Учебный год 22-23 / Книга 3 Брагинский, Витрянский

охватывает исключительно изготовление и установку протеза, необходимо использовать принцип: "если получен предусмотренный договором результат - есть и оплата". И наоборот: "нет результата

- нет и оплаты" <*>.

--------------------------------

<*> Подтверждением подрядных элементов в соответствующих отношениях может служить Положение о лицензировании деятельности по оказанию протезно-ортопедической помощи (Собрание законодательства РФ. 2001. N 4. Ст. 292). Сущность соответствующей деятельности усматривается в изготовлении и реализации протезов, производстве, изготовлении и реализации ортезов различных конструкций. К этой деятельности, однако, отнесена и "диагностика состояния дефектов и реабилитационных возможностей у лиц, нуждающихся в протезно-ортопедической помощи, с целью определения объема, вида и характера указанной помощи".

Самостоятельность отдельных видов гражданско-правовых договоров традиционно определялась путем сопоставления их с другими родственными договорами той же отрасли - гражданского права. Исключение составлял договор подряда. Как "договор о труде" его обычно сравнивали с договором другой отрасли - трудового права. При этом едва ли не каждый автор, занимавшийся этой проблемой, выделял прежде всего два разграничительных признака. Речь шла о том, что в отличие от трудового договора подряд имеет своим предметом не труд как таковой, а его результат <*>. К этому присоединялось то, что подряд охватывает время, необходимое для получения указанных в договоре результатов, в то время как трудовой договор не предполагает

ограничения отношений сторон во времени, опосредствуя трудовую деятельность <**>.

--------------------------------

<*> Так, например, отмечается, что "при работе по трудовому договору правовой регламентации подлежит сам процесс труда и условия его применения". В отличие от этого в гражданском правоотношении "процесс труда и условия его применения находятся за пределами обязательственного правоотношения. Труд служит лишь способом исполнения обязательства" (Трудовое право / Под ред. А.С. Пашкова. СПб., 1994. С. 121).

<**> Среди других можно указать на учебники по гражданскому праву: Т. 2. М.: Юриздат, 1938.

С.143; М.: Юриздат, 1944. С. 77; М.: Юриздат, 1965. С. 143; М.: Госюриздат, 1976. С. 154; Л., 1982.

С.122; Киiв, 1983. С. 190; М., 1985. С. 170 - 171; М.: Госюриздат, 1993. С. 203; Ландкоф С.Н. Основи цивiльного права. Киiв, 1948. С. 277; Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 912.

Одним из прямых последствий выделения гл. 39 ГК явилось то, что оба этих разграничительных признака применительно к возмездному оказанию услуг утратили значение, поскольку заново выделенный договор имеет своим предметом действие (труд) как таковое, и, кроме того, ст. 779 ГК включила в определение договора возможность того, что на исполнителя будет возложена обязанность как "совершить определенные действия", так и "осуществить определенную деятельность" <*>. Однако остается третий, несомненно присущий трудовому договору признак, смысл которого усматривают в "подчиненности", "зависимости",

"несамостоятельности" <**> исполнителя (работника).

--------------------------------

<*> Не случайно Н.Г. Александров, подробно обосновывавший отраслевую самостоятельность трудового договора, выдвигал в качестве одного из аргументов то, что Гражданский кодекс РСФСР "не знает договора найма услуг" (Александров Н.Г. Трудовые правоотношения. М.: Юриздат, 1948).

<**> Так, Ю.П. Орловский (Орловский Ю.П. Трудовое право России. М., 1995. С. 19; Он же. Сфера действия трудового законодательства и практика его применения // Право и экономика. 1998. N 10) указывал на такую особенность трудового договора, как подчинение соответствующей стороны внутреннему трудовому распорядку, а равно распоряжениям администрации. И.Л. Брауде выделял в трудовом договоре признак "руководство" (подчинение) как элемент дисциплины труда (Брауде И.Л. Отдельные виды обязательств. С. 217).

Следует отметить, что вопрос о разграничении договоров, регулируемых гражданским и трудовым правом, возникал неоднократно. В одних случаях это было связано с предметом договора, по которому заказываются различные предметы кустарю-одиночке (Там же. С. 215 и сл.); в других - с выполнением гражданами отдельных эпизодических работ по заданию предприятий (см.: Антимонов Б.С., Граве И.В. Договор трудового поручения // Уч. зап. ВИЮН. Вып. 2. М., 1966; Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 413 и сл.); в-третьих, с контрактом, заключенным с руководителем организации. Сторонниками гражданско-правовой природы соответствующего договора были, в частности, Е.А. Акопова и А.В. Акопов (Государство и право. 1997. N 6. С. 57), а трудовой - Т.Ю. Коршунова (Российское право. 1998. N 6. С. 36 и сл.), Нуртдинова А.Ф. и Чиканова Л.А. (Новый Гражданский кодекс и отрасли законодательства. М., 1995. С. 15).

