Учебный год 22-23 / Книга 3 Брагинский, Витрянский
.pdfусловия рекомендательного характера для заключения конкретных договоров доверительного управления имуществом ОФБУ, содержание которых должно определяться на основании соглашения между учредителем управления и доверительным управляющим. Что же касается индивидуальных договоров доверительного управления, то порядок их заключения и содержание таких договоров остаются за рамками правил, содержащихся в Инструкции ЦБ РФ.
Положение ФКЦБ от 17 октября 1997 г., регламентирующее отношения по доверительному управлению ценными бумагами, предусматривает заключение отдельного договора доверительного управления средствами инвестирования в ценные бумаги, под которыми подразумеваются прежде всего денежные средства, а также права требования по обязательствам. Согласно Положению ФКЦБ (п. 4.1) учредитель управления и доверительный управляющий вправе заключить между собой несколько договоров доверительного управления, в соответствии с одним из которых будет осуществляться деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, а в соответствии с другим - деятельность по доверительному управлению средствами инвестирования в ценные бумаги этого же учредителя доверительного управления.
Вкачестве "средств инвестирования в ценные бумаги", передаваемых в доверительное управление, Положением ФКЦБ рассматриваются как наличные, так и безналичные денежные средства. Согласно п. 3.3 Положения передача в доверительное управление средств инвестирования в виде наличных денег осуществляется путем их фактического вручения учредителем управления управляющему с учетом предусмотренного законодательством порядка кассового обслуживания физических лиц и организаций. Передача в доверительное управление средств со счета учредителя управления (безналичных денежных средств) осуществляется путем выдачи учредителем письменного распоряжения банку о перечислении средств на счет доверительного управления, открываемый управляющим специально для указанной цели. При этом моментом получения средств управляющим считается зачисление их на такой счет (п. 3.4 Положения).
Представляется, что названные правила (впрочем, как и весь текст Положения ФКЦБ в части регулирования отношений, связанных с доверительным управлением денежными средствами) противоречат нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку предусматривают не основанное на законе привлечение чужих денежных средств организациями, не имеющими лицензии на занятие банковской деятельностью. Поэтому договоры доверительного управления средствами инвестирования в виде денежных средств юридических лиц являются ничтожными сделками. Если же в качестве средств инвестирования передаются денежные средства граждан, должны применяться правовые последствия, предусмотренные п. 2 ст. 835 ГК.
Денежные средства учредителей доверительного управления могут передаваться доверительному управляющему и иным способом, а именно путем передачи в доверительное управление прав требований по денежным обязательствам. На этот счет в Положении ФКЦБ имеются правила, согласно которым стороны договора о доверительном управлении вправе обусловить в нем, что средствами инвестирования в ценные бумаги (исключительно или в составе средств, переданных в управление иным способом) будут являться те денежные средства, которые доверительный управляющий получит в результате взыскания им с должников учредителя управления их задолженности перед последним. По версии Положения ФКЦБ (весьма сомнительной) в этом случае учредитель управления и доверительный управляющий должны заключить между собой соглашение об уступке соответствующих прав требования учредителем управления доверительному управляющему. Причем указанное соглашение о цессии включается в договор доверительного управления в качестве одной из его частей (?!) (п. 3.5 Положения).
Впринципе принадлежащие учредителю права требования к должникам по денежным обязательствам, вероятно, могут быть переданы доверительному управляющему (вместе с ценными бумагами) в качестве средств инвестирования в ценные бумаги по договору доверительного управления ценными бумагами (в составе пакета ценных бумаг). Однако такая передача никак не может быть оформлена соглашением об уступке прав требования, поскольку цессия означает, что субъектом соответствующего права требования становится цессионарий, а цедент выбывает из соответствующего обязательства. Иными словами, учредитель доверительного управления, заключивший соглашение об уступке права требования с доверительным управляющим, теряет это право, что противоречит существу правоотношений доверительного управления имуществом.
Пожалуй, не вызывает возражений лишь один способ передачи в доверительное управление денежных средств в качестве средств инвестирования в ценные бумаги по договору доверительного управления ценными бумагами (из всех, предусмотренных Положением ФКЦБ). Речь идет о ситуациях, когда в составе пакета эмиссионных ценных бумаг в доверительное управление передаются иные ценные бумаги, удостоверяющие права требования по денежным обязательствам, принадлежащие учредителю доверительного управления. В этом случае по ходу реализации доверительным управляющим прав учредителя управления, вытекающих из соответствующих ценных бумаг, полученные таким образом денежные средства зачисляются в
состав средств инвестирования в ценные бумаги по договору доверительного управления ценными бумагами (п. 3.5 Положения ФКЦБ).
