делам артели "Уральские камни" о праве залога на товары, установил, что форма залога товара в обороте согласно ст. 92 ГК РСФСР 1922 г. может быть предусмотрена правилами кредитных установлений. В деле также было отмечено, что "при развивающемся обороте этот вид залога товаров вполне допустим, тем более при кредитовании Кооперативным банком кооперативных же органов торговли" <15>.

--------------------------------

<15> Определение гражданской кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР по делу N 32.729 - 25 г.

Закономерным итогом развития института залога товаров в обороте стало принятие Постановления ВЦИК

иСНК РСФСР от 25.07.1927 "О залоге товаров, находящихся в обороте и переработке". Согласно п. 2 указанного Постановления залогом товаров в обороте признается залог товара с оставлением такового у залогодателя, но с предоставлением последнему права заменять одни части заложенного товара другими, входящими в ассортимент заложенной массы, с тем, однако, чтобы в наличности постоянно находился остаток товара на сумму не ниже предела, обусловленного сторонами. При этом залоговое право при залоге товара в обороте возникало с момента совершения договора в письменной форме. В том же 1927 г. соответствующие положения о залоге товаров в обороте были включены в ГК РСФСР 1922 г.

На этом, собственно, золотой век залога товаров в обороте и завершился. Дискуссия по проблемам рассматриваемого института резко сошла на нет, и, более того, из ГК РСФСР 1964 г. соответствующие положения были исключены.

Представляется, что данное обстоятельство служит подтверждением нашего тезиса о непосредственной связи появления залога товаров в обороте с развитием рыночных отношений. Если сопоставить время расцвета

иупадка этого института с историко-экономической действительностью, можно увидеть его связь с новой экономической политикой, проводимой Советским Союзом. Именно нэп стал тем катализатором, который обусловил появление и развитие залога товаров в обороте, и как только началось свертывание нэпа, то закончилась и столь недолгая эпоха залога товаров в обороте.

Свое второе рождение залог товаров в обороте получил с принятием Закона о залоге 1992 г. <16>, согласно ст. 46 которого при залоге товаров в обороте и переработке допускается изменение состава и натуральной формы предмета залога (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Схожим образом сформулировано понятие залога товаров в обороте в ст. 357 ГК РФ.

--------------------------------

<16> Закон РФ от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге".

Врамках настоящей статьи мы не будем проводить подробное сопоставление положений ГК РФ и Закона о залоге 1992 г., так как имеющиеся несоответствия непринципиальны. Наша задача в рамках данного параграфа состояла в том, чтобы кратко осветить историческое развитие залога товара в обороте. Это было сделано в той мере, в какой исторические изыскания могут помочь нам понять те причины, по которым залог товаров в обороте как институт гражданского права в настоящее время находится в весьма плачевном состоянии, а также определить пути изменения этого положения.

Завершить настоящий параграф хотелось бы рассмотрением вопроса об авторстве залога товаров в обороте. Иными словами, что было взято за образец разработчиками Закона о залоге 1992 г. и ГК РФ? Был ли использован небольшой опыт советского времени или многочисленные наработки зарубежной, а точнее англо-американской, доктрины?

Вероятно, разработчики взяли за основу английский институт плавающего обеспечения <17>. Это следует в первую очередь из той обстановки, которая сложилась в начале 1990-х гг., когда, отказываясь от всего советского, мы устремили свой взгляд на Запад. Сомнительно, что законодатель вспомнил о дискуссии 1920-х гг. и воспринял полученный тогда опыт.

--------------------------------

<17> См.: Егоров А.В. Залог и банкротство: актуальные вопросы // Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2010. С. 80 - 81, а также см.: Wood P. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. London, 2007. P. 16.

Насколько соответствует залог товаров в обороте, закрепленный в российском праве, английскому плавающему обеспечению? И, что важнее, стоит ли нам сейчас продолжать перенимать зарубежный опыт и определять существо залога товара в обороте, исходя из представлений о нем наших английских коллег? Думается, что нет.

Соотношение обычного залога и залога товаров в обороте

Вопрос соотношения обычного залога и залога товаров в обороте является, наверное, ключевым в

проблематике рассматриваемого института. В настоящем параграфе мы кратко рассмотрим основные черты обычного залога с целью последующего сопоставления их с характеристиками залога товаров в обороте.