В новом Трудовом кодексе указанный признак трудового договора нашел место в легальном его определении, содержащем указание на необходимость "соблюдать действующие в

организации правила внутреннего трудового распорядка" (ст. 56). Этот признак равным образом признается свойственным и трудовым правоотношениям в целом (см. ст. 15 того же Кодекса).

В этих условиях в разное время возникал вопрос: достаточно ли этого признака для вынесения трудовых договоров за рамки гражданского права или нет? Известно, что именно по этому последнему пути пошли в свое время Французский гражданский кодекс, Германское гражданское уложение, Свод законов, а также проект гражданского уложения России. Подобная тенденция проявилась в ряде принятых в последние годы гражданских кодексов.

Примером может служить Гражданский кодекс Нидерландов. Хотя соответствующая часть этого Кодекса полностью еще не вступила в силу, принято решение перенести находившийся ранее в Торговом кодексе соответствующий договор в Гражданский кодекс, включив в еще не принятую часть книги 7, посвященную отдельным видам гражданских договоров, помимо

трудового, также особо и коллективный трудовой договор <*>.

--------------------------------

<*> Arthur S. Hartkamp. Civil Code Revision in the Netherland 1947 - 1992, Nieuw Nederlands Burgerlijk Wetboek. Het Vermogensrecht, Kluwer and Taxation Publishers, 1992. Р. XVIII.

Как нам кажется, есть некоторые основания полагать, что опасения, выражающиеся в неизбежной утрате одной из сторон - работником льгот и преимуществ, которые ему предоставляет теперь трудовое право, являются преувеличенными. Практика других стран, в которых вопрос решен именно таким образом, приведенного опасения не подтверждает. Это связано, по крайней мере, с тем, что правила, создающие особый режим для трудового договора и наиболее полно выражающиеся в Трудовом кодексе, сохраняют свое действие. Гарантией для этого служит сохранение действия и самого Трудового кодекса. Интерес в этом смысле представляет Гражданский кодекс Квебека (1991 г.). В его главе, посвященной трудовому договору, содержится в самом определении указание на то, что нанявшийся обязуется осуществлять работу за вознаграждение в соответствии с инструкциями и под руководством или контролем другой стороны - нанимателя. Там же предусмотрено, что действие договора может быть не ограниченным во времени, а также то, что наниматель обязуется принимать меры в соответствии с природой самой работы для защиты здоровья, безопасности и достоинства нанявшегося. Наряду с указанием на необходимость для нанявшегося выполнять работу добросовестно и честно, не разглашать конфиденциальную информацию, которая может стать для него доступной при выполнении работы, Кодекс предусмотрел гарантии для нанявшихся на случай отчуждения предприятия или иного изменения его организационно-правовой структуры путем слияния или иным образом.

Определенные тенденции к сближению правовых режимов трудовых и гражданских договоров в нашей стране находили различные проявления, особенно в последнее время. Примером может служить Закон от 17 марта 1997 г. <*>, посвященный изменению отдельных

статей ранее действующего Кодекса законов о труде.

--------------------------------

<*> Собрание законодательства РФ. 1997. N 12. Ст. 1382.

Новый Трудовой кодекс РФ (2001 г.) продолжил в известной мере указанную тенденцию. Наиболее полно это нашло свое выражение в появившейся специальной гл. 38 "Материальная ответственность работодателя перед работником", в которую, среди прочего, включена ст. 236 "Материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы" (ср. ст. 395

ГК), а также ст. 237 "Возмещение причиненного вреда работнику" (ср. ст. 151 ГК) <*>.

--------------------------------

<*> Правда, в редакции соответствующих норм обоих Кодексов можно отметить определенные расхождения. Так, ст. 395 ГК, в отличие от ст. 236 Трудового кодекса, устанавливает возможность заявления требования о возмещении убытков в сумме, превышающей проценты, начисленные исходя из ставки рефинансирования, а ст. 151 ГК, в отличие от ст. 237 Трудового кодекса, предусматривает определение размера подлежащего возмещению морального вреда в зависимости не от достигнутого сторонами трудового договора соглашения, а от степени вины нарушителя и иных заслуживающих внимания обстоятельств, включая "степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред".