Хотя данное правило представляется излишним, поскольку тот же результат может быть достигнут путем применения общего положения, содержащегося в п. 2 ст. 1020 ГК, согласно которому права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества, а обязанности, возникающие в результате таких действий доверительного управляющего, исполняются за счет этого имущества.
Совершенно особым (если не сказать - невероятным) образом регулируется порядок заключения договора доверительного управления денежными средствами граждан и организаций, которые аккумулируются в паевых инвестиционных фондах.
В соответствии с п. 5 Указа Президента Российской Федерации от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" (далее - Указ N 765) регистрация и опубликование проспекта эмиссии инвестиционных паев осуществляются управляющей компанией и являются предложением инвесторам передать денежные средства в паевой инвестиционный фонд на условиях договора о доверительном управлении, а приобретение инвесторами инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда является заключением договора о доверительном управлении имуществом с управляющей компанией. Условиями договора о доверительном управлении имуществом являются правила паевого инвестиционного фонда и проспект эмиссии инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда.
КонсультантПлюс: примечание.
Указ Президента РФ от 26.07.1995 N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 06.06.2002 N 562 "О признании утратившими силу Указов Президента Российской Федерации".
Таким образом, в качестве оферты в данном случае предлагается считать зарегистрированный и опубликованный проспект эмиссии инвестиционных паев управляющей компании (доверительного управляющего?), а акцептом - конклюдентные действия граждан и организаций (учредителей доверительного управления?) по приобретению инвестиционных паев. Содержанием же такого "договора", по версии Указа N 765, являются правила паевого инвестиционного фонда и проспект инвестиционных паев. Хотя на самом деле, совершая такие конклюдентные действия, граждане покупают (надо понимать, по договору купли-продажи) некие "ценные бумаги" (инвестиционные паи) и ровным счетом ничего не передают в доверительное управление, как это предусмотрено ст. 1012 ГК.
Кроме того, как известно, заключение договора доверительного управления имуществом предполагает, что стороны должны достичь соглашения по всем его существенным условиям (п. 1 ст. 1016 ГК) и облечь его в письменную форму под страхом его недействительности (ст. 1017 ГК). Можно было бы сослаться на то, что Указ N 765 был издан до введения в действие названных норм ГК (1 марта 1996 г.), однако уже после этого события в него вносились изменения и дополнения <*>, не затронувшие ни в коей мере порядок заключения договора доверительного управления. В связи с этим остается уповать на действие нормы, содержащейся в ст. 3 ГК, согласно которой гражданские правоотношения могут регулироваться указами Президента Российской Федерации, которые, однако, не должны противоречить Гражданскому кодексу Российской Федерации и иным федеральным законам. В противном случае должен применяться
ГК или соответствующий федеральный закон, а не указ.
--------------------------------
<*> См., например: Указ Президента Российской Федерации от 23 февраля 1998 г. N 193 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 9. Ст. 1097.
КонсультантПлюс: примечание.
Указ Президента РФ от 23.02.1998 N 193 "О дальнейшем развитии деятельности инвестиционных фондов" утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 06.06.2002 N 562 "О признании утратившими силу Указов Президента Российской Федерации".
Что касается собственно паевого инвестиционного фонда, то в соответствии с Указом N 765 он образуется из имущества инвесторов, переданного для учета в специализированный депозитарий данного паевого инвестиционного фонда и находящегося в доверительном управлении управляющей компании. Передача имущества для учета в специализированный депозитарий и в доверительное управление управляющей компании осуществляется инвесторами путем приобретения инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов при их первоначальном размещении. Средства инвесторов, приобретающих инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, поступают в специализированный депозитарий на счета инвесторов, по которым осуществляется учет имущества и прав инвесторов. Денежные средства, поступающие в
уплату за инвестиционные паи, а также приращенное имущество паевого инвестиционного фонда учитываются специализированным депозитарием и находятся в доверительном управлении управляющей компании в соответствии с договором о доверительном управлении имуществом.
КонсультантПлюс: примечание.
Указ Президента РФ от 26.07.1995 N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 06.06.2002 N 562 "О признании утратившими силу Указов Президента Российской Федерации".
Указом N 765 также предусмотрено, что паевой инвестиционный фонд может быть открытым или интервальным. Паевой инвестиционный фонд признается открытым, если управляющая компания принимает на себя обязанность осуществлять выкуп выпущенных ею инвестиционных паев по требованию инвестора в срок, установленный правилами паевого инвестиционного фонда, но не превышающий 15 рабочих дней с даты предъявления требования.