К.П. Победоносцев, излагая свое понимание сущности залогового права, говорил, что "право залога оказывается действенным и достигающим своей цели в тех случаях, когда необходимо получить преимущество (здесь и далее в цитатах выделено нами. - Н.Т.) перед всякими другими кредиторами, исключить их из права на удовлетворение или захватить имущество, служащее обеспечением долга, у всякого третьего лица, в чьи бы руки ни перешло оно от должника" <18>. Итак, мы выявили одну из характерных черт залогового права - преимущество. Осталось понять: что это за преимущество и почему, собственно, оно возникло?

--------------------------------

<18> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1. М., 2002. С. 632.

Сначала ответим на вторую часть поставленного вопроса. Появление преимущества обусловлено довольно банальным соображением. Кредитор, заключая обязательство, имеет право получить удовлетворение (в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения) "из всей массы имущества, принадлежащего должнику" <19>. При этом кредитор сталкивается с двумя проблемами. Во-первых, на него ложится риск того, что к моменту, когда наступит срок по обязательству, у должника не останется имущества в достаточном объеме для удовлетворения требований. Во-вторых, кредитор должен отдавать себе отчет в том, что, вероятнее всего, на оставшееся имущество должника будет претендовать не только он. Это обстоятельство называется стечением кредиторов, при котором "получить удовлетворение каждому из них (речь идет о других кредиторах. - Н.Т.) удастся лишь в незначительном проценте, во всяком случае не полностью" <20>.

--------------------------------

<19> Там же. С. 631.

<20> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2006. С. 284.

Ничего удивительного, что при таких серьезных неудобствах возникает потребность в реальном кредите, т.е. кредите, обеспеченном исключительным правом на какую-либо вещь. Кредиторам нужна была твердая уверенность, что в случае неисполнения обязательства должником они не останутся ни с чем. А для этого было только одно верное средство, о котором и пишет К.П. Победоносцев, - "соединить свое долговое требование с правом на вещь, принадлежащую должнику, с правом на известное, принадлежащее ему имущество" <21>, <22>.

--------------------------------

<21> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 632.

<22> Другой вопрос, почему правопорядок допускает такую ситуацию, когда стороны своим соглашением ограничивают права третьих лиц, не участвовавших в данном соглашении, на взыскание долга с имущества должника? Очевидно, что при такой постановке вопроса само существование залога ставится под сомнение.

Л.А. Кассо, являясь знатоком классической континентальной теории вещных прав, определяет залоговое право как абсолютное право на уплату определенной суммы, направляемое против обладателя определенного имущественного объекта и осуществляющееся в виде исключительного права изыскания <23>. Здесь мы находим еще одну качественную характеристику залога. Залог - это право взыскания.

--------------------------------

<23> См.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 175.

На этом аспекте остановимся более подробно. Надо понимать, что тот институт залога, который мы имеем сейчас, - результат многовекового развития юридической мысли. По словам И.А. Покровского, "везде в древнейшее время указанная потребность (потребность в реальном кредите. - Н.Т.) удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга" <24>. Очевидно, что мы имеем дело не с залоговым правом, а "с продажей закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга" <25>. И естественно, что подобная форма, гарантирующая интересы кредитора и никак не защищающая должника, не могла долго просуществовать.

--------------------------------

<24> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 212. <25> Там же.

С развитием экономики появляется залог с простой передачей владения (pignus римского права, altere Satzung германского права). Здесь уже закладываемая вещь не передавалась в собственность кредитору, имела место простая передача владения. Таким образом, должник был защищен простым иском о собственности. И хотя непосессорная форма обеспечения удобна для кредитора (он может полностью

контролировать предмет залога), для экономики подобный вид обеспечения оказался неприемлем. В дальнейшем была создана новая форма залога - посессорный залог, или залог без передачи владения (hypoteca). С течением времени содержание закладного права стало сводиться к "праву требовать публичной продажи вещи с целью получения удовлетворения по долгу" <26>.

--------------------------------

<26> Там же. С. 213.