Обращает на себя все же внимание то, что Трудовой кодекс, в отличие от изданных после ГК Семейного и Земельного кодексов, не содержит норм, предусматривающих субсидиарное применение Гражданского кодекса. Эта позиция Трудового кодекса вызывает определенное сомнение. Для ее оценки заслуживает внимания высказывание П.В. Крашенинникова в преддверии принятия соответствующих кодексов: "Конечно же необходимо принятие Жилищного и Трудового кодексов. Сразу хочу оговориться, что частное право и Жилищный или Трудовой кодексы не всегда

совпадают, потому что эти Кодексы содержат достаточно много публичных норм. Но в основе

данных отношений лежит договор, а это предмет частноправового регулирования" <*>.

--------------------------------

<*> Крашенинников П.В. Школа школе рознь // Экономика и жизнь. 2000. N 49.

4. Источники правового регулирования

Как уже отмечалось, в ГК 1922 г. и ГК 1964 г. главы о договоре подряда были рассчитаны на охват как работ, так и услуг. То же, что представляло собой "личный наем" в узком смысле, с первых послереволюционных лет и до нынешнего времени официально трансформировалось в трудовой договор, нашедший место в Трудовом кодексе.

Правовое значение гл. 39 действующего Кодекса состоит в том, что она рассчитана на гражданские правоотношения, которые еще не выделились в ГК в самостоятельный вид договоров

овозмездном оказании услуг, т.е. такие, которые можно назвать "не поименованными в ГК".

Сцелью установления более определенно сферы действия гл. 39 ГК, в нее включен перечень особо урегулированных в Кодексе договоров, оказавшихся тем самым за пределами данной главы. Соответствующий перечень носит, - это подчеркивается содержащимся применительно к нему указанием - "за исключением", исчерпывающий характер. Однако следует с сожалением отметить, что указанный перечень обладает недостатками двоякого рода: он, вопервых, включает такие договоры, которые не обладают признаками договора возмездного оказания услуг, а во-вторых, неполный.

В подтверждение можно сослаться прежде всего на то, что п. 2 ст. 779 ГК относит к договорам возмездного оказания услуг, т.е. к подпадающим тем самым под признаки, указанные в п. 1 ст. 779, договоры, предусмотренные в одиннадцати главах Кодекса. Имеются в виду договоры, выделенные в гл. 37 "Подряд", гл. 38 "Выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ", гл. 40 "Перевозка", гл. 41 "Транспортная экспедиция", гл. 44 "Банковский вклад", гл. 45 "Банковский счет", гл. 46 "Расчеты", гл. 47 "Хранение", гл. 49 "Поручение", гл. 51 "Комиссия", гл. 53 "Доверительное управление имуществом".

При оценке приведенного перечня следует согласиться с теми, кто полагает необоснованным включение в него подряда, а также договоров на выполнение научно-исследовательских, опытноконструкторских и технологических работ <*>. Выделив договоры поручения, комиссии и иные, прямо упомянутые в ГК одноименные договоры, действительно обладающие признаками возмездного оказания услуг, законодатель тем самым заведомо противопоставил их любому другому указанному в ГК типу (виду) договоров. В данном случае он, в частности, исходил из того, что договоры, наделенные иными, чем предусмотренные в п. 1 ст. 779 ГК, признаками, к договорам на возмездное оказание услуг именно по этой причине относиться не могут. Поэтому упоминание в указанном перечне о договорах, которым посвящены гл. 37 и 38 ГК, расходится с основными

принципами построения гл. 39 ГК <**>.

--------------------------------

<*> См.: Кабалкин А.Ю. Договор возмездного оказания услуг // Российская юстиция. 1998. N 3. С. 14.

<**> Отмеченное обстоятельство учитывалось при составлении проекта ГК. Имеется в виду, что в нем нормой, которая в конечном счете стала п. 2 ст. 779 ГК, оба типа договоров (т.е. выделенных в гл. 37 и 38 ГК) в перечень включены не были (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2. М.: Статут, 1995. С. 123).

В самом ГК существует и другой, но уже примерный перечень, куда включены непоименованные в нем отношения, отвечающие признакам, предусмотренным в ст. 779. Речь идет об отношениях связи, отношениях по поводу медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению и по туристическому обслуживанию. Если этот перечень и расширить за счет включения указанных выше и поименованных в ГК договоров, это все равно будет лишь малая толика действительно используемых в гражданском обороте договоров услуг. Так, не попали в него банковские и биржевые услуги, услуги по рекламе, самые разнообразные бытовые, финансовые, а также правовые услуги и др. В качестве примера можно указать на то, что в недавно принятом Транспортном уставе железных дорог РФ оказались выделенными несомненно отвечающие признакам возмездного оказания услуг договоры, направленные на охрану перевозимых грузов, на подготовку под налив цистерн, бункерных полувагонов, на предварительную информацию о подходе грузов, на промывку вагонов, на техническое обслуживание весовых приборов, на участие железной дороги в проверке состояния грузов, связанных с подачей и уборкой вагонов, с эксплуатацией железнодорожных подъездных путей и др. Не случайно практически ежегодно принимаются правительством Правила оказания ранее не выделявшихся видов услуг (см. ниже).