Паевой инвестиционный фонд признается интервальным, если управляющая компания принимает на себя обязанность осуществлять выкуп выпущенных ею инвестиционных паев по требованию инвесторов в срок, установленный правилами паевого инвестиционного фонда, но не реже одного раза в год (п. 8).
Очевидно, однако, что последний случай (интервальный инвестиционный фонд) один к одному представляет собой ситуацию, предусмотренную п. 3 ст. 835 ГК, когда денежные средства граждан привлекаются во вклады под векселя или иные ценные бумаги (например, инвестиционный пай), исключающие получение их держателями вклада по первому требованию. Предусмотрены в ГК (п. 2 ст. 835) и соответствующие последствия: гражданин в подобной ситуации наделяется правом потребовать немедленного возврата суммы вклада, а также уплаты на нее процентов, предусмотренных ст. 395 ГК, и возмещения сверх суммы процентов всех причиненных убытков.
Исполнение обязательств
Как известно, исполнение доверительным управляющим обязательств, вытекающих из договора доверительного управления имуществом, состоит в том, что он осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление. В этих целях доверительный управляющий от своего имени совершает сделки и иные юридические и фактические действия с доверенным ему имуществом, всякий раз указывая контрагентам, что он действует в качестве доверительного управляющего (п. 2 и 3 ст. 1012, п. 1 ст. 1020 ГК).
Однако, если в распоряжении доверительного управляющего оказываются денежные средства учредителя управления, осуществление управления ими может означать лишь то, что они используются для приобретения иного имущества, возможно, с последующей его продажей в целях получения денежной суммы, превышающей ту, которая первоначально передавалась в доверительное управление. Иными словами, денежные средства, полученные доверительным управляющим, пускаются в оборот, с тем чтобы к окончанию срока действия договора доверительного управления располагать денежной суммой, достаточной для расчетов с учредителем доверительного управления. Договором может быть предусмотрено, что выручка, получаемая доверительным управляющим от использования денежных средств учредителя управления, не увеличивает денежную сумму, находящуюся в доверительном управлении, а выдается учредителю управления или выгодоприобретателю (за минусом суммы, составляющей расходы доверительного управляющего на осуществление управления и его вознаграждение).
В случаях доверительного управления денежными средствами, осуществляемого кредитными организациями и профессиональными участниками рынка ценных бумаг, направления их использования заранее предопределены инвестиционными декларациями доверительных управляющих. Так, согласно Положению ФКЦБ (п. 7.3) инвестиционная декларация среди других обязательных сведений должна содержать перечень надлежащих объектов инвестирования денежных средств учредителя управления, т.е. таких ценных бумаг, приобретение которых и включение управляющим в состав имущества учредителя управления являются правомерными; сведения о структуре активов, сохранять которую в течение всего срока действия договора обязан доверительный управляющий, и в частности соотношение между ценными бумагами различных видов и эмитентов, а также между ценными бумагами и денежными средствами данного учредителя управления, находящимися в доверительном управлении.
Кроме того, Положением ФКЦБ предусмотрен ряд ограничений на совершение доверительным управляющим сделок с денежными средствами учредителя доверительного управления, в том числе и в отношении тех сделок, которые не выходят за рамки инвестиционной декларации доверительного управляющего. Например, доверительному управляющему запрещено приобретать за счет находящихся в его управлении денежных средств ценные бумаги,
принадлежащие на праве собственности самому доверительному управляющему или его учредителям; ценные бумаги, выпущенные его учредителями; ценные бумаги организаций, находящихся в процессе ликвидации или банкротства (п. 8.1.1; 8.1.4; 8.1.5). Доверительный управляющий также не вправе передавать доверенные ему денежные средства во вклады в пользу третьих лиц или заключать за счет этих средств договоры страхования, выгодоприобретателями по которым определены третьи лица.
Всоответствии с Инструкцией ЦБ РФ (п. 6.6) кредитной организацией - доверительным управляющим ОФБУ при осуществлении управления переданным в доверительное управление имуществом должна строго соблюдаться принятая ею инвестиционная декларация, которая должна содержать информацию о предельном стоимостном объеме имущества в ОФБУ; о доле каждого вида имущества, в том числе ценных бумаг (акций, облигаций, векселей и т.д.), входящих в портфель инвестиций ОФБУ; о доле средств, размещаемых в валютные ценности; об отраслевой диверсификации вложений (по видам отраслей - эмитентов ценных бумаг).