По итогам нашего краткого исследования можно заключить, что содержание залога (а соответственно, и содержание статуса залогового кредитора) сводится к двум основным составляющим:

1)право на обращение взыскания на заложенную вещь;

2)преимущество залогодержателя перед другими кредиторами, выражающееся в возможности устранить их от удовлетворения из стоимости заложенной вещи.

Таким образом, залоговый кредитор имеет право обратить взыскание на заложенную вещь и получить удовлетворение из ее стоимости преимущественно перед другими кредиторами <27>. Обладает ли залог товаров в обороте указанными составляющими? <28> Нам представляется, что да.

--------------------------------

<27> Данный тезис мы отстаивали в другой своей работе: Теплов Н.В. Быть или не быть залогу товаров в обороте? Комментарий к Определению о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 08.10.2012 N ВАС-10292/12 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 2. С. 74 - 85.

<28> Безусловно, залог характеризуется и другими признаками, которые отличают его от других способов обеспечения исполнения обязательств: право следования, принцип специалитета и пр. Однако, по нашему мнению, эти признаки являются производными от права обращения взыскания и права преимущественного удовлетворения. Так, право преимущественного удовлетворения было бы неполным, усеченным, если его нельзя было бы реализовать против приобретателя обремененного имущества. Принцип специалитета входит в право обращения взыскания, так как невозможно обратить взыскание на неиндивидуализированное имущество. Более подробно об этих признаках будет сказано ниже.

Основная критика залога товаров в обороте (как, собственно, и почти сто лет назад) заключается в том, что залог может быть только в отношении индивидуально-определенных вещей, что, в свою очередь, означает невозможность договора залога в отношении вещей, определенных родовыми признаками. В рамках настоящей работы мы не будем рассматривать вопрос о соотношении понятий "индивидуально-определенный" и "индивидуализированный", но применительно к залоговому праву необходимым является только последнее (если это отличные друг от друга понятия). Цель индивидуализации имущества заключается в том, чтобы залогодержатель был вправе обратить взыскание. Для этого, как пишет Н. Соловьев, "необходимо поставить последнего [залогодателя] в такое положение, чтобы залогодержатель мог в каждый данный момент точно определить и указать, на какое именно имущество распространяется его... право залога" <29>. Например, теоретически допустима ситуация, в которой залогодержатель говорит: "Я обращаю взыскание на все имущество должника, находящееся на складе, расположенном по адресу: г. Иваново, пр-т Ленина, д. 15". Но недопустимой будет ситуация, если залогодержатель скажет: "Я обращаю взыскание на все имущество должника, где бы оно ни находилось".

--------------------------------

<29> Соловьев Н. Указ. соч. С. 642.

Таким образом, если найти способ индивидуализировать заложенные товары, то указанный выше аргумент критиков можно будет преодолеть. В решении поставленной задачи нам поможет законодательство, которое в силу ст. 47 Закона о залоге 1992 г. устанавливает, что договор залога товаров в обороте должен содержать условие о месте, где они находятся. Это условие можно и нужно конкретизировать положениями доктрины о том, что необходимым условием залога товаров в обороте должно быть "прикрепление объекта залога к определенным обусловленным сторонами складам (хранилищам)" <30>. Это делается для того, чтобы все имущество, находящееся на этих складах, в каждый момент считалось состоящим в залоге и чтобы у залогодержателя была возможность разместить на складах (хранилищах) видимые знаки залога находящегося на них товара в обороте <31>, <32>.

--------------------------------

<30> Там же.

<31> См.: Соловьев Н. Указ. соч.

<32> Здесь возникает коллизия с нормой закона, которая говорит, что залоговое право возникает с момента возникновения права собственности у залогодателя. В такой ситуации можно сделать следующее. Нахождение товара на складе должно означать презумпцию нахождения в залоге таких товаров, но презумпцию опровержимую. Бремя опровержения, очевидно, должно лежать на залогодателе. Если право собственности на

товар уже возникло у залогодателя, но товар на склад не попал, должна работать опровержимая презумпция о том, что товар не заложен. При возникновении спора доказывать наличие залога должен залогодержатель. В ином случае может возникнуть следующая ситуация. Право собственности залогодателя возникло, и товар транспортируется к складам. Сколько товара довезут, где он находится в каждый момент, определить невозможно, а значит, и говорить об индивидуализации товаров нельзя (следовательно, нет права на обращение взыскания - нет и права залога). Однако залогодержатель вправе впоследствии доказать, что товары (когда они будут локализованы) обременены залогом, несмотря на то что они не находятся на обусловленном в договоре складе (например, залогодатель отвез товары на другой, не предусмотренный договором склад, т.е. повел себя недобросовестно).