Правовое регулирование отношений по оказанию услуг осуществляется и международными актами. Имеется в виду, в частности, принятое в рамках Всемирной торговой организации Генеральное соглашение о торговле услугами, о котором уже шла речь. В вводной части указанного акта, который может стать источником и российского права со вступлением нашей страны в указанную организацию, провозглашается признание возрастающего значения того, что называется "торговыми услугами", для роста и развития мировой экономики. В самом Генеральном соглашении содержатся нормы, имеющие в виду главным образом публичные отношения, которые складываются по поводу оказания соответствующих услуг.

При всей специфике договоров возмездного оказания услуг они все же, на что уже обращалось внимание, близки к договору подряда.

Подрядоподобный характер рассматриваемых договоров был учтен при формировании гл. 39 ГК. Включенная в эту главу ст. 783 ГК предусмотрела распространение на соответствующие отношения в определенной части правил, содержащихся в гл. 37 ГК. Это - общие положения о подряде (ст. 702 - 709 ГК), а также положения, включенные в параграф, который посвящен бытовому подряду (ст. 730 - 739). Указанные нормы применяются к возмездному оказанию услуг лишь субсидиарно. В этой связи законодатель счел необходимым специально оговорить (ст. 783 ГК) невозможность распространения указанных норм главы ГК о подряде в случаях, когда это вступило бы в противоречие со статьями гл. 39 ГК и особенностями предмета договора возмездного оказания услуг <*>. К этому следует добавить, что статьи параграфа, посвященного бытовому подряду, могут применяться только тогда, когда заказчик обращается за услугами,

предназначенными удовлетворить его бытовые или другие личные потребности.

--------------------------------

<*> Ссылка на предмет договора как основание для недопустимости применения к соответствующим отношениям норм о подряде косвенно подтверждает решающее значение именно предмета для разграничения указанных договоров - подряда и возмездного оказания услуг.

Есть основания полагать, что, хотя в ст. 783 ГК и не упомянут § 5 гл. 37 ГК ("Подрядные договоры для государственных нужд"), содержащиеся в нем нормы могут также применяться, но уже в том особом порядке, который предусмотрен для аналогии закона (ст. 6 ГК). Это, однако, не относится к другим актам, которые связаны с регулированием государственных контрактов на выполнение работ для государственных нужд, в частности, по той причине, что в ряде из них прямо

названы в качестве предмета регулирования не только работы, но и услуги <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд. Утверждено Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. (Собрание законодательства РФ. 1997. N 15. Ст. 1756).

Объединение в гл. 39 всех договоров возмездного оказания услуг, кроме выделенных в ГК их видов, отнюдь не исключает присущих отдельным договорам услуг особенностей. Отмеченное обстоятельство потребовало обеспечить, не выходя за рамки гл. 39 ГК, также и специальное регулирование определенных не поименованных в ГК договоров услуг с тем, что по отношению к ним нормы гл. 39 ГК обладают безусловным приоритетом. Можно указать прежде всего на ряд законов.

Особое место, с учетом, среди прочего, емкости содержащегося в них правового материала, занимают утвержденные в разное время Правительством РФ Правила и среди них - Правила предоставления гостиничных услуг <1>, Правила предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых услуг <2>, Правила оказания услуг телефонной связи <3>, последние по времени их принятия - Правила оказания услуг автостоянок <4>, Правила оказания услуг проводного вещания (радиофикации) <5>, Правила бытового обслуживания населения в РФ <6>, Правила оказания услуг почтовой связи <7>, Правила оказания платных ветеринарных услуг <8>, Правила предоставления платных медицинских услуг <9>, Правила оказания услуг телеграфной связи <10> и другие (приходится сожалеть по поводу того, что до сих пор не приняты аналогичные акты, относящиеся к правовым услугам). Правовые основы регулирования отдельных видов деятельности определены на более высоком уровне. Имеется в виду, в частности, принятый 7 августа 2001 г. ФЗ РФ "Об аудиторской деятельности" <11>. Подобно ряду других имеющих основополагающее значение для соответствующей группы актов, также и Закон, о котором идет речь, закрепил безусловный приоритет по отношению к подзаконным актам не только свой собственный, но и других изданных на этот счет законов <12>. В этом же Законе предусмотрено утверждение Правительством РФ федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности, представляющих собой единые требования к порядку осуществления аудиторской деятельности