Для проведения кредитными организациями - доверительными управляющими расчетов в рублях по доверительному управлению в учреждениях Банка России открывается отдельный лицевой счет балансового счета N 40701 "Финансовые организации". Указанный счет открывается кредитными организациями - доверительными управляющими по месту открытия корреспондентского (субкорреспондентского) счета кредитной организации (филиала). При необходимости осуществления кредитными организациями - доверительными управляющими расчетов по доверительному управлению в иностранной валюте указанный счет N 40701 открывается в других уполномоченных банках (п. 4.4 Инструкции ЦБ РФ).
Операции по доверительному управлению в кредитных организациях доверительных управляющих должны учитываться на отдельном балансе, который составляется по каждому индивидуальному договору доверительного управления и по каждому общему фонду банковского управления. На основании отдельных балансов по договорам доверительного управления имуществом кредитная организация должна составлять ежедневный сводный баланс по доверительному управлению (п. 4.5 Инструкции ЦБ РФ).
Помимо инвестиционной декларации кредитной организации, некоторые ограничения ее деятельности в качестве доверительного управляющего вытекают непосредственно из текста Инструкции ЦБ РФ. Так, предусмотрено, что денежные средства, полученные кредитной организацией в доверительное управление, не могут быть инвестированы ею под гарантию самой кредитной организации - доверительного управляющего, а также под гарантию взаимосвязанных с нею юридических лиц. Кредитная организация - доверительный управляющий не может также выдавать кредиты (займы) за счет средств, переданных ей в доверительное управление, а также получать кредиты (займы) в качестве доверительного управляющего (п. 3.3 и 3.4 Инструкции ЦБ РФ).
При учете особенностей такого объекта доверительного управления, как денежные средства, для которого характерно отсутствие каких-либо индивидуальных признаков, а также практически абсолютная ликвидность, принципиальное значение в этих правоотношениях приобретает порядок предоставления доверительным управляющим учредителю управления и выгодоприобретателю отчета о своей деятельности по исполнению обязательств, вытекающих из договора доверительного управления имуществом.
Удивительно, что как раз по этому важному вопросу Положение ФКЦБ не содержит какоголибо позитивного установления по регулированию, а отсылает к иным нормативным актам Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (п. 9.1 Положения).
Вотличие от Положения ФКЦБ, Инструкция ЦБ РФ включает ряд положений, касающихся порядка представления кредитной организацией - доверительным управляющим отчетности о своей деятельности. Кредитные организации, действующие в качестве доверительных управляющих имуществом ОФБУ, например, обязаны раскрывать информацию о ежедневном балансе ОФБУ (п. 6.18 Инструкции ЦБ РФ).
Кредитные организации, осуществляющие доверительное управление имуществом ОФБУ, должны не только регулярно отчитываться перед учредителями доверительного управления и выгодоприобретателями, но и информировать о состоянии имущества ОФБУ территориальные учреждения Банка России. Такая информация должна представляться кредитными организациями
-доверительными управляющими ежегодно, не позже 10 февраля года, следующего за отчетным годом.
Что касается учредителей доверительного управления, то кредитные организации должны отчитываться перед ними по форме и в сроки, установленные договором доверительного управления, но не реже одного раза в год. Отчет перед учредителями доверительного управления имуществом ОФБУ, в частности, должен включать следующую информацию: о размере доли соответствующего учредителя и иных учредителей доверительного управления в имуществе ОФБУ на дату составления отчета; о расходах, понесенных доверительным управляющим в ходе осуществления управления имуществом; о доходах (прибыли), полученных доверительным
управляющим за отчетный период; о размере дохода, приходящегося на сертификат долевого участия соответствующего учредителя управления; о составе портфеля инвестиций, сформированного в соответствии с инвестиционной декларацией (п. 7.5 Инструкции ЦБ РФ).
При осуществлении "доверительного управления" денежными средствами граждан и организаций, собранными в паевой инвестиционный фонд, управляющая компания в соответствии с Указом N 765 вправе инвестировать имущество паевого инвестиционного фонда, находящееся в доверительном управлении, в соответствии с договором о доверительном управлении в ценные бумаги, недвижимость, банковские депозиты и иное имущество в порядке, устанавливаемом ФКЦБ. При осуществлении своих прав и исполнении обязанностей управляющая компания определяет, какой способ действия является наилучшим с точки зрения интересов, а сами инвесторы не вправе давать управляющей компании какие-либо указания или иным образом вмешиваться в осуществление ею своих прав и исполнение обязанностей (п. 10, 11 Указа).
КонсультантПлюс: примечание.
Указ Президента РФ от 26.07.1995 N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 06.06.2002 N 562 "О признании утратившими силу Указов Президента Российской Федерации".
