1)Соглашение сторон (п.1 ст. 450 ГК)
Есть определенные ограничения по закону, когда нельзя изменить обязательство по соглашению. Пример: п.3 ст. 64 3. «Если иное не предусмотрено договором, размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные
договором, но не чаще одного раза в год».
2)В одностороннем порядке, в случаях, предусмотренных в законе (для предпринимателей – еще и в договоре). Без участия суда.
Пример: банк вправе изменять размер процентов, выплачиваемых на вклады до востребования (п.2ст. 838 ГК).
3)По решению суда, в случае:
•Существенного нарушения контрагентом условий договора
Что такое существенное условие в ГК не конкретизировано (только сказано, что это такое нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 450 ГК). Было ли нарушение существенным в каждом случае определяет суд.
•Иные основания
Пример: существенное изменение обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении договора (п.1 ст. 451)
«Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях».
Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (п.4 ст. 451).
***Т.е. если у нас есть существенное изменение обстоятельств, то в приоритете расторжение договора. А если есть все вышеперечисленное, то это исключительный случай, и в этом случае суд может изменить договор, а не расторгнуть его.
ВОПРОС: 13. Основания прекращения гражданско-правового обязательства.
Основания прекращения обязательств можно разделить на: 1. способы (правомерные действия сторон – сделки по юридической природе) и 2. иные основания (иные юридеские факты).
1.Способы прекращения обязательства (сделки по своей юр природе) — правомерные действия сторон или стороны обязательства, влекущие его прекращение:
1)Надлежащее исполнение обязательства (его критерии в ст. 408 ГК)
2)По соглашению сторон до истечения срока исполнения договора (п. 1 ст. 450 ГК)
3)Отступное (ст. 409 ГК) и 4) Новация (ст. 414 – сформулирована широко, частично поглощает ст. 409; и 818 ГК) (давать их в сравнении!)
По ГК не всегда ясно, где новация, а где отступное.
Общее: И новация, и отступное оформляются соглашением сторон: требуется договор о