Представляется, что указанное полностью не предотвратит возможные споры залогодателя с залогодержателем. Необходимо также ввести строжайший запрет на размещение на складах (хранилищах), где находятся товары в обороте, предметов, не относящихся к таковым. Сделать это можно будет путем установления презумпции, что "всякое имущество залогодателя, находящееся в таких складах, будучи застигнуто там в момент взыскания, должно считаться состоящим в залоге и следует судьбе основной массы" <33>.

--------------------------------

<33> Соловьев Н. Указ. соч.

Но как будет решаться вопрос, если на складах окажется вещь индивидуально-определенная, которая не является товаром для целей договора? Возможны три варианта ответа:

1)на такую вещь будет распространяться режим, предусмотренный для залога индивидуально-определенной вещи. Это вызывает некоторые сомнения, потому что неясно основание возникновения обычного залога. Возникать из договора залога товаров в обороте он не может. Кроме того, при таком варианте не могут быть выполнены условия ст. 339 ГК РФ;

2)на вещь будет распространяться режим залога товаров в обороте. Это хорошо для залогодержателя, но сильно ухудшает положение залогодателя, который, по сути, ограничивается в своем праве пользования складом. Можно вообразить такую ситуацию. Залогодатель приехал на склад на своем КамАЗе с очередной партией товара. Разгрузив товар, залогодатель загоняет на ночь КамАЗ на склад. Можно ли в таком случае считать, что КамАЗ стал предметом залога? Сомнительно;

3)на индивидуально-определенную вещь, оказавшуюся на складе для хранения товаров в обороте, не будет распространяться залоговый режим. Последний вариант представляется предпочтительным, однако всегда нужно иметь в виду, что главным критерием при решении вопроса, обременена ли индивидуально-определенная вещь, должна быть не столько характеристика вещи как индивидуально-определенной, сколько характеристика вещи как товара <34>.

--------------------------------

<34> Согласно ГОСТ Р51303-99 товар - любая вещь, которая участвует в свободном обмене на другие вещи. Также можно сказать, что товар - это продукт труда, способный удовлетворить человеческую потребность

испециально произведенный для обмена. Из этого следует, что предметы, произведенные для личного потребления, в экономическом смысле товарами не являются.

Применительно к залогу товаров в обороте не нужно рассматривать различные теории понимания товара (например, теории А. Смита и К. Маркса). Во всяком случае, любой товар обладает двумя свойствами: потребительской стоимостью и меновой стоимостью. Это означает, что товар должен быть результатом конкретного труда, создающего вещь (каждому виду конкретного труда присущи типичные только для него цель, характер трудовых операций и орудий труда), и абстрактного труда (затратой физиологической энергии человека, т.е. его мускулов, нервов, мозга в определенной общественной форме).

Однако применительно к залогу товаров в обороте товар должен рассматриваться не только объективно (с позиций, указанных выше), но и субъективно. Иными словами, необходимо оценить, рассматривает ли конкретный залогодатель предмет, который он закладывает, как товар. Представляется, что даже в том случае, когда предмет объективно оценивается как товар, но субъективно для залогодателя это не так (например, по той причине, что предмет не был создан для продажи или предмет создан не трудом залогодателя (в широком понимании)), такой предмет нельзя будет признать товаром для целей залога товаров в обороте.

В этой ситуации уместно вспомнить об упоминавшемся принципе специалитета. Именно он строго определяет, на какое имущество можно обращать взыскание по долгам должника. Кроме того, он нужен на случай гибели предмета залога. Представим, что в соответствии с договором залога должник заложил свой автомобиль, не указав при этом марку, государственный номер и прочие индивидуализирующие признаки. Представим также, что должник имеет в собственности два автомобиля, один из которых погиб. Нечистый на руку залогодатель, естественно, заявит залогодержателю, что погиб именно тот автомобиль, который был

заложен, и что, соответственно, залог прекратился. В такой ситуации залогодержателю ничего не остается, кроме как развести руками.