Имущество, приобретенное управляющей компанией в ходе управления имуществом паевого инвестиционного фонда, служит для увеличения имущества паевого инвестиционного фонда, за исключением средств, направляемых на возмещение понесенных управляющей компанией при управлении имуществом паевого инвестиционного фонда расходов, а также средств, выплачиваемых в качестве вознаграждения управляющей компании и специализированному депозитарию в соответствии с правилами паевого инвестиционного фонда и эмиссии инвестиционных паев (п. 12 Указа N 765).
При управлении имуществом паевого инвестиционного фонда управляющая компания не вправе: выступать инвестором паевого инвестиционного фонда, имуществом которого она управляет; приобретать имущество паевого инвестиционного фонда и выступать залогодержателем этого имущества; отчуждать собственное имущество в состав имущества паевого инвестиционного фонда; использовать имущество паевого инвестиционного фонда для обеспечения собственных обязательств, не связанных с управлением имуществом паевого инвестиционного фонда, или обязательств третьих лиц; использовать заемные средства, за исключением выкупа инвестиционных паев; выдавать кредиты, в том числе за счет имущества паевого инвестиционного фонда; совершать иные действия, запрещенные актами, издаваемыми ФКЦБ, и правилами паевого инвестиционного фонда (п. 17 Указа N 765).
Предоставление "доверительным управляющим" отчета о своей деятельности "учредителям управления" осуществляется путем периодического опубликования определенных сведений. В частности, при управлении имуществом паевого инвестиционного фонда управляющая компания обязана публиковать: заверенный аудитором бухгалтерский баланс имущества паевого инвестиционного фонда, включая информацию об увеличении или уменьшении чистых активов в расчете на один инвестиционный пай (по итогам каждого финансового года); заверенный аудитором бухгалтерский баланс управляющей компании (по итогам каждого финансового года); информацию о расходах, возмещенных из имущества паевого инвестиционного фонда, приобретенном имуществе и осуществленных инвестициях (по итогам каждого полугодия); информацию об осуществляемых инвестиционных программах, включая сведения о размещении средств на депозитных счетах в кредитных учреждениях и приобретении ценных бумаг (по итогам каждого полугодия).
Прекращение договора
Вероятно, наиболее острой проблемой для всех случаев "доверительного управления" денежными средствами является расторжение договора доверительного управления и применение последствий прекращения вытекающих из него обязательств. Ведь по общему правилу, предусмотренному п. 3 ст. 1024 ГК, при прекращении договора доверительного управления имущество, находящееся в доверительном управлении, передается учредителю управления. Иное может быть предусмотрено договором (но не нормативным правовым актом!). В то же время очевидно, что те денежные средства, которые были переданы в "доверительное управление", в том числе в виде стоимости приобретенного "инвестором" имущественного пая, в качестве "доли" в общем фонде банковского управления либо в форме "средств инвестирования" в ценные бумаги, никак не могут быть возвращены доверительным управляющим учредителю управления по той простой причине, что применительно к деньгам право доверительного управляющего осуществлять управление ими равносильно правомочию тратить чужие денежные средства.
В такой ситуации единственно возможным разумным аналогом нормы, содержащейся в п. 3 ст. 1024 ГК, было бы правило об обязанности доверительного управляющего возвратить
учредителю управления денежную сумму, равную полученной от последнего в "доверительное управление", с соответствующим приростом (выгодой), обещанным по условиям договора. Однако такое правило при всем желании невозможно обнаружить в нормативных правовых актах, регулирующих "доверительное управление" денежными средствами. Напротив, право учредителя управления требовать возвращения денег ставится в прямую зависимость не от размера денежной суммы, переданной им в доверительное управление, а от эффективности деятельности доверительного управляющего.
Так, в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ (п. 6.22) в случае прекращения деятельности общего фонда банковского управления учредители доверительного управления имеют право обменять имеющиеся у них сертификаты долевого участия на денежные средства в размере существующей доли в составе управляемого имущества. Правда, некоторой гарантией прав учредителей доверительного управления имуществом ОФБУ может служить положение о том, что
вслучае недостаточности ликвидных средств ОФБУ при предъявлении для обмена сертификатов долевого участия доверительный управляющий обязан вернуть имущество в размере доли в составе управляемого имущества за свой счет с последующим возмещением стоимости этого имущества за счет средств ОФБУ.
Согласно Указу N 765 договор "доверительного управления" деньгами "инвестора" в составе имущества паевого инвестиционного фонда расторгается так же просто, как и заключается: "инвестор" предлагает управляющей компании выкупить принадлежащий ему инвестиционный пай. В качестве же имущества, возвращаемого доверительным управляющим учредителю управления, здесь предлагается понимать денежную сумму, выплачиваемую управляющей компанией "инвестору" за выкупленный у него инвестиционный пай. Так, Указом N 765 (п. 19) предусмотрено, что "инвестор" вправе в любое время предъявить управляющей компании требование о выкупе инвестиционного пая, а управляющая компания обязана выкупить инвестиционный пай в порядке и
всроки, установленные правилами паевого инвестиционного фонда и проспектом эмиссии инвестиционных паев.
КонсультантПлюс: примечание.
Указ Президента РФ от 26.07.1995 N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" утратил силу в связи с изданием Указа Президента РФ от 06.06.2002 N 562 "О признании утратившими силу Указов Президента Российской Федерации".
Выкуп инвестиционных паев осуществляется за счет входящих в состав имущества паевого инвестиционного фонда денежных средств. В случае недостаточности денежных средств для выкупа инвестиционных паев управляющая компания обязана продать иное имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд. До продажи имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, управляющая компания вправе использовать для выкупа инвестиционных паев собственные средства либо средства, полученные под залог собственного имущества или в кредит. Инвестиционные паи, выкупленные управляющей компанией, в том числе за собственные средства, считаются погашенными с момента выкупа и подлежат уничтожению специализированным депозитарием.
Порядок расчета размера средств, возвращаемых "инвестору" в случае предъявления им требования о выкупе инвестиционного пая, определяется на момент выкупа путем деления стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда на количество находящихся в обращении инвестиционных паев.
Как видим, и в этом случае учредитель доверительного управления ("инвестор") вправе претендовать лишь на некую долю в имуществе паевого инвестиционного фонда, падающую на его инвестиционные паи, фактический размер которой напрямую зависит от того, как доверительный управляющий (управляющая компания) распоряжался чужими денежными средствами. Но такой порядок расчетов с "инвесторами" не имеет ничего общего с последствиями прекращения договора доверительного управления имуществом, предусмотренными п. 3 ст. 1024 ГК.
Глава 18. ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ
1. Понятие и сфера применения
Понятие договора коммерческой концессии
В современном российском гражданском законодательстве под договором коммерческой концессии понимается такой договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую
информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Понятие "коммерческая концессия" было использовано при подготовке ГК, как наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising". Данное понятие не имеет ничего общего с концессионными и иными аналогичными соглашениями. Как известно, под концессионным договором обычно разумеется договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на
продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб.
идоп. М., 1998. С. 225.
Вроссийском законодательстве для регулирования соответствующих правоотношений используется соглашение о разделе продукции, которое отличается от концессионного договора тем, что продукция, полученная в результате осуществления деятельности, разрешенной государством инвестору, распределяется между государством и инвестором на условиях,
установленных соглашением о разделе продукции <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.
Что же касается терминов "франчайзинг" ("франшиза"), то в современных зарубежных правопорядках они используются для обозначения договоров, одним из основных условий которых является предоставление одним предпринимателем другому разрешения на коммерческое использование комплекса исключительных и иных прав.
В юридической литературе договор коммерческой концессии (так же, как и его зарубежные аналоги: франчайзинг и франшиза) нередко относят к договорам лицензионного типа, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав, и в этом смысле указанный договор является средством их
введения в экономический оборот <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 587 (автор - Л.А. Трахтенгерц); Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 139.
Как известно, под лицензионным договором понимается такой договор, в соответствии с которым обладатель исключительного права (лицензиар) передает право на использование охраняемого объекта другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия,
предусмотренные договором <*>.
--------------------------------
<*> См., напр.: Гражданское право: В 2 т. Том II, полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 605 (автор - И.А. Зенин).
В связи с этим Е.А. Суханов подчеркивает, что договор коммерческой концессии нельзя рассматривать в качестве разновидности лицензионного договора, поскольку "в отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект "интеллектуальной собственности", а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Кроме того, в лицензионных отношениях фактический изготовитель или услугодатель (лицензиат) всегда обязан так или иначе информировать о себе клиентов -
потребителей и не вправе целиком скрываться под фирмой правообладателя (лицензиара)" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 627.
О самостоятельном значении договора франчайзинга (франшизы), весьма далеком от обычных лицензионных договоров, свидетельствует и история возникновения данного типа договорных обязательств. Как отмечал Ю.И. Свядосц, договор о франшизе, широко вошедший в практику коммерческой деятельности лишь в 70-е гг. XX в. (хотя он был известен в США уже в 30-х гг. XX в.), первоначально рассматривался западной правовой доктриной как разновидность договора об исключительной продаже товаров, по которому продавец предоставляет покупателю исключительное право продажи товаров, являющихся объектом купли-продажи между ними, на
определенной территории или указанной клиентуре. Покупатели по таким договорам призваны выполнять роль звеньев товаропроводящей сети и являются дистрибьютерами.