Чтобы согласовать принцип специалитета с залогом товаров в обороте, необходимо показать, что два вышеназванных условия (определение конкретного имущества, на которое допустимо обращение взыскания, и гибель залога) либо будут соблюдаться, либо ими можно пренебречь без ущемления прав залогодержателя.

Мы уже описывали, как может реализовываться применительно к залогу товаров в обороте первое условие.

Относительно гибели предмета залога нужно сказать следующее. Особенность залога товаров в обороте состоит в том, что даже при гибели части заложенного имущества залог не прекращается, так как у залогодателя есть обязанность поддержания определенного минимума стоимости заложенных товаров (ст. 357 ГК РФ). Таким образом, на место погибших товаров помещаются новые, которые автоматически становятся предметом залога. В этом случае у залогодателя просто нет возможности сказать, что те товары, которые погибли, были обременены, а на новые товары залоговое право не распространяется.

Интересна ситуация, когда погибают все товары, находящиеся в залоге. Доктрина и закон говорят нам, что в таком случае залог прекращается. Действительно, вещное залоговое право у кредитора пропадает, остается лишь обязательственное требование восполнить минимальный уровень. В связи с этим возникает еще одна проблема. Если залогодатель добросовестно исполнит указанное обязательство, с какого момента считать возникшим залоговое право? С того, как залогодатель поместил на склад новые товары или с момента заключения первоначального договора залога? Юридическая техника, да и юридическая логика подводят нас к первому варианту ответа, а здравый смысл - ко второму. Залог товаров в обороте в рассматриваемой ситуации подобен фениксу, возрождающемуся из пепла. Представляется, что будет чистой воды схоластикой выяснять, новый это феникс или все-таки старый. Думается, что в подобной ситуации необходимо руководствоваться политико-правовыми аргументами <35>. Таким образом, проще и выгоднее считать, что залог на новые товары считается возникшим с даты заключения договора о залоге товаров в обороте.

--------------------------------

<35> Если считать, что при залоге товаров в обороте залоговое право на каждый отдельный товар возникает с момента приобретения его в собственность залогодателя, то такое понимание парализует как самого залогодателя, так и залогодержателя. Как определить, какое залоговое право возникло 5 октября, а какое - 10 октября, если предметом залога товаров в обороте являются родовые вещи, тем более размещенные на одном складе?

Еще одним аргументом против характеристики залога товаров в обороте как разновидности обычного залога является отсутствие у него права следования <36>. Действительно, в соответствии с п. 2 ст. 357 ГК РФ товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. Но можем ли мы сказать, что этот довод достаточно силен, чтобы мы не могли квалифицировать его как разновидность залога?

--------------------------------

<36> Можно сказать, что право следования заменено другой гарантией - возникновением залогового права на новые товары.

Право следования служит гарантией залогодержателя от недобросовестности залогодателя. Так, в случае продажи залогодателем предмета залога залогодержатель вправе обратить взыскание на него даже в том случае, если у него появился новый собственник. Здесь, правда, есть свои исключения. Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" "исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога". Таким образом, Пленум ВАС РФ, истолковав нормы общей части ГК РФ, сильно ослабил рассматриваемую гарантию залогодержателя. Если это может сделать Пленум ВАС РФ, почему это не может сделать сам залогодержатель? Заключая договор залога товаров в обороте, последний отдает себе отчет в том, что такой гарантии, как право следования, у него нет и что он сильно рискует, предоставляя залогодателю право распоряжаться заложенными товарами. Но это уже не вопрос права. Наука в данном случае должна обеспечить максимальное удобство применения определенного института, а уж использовать его или нет, всецело зависит от участников оборота.