Специфика договора о франшизе, подчеркивал Ю.И. Свядосц, как разновидности договора об исключительной продаже товаров "определяется условиями о коммерческой, технической и организационной помощи привилегированному покупателю продавцом при продаже покупателем товаров и/или оказании услуг третьим лицам... По договору о франшизе продавец обязуется предоставлять покупателю коммерческую информацию о рациональных методах реализации товаров и/или услуг, ведения промысла, составляющих "ноу-хау" поставщика. Использование таких сведений направлено на оказание содействия покупателю в "продвижении" товаров и услуг. На достижение этой же цели направлено и предоставление продавцом на лицензионных началах прав
использования объектов промышленной собственности" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1992. С. 385.
М.И. Кулагин также обращал внимание на то, что основной целью использования договора франшизы (для крупных товаропроизводителей) является создание системы распределения товаров. Он писал: "Практически полная зависимость розничного коммерсанта или небольшого предприятия обслуживания может быть установлена при помощи договора франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг...
Фактически мелкие коммерсанты являются служащими, исполняющими указания корпорации. Однако сохранение их формальной самостоятельности выгодно для корпорации по ряду причин. Во-первых, корпорация освобождена по отношению к указанным лицам от соблюдения предписаний законодательства о труде и социальном обеспечении. Во-вторых, она не несет предпринимательского риска, связанного с деятельностью этих мелких коммерсантов. Наконец, иллюзия "независимости" заставляет мелкого коммерсанта трудиться с полной отдачей сил и
старания" <*>.
--------------------------------
<*> Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. (Серия "Классика российской цивилистики"). С. 265 - 266.
Б.И. Пугинский указывает: "Франчайзинг означает систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров". Он видит недостаток гл. 54 ГК "Коммерческая концессия" как раз в том, что "в ней основное внимание уделено не содействию в реализации товаров, а вопросам лицензионных соглашений. Между тем вопросы лицензионных соглашений - это лишь часть, причем
вспомогательная, по отношению к задаче реализации товара" <*>.
--------------------------------
<*> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 217 - 218.
Представляется, что приведенные здесь доводы относительно цели, значения и экономической сущности договора коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) убедительно свидетельствуют о том, что указанный договор никак не может относиться к лицензионному договору как вид к роду. Напротив, лицензионные обязательства являются лишь одним из элементов предмета договора коммерческой концессии.
Ю.В. Романцом была высказана другая точка зрения, согласно которой договор коммерческой концессии "является договором, входящим в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование...". "Несмотря на то что специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности правовой регламентации, - пишет Ю.В. Романец, - общность направленности является основой для выработки единых подходов и принципов законодательного регулирования. Нормы института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы,
связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом" <*>.
--------------------------------
<*> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 362.
Бесспорно, что в правовом регулировании обязательств, возникающих из договора коммерческой концессии, используются отдельные элементы, присущие регламентации правоотношений купли-продажи или имущественного найма, что особенно характерно, например,
для правил об обязанности правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных по договору коммерческой концессии; норм о субконцессии; положений о сохранении договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон. Вместе с тем нельзя не заметить, что правоотношения коммерческой концессии в отличие от иных гражданско-правовых договоров, объединяемых в категорию договоров, направленных на передачу имущества в собственность, во владение или пользование, не включают в свое содержание такой основной элемент, как собственно передача имущества (традиция) контрагенту. Вместо этого при коммерческой концессии (как, впрочем, и при всяком лицензионном соглашении) речь идет о предоставлении права на использование комплекса исключительных прав. Специфика таких объектов гражданских прав, как результаты интеллектуальной деятельности, состоит в том, что возможность их фактического использования не обусловлена их передачей правообладателем другому лицу, такая возможность имеется у каждого. В юридическом смысле необходимым основанием для использования исключительных прав является получение на то разрешения правообладателя. Очевидно, что предоставление права на использование комплекса исключительных прав не может быть приравнено к передаче в пользование соответствующей вещи, поэтому договор коммерческой концессии не может быть отнесен к категории договоров о передаче объектов гражданских прав в пользование.
В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко сравнивается и с договорами поручения, комиссии, агентским договором, договором простого товарищества. Например, по мнению О.А. Городова, все указанные договоры "сближает возможность опосредования сходных общественных отношений по обслуживанию, сбыту товаров, выполнению услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон и их равенства. Однако юридическое содержание в названных видах соглашений различно". На взгляд О.А. Городова, это различие проявляется прежде всего в предмете договора: если предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, то предметом договора простого товарищества - соединение вкладов товарищей и их совместные действия для достижения общей цели; предметом агентирования - юридические и иные (фактические) действия, предметом комиссии - одна или несколько сделок, предметом поручения - определенные юридические
действия <*>.
--------------------------------
<*> Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.С. Ковалевская и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997. С. 415.
Г.Е. Авилов усматривает отличие договора коммерческой концессии от договора комиссии и агентского договора в том, что "комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за что получают от него вознаграждение. При этом сделки, заключенные комиссионером или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или принципала. Иначе строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау и коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение. Таким образом, если дистрибьютер, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дистрибьютер по договору коммерческой
концессии сам платит производителю за возможность работать под его фирмой" <*>.
--------------------------------
<*> Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 554.
В юридической литературе предпринимаются попытки выделить специфические черты коммерческой концессии, отличающие ее и от некоторых иных смежных институтов гражданского права. Так, А.А. Иванов обращает внимание на имеющиеся различия между коммерческой концессией и уступкой права (цессией). Он пишет: "Уступка прав - универсальный институт обязательственного права. В строгом смысле этого слова закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах, причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью
правообладателя" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 635.
Думается, однако, что основное отличие коммерческой концессии от уступки прав, которую вряд ли возможно признавать смежным институтом по отношению к договору коммерческой концессии, состоит в том, что при коммерческой концессии не имеет места передача прав (ни обязательственных, ни тем более исключительных), пользователю предоставляется правообладателем право использования комплекса исключительных прав, при этом сами исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности остаются у правообладателя. Выдача лицензии на использование исключительных прав не имеет ничего общего с передачей самих прав на результаты интеллектуальной деятельности. Иными словами, в данном случае отсутствует акт передачи прав, который в обязательственном праве признается уступкой (цессией).
Вместе с тем вполне уместным представляется проведенное А.А. Ивановым сравнение договора коммерческой концессии и договора простого товарищества, поскольку предоставление права на использование исключительных прав может служить и в качестве вклада товарища в общее имущество простого товарищества. Однако в последнем случае, как верно замечает А.А. Иванов, "это право передается для достижения общих целей в рамках многостороннего договора. Все участники договора простого товарищества имеют общие интересы. В то же время договор коммерческой концессии является взаимным (синаллагматическим). Его участники имеют противоположные по направленности интересы; каждый из них стремится к извлечению максимальной выгоды за счет контрагента. Никакого общего имущества в данном случае не
образуется" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 637.
На несомненное сходство коммерческой концессии и совместной деятельности обращает внимание также Г.Е. Авилов, который подчеркивает, что "для коммерческой концессии свойственно сотрудничество сторон в процессе исполнения договора, так как конечные их интересы во многом совпадают. Поэтому франчайзинг в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности. Однако было бы неправильно рассматривать его в контексте договора о совместной деятельности, также нашедшего свое место в ГК (гл. 55). Помимо других очевидных различий между этими договорами, следует отметить, что характер сотрудничества сторон и его значение в этих договорах далеко не совпадают. Если в договоре о совместной деятельности такое сотрудничество имеет определяющее значение, то в коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и, кроме того, носит неравноправный характер, так как пользователь
находится скорее в зависимых, чем в партнерских правоотношениях с правообладателем" <*>.
--------------------------------
<*> Авилов Г.Е. Указ. соч. С. 553 - 554.
Отмечающееся в юридической литературе стремление российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и многими другими типами гражданско-правовых договорных обязательств объясняется тем, что указанный договор появился в системе договорных обязательств сравнительно недавно и, как и всякий новый гражданско-правовой договор, он впитал в себя элементы различных договоров. Поэтому при желании в договоре коммерческой концессии можно увидеть отдельные условия, присущие лицензионному договору (предоставление права на использование исключительных прав); договору простого товарищества (сотрудничество правообладателя и пользователя, направленное на достижение общего результата); договору купли-продажи (возмездная передача технической и коммерческой документации); договору комиссии и агентскому договору (совершение пользователем сделок и иных юридических и фактических действий, объективно способствующих удовлетворению интересов правообладателя) и некоторым иным гражданско-правовым договорам.
Вместе с тем, как правильно отмечает Е.А. Суханов, "договор коммерческой концессии (франчайзинг) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора..." <*>. Данный вывод имеет то практическое последствие, что при отсутствии среди норм, содержащихся в гл. 54 ГК, специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных обязательств. В этом случае субсидиарному применению подлежат лишь общие положения об
обязательствах и договорах.
--------------------------------
<*> Суханов Е.А. Указ. соч. С. 626 - 627.