Кроме того, нельзя категорично заявлять, что залог товаров в обороте лишен права следования, такое утверждение будет верно лишь отчасти. Вообразим, что залогодатель решил продать все предприятие целиком как работающий бизнес. По договору вместе с предприятием продаются и товары, находящиеся на его территории. Нет абсолютно никаких препятствий тому, чтобы распространить право следования на такие

случаи. В рассматриваемой ситуации покупатель предприятия получит в собственность товары, обремененные залогом по договору залога товаров в обороте. При этом у него отсутствует возможность ссылаться на свою добросовестность, так как на складах размещены видимые знаки залога.

Обоснование нашей позиции может показаться не столь убедительным, как нам бы того хотелось. Произошло это ввиду того, что не был рассмотрен еще один ключевой элемент залога товаров в обороте, а именно распоряжение товарами в обычной хозяйственной деятельности. Данная категория не закреплена в российском законодательстве применительно к залогу товаров в обороте, однако она вытекает из существа самого института и без нее последний теряет всякий смысл <37>.

--------------------------------

<37> В связи с этим разработка данной категории является одной из важнейших задач доктрины в области залога товаров в обороте. Приоритетными направлениями также должны стать проработка вопросов трансформации залога товаров в обороте в обычный залог и определение понятия "товар" для целей залога товаров в обороте.

Нам, к сожалению, не удалось найти в отечественной литературе ничего, что связано с поставленной проблемой. Однако зацепку удалось отыскать в законодательстве о банкротстве. Термин "обычная хозяйственная деятельность" закреплен в п. 2 ст. 61.4 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), что сильно упрощает его внедрение в отношении залога товаров в обороте.

Кроме того, попытка дать ориентиры для нижестоящих судов при решении вопроса о том, относится ли та или иная сделка к обычной хозяйственной деятельности, была предпринята в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". В нем сказано, что сделкой, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного времени.

Однако, отмечается в указанном Постановлении, совершение сделки, отнесенной к основным видам деятельности должника в соответствии с документами, само по себе недостаточно для признания ее совершенной в процессе его обычной хозяйственной деятельности.

На данном этапе достаточно сложно выделить формальные признаки, в соответствии с которыми можно было бы решать, совершена сделка в обычной хозяйственной деятельности или нет. Отметим, что, по нашему мнению, такой признак, как продолжительное время, не всегда должен быть определяющим. Так, не видится препятствий тому, чтобы сделка была признана совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности даже в том случае, если сделка не совершалась до определенного момента, но исходя из целей создания предприятия совершение таких сделок расценивалось как обычное явление. Сказанное не означает, что мы категорически против временного критерия. Однако мы считаем, что использование его в качестве универсального не всегда сможет привести к желаемому результату.

Интересно в этом отношении, как понимают "обычную хозяйственную деятельность" английские суды. Хотя было бы вернее сформулировать вопрос иным образом: как определить, подпадает ли та или иная сделка

вразряд совершенной в обычной хозяйственной деятельности?

Вделе Ashborder BV v. Green Gas Power Ltd. <38> был высказан следующий подход к трактовке данного понятия:

--------------------------------

<38> См.: [2004] EWHC 1517.

1)вопрос о том, входит ли конкретная сделка в рамки обычной хозяйственной деятельности в контексте плавающего обеспечения, - это смешанный вопрос права и факта;

2)к решению этого вопроса удобнее подходить в два этапа: а) удостовериться, будет ли данная сделка, с точки зрения объективного наблюдателя, знающего компанию, ее учредительные документы, ее бизнес, рассматриваться как совершенная в обычной хозяйственной деятельности; б) понять на основе толкования документа, создающего плавающее обеспечение, используя стандартные техники толкования, намеревались ли стороны сделать так, чтобы сделка могла быть рассмотрена как совершенная в обычной хозяйственной деятельности компании;

3)в результате применения первых двух критериев не всякая неординарная и исключительная сделка должна рассматриваться в соответствующих обстоятельствах как не подпадающая под определение сделки, совершенной в обычной хозяйственной деятельности;

4)тот факт, что сделка в случае ликвидации компании может быть признана оспоримой (как недобросовестная или предоставляющая преференции одному кредитору в ущерб другим), не является сам по себе препятствием для признания сделки совершенной в обычной хозяйственной деятельности;

5)то, что сделка была совершена в нарушение фидуциарной обязанности одним из директоров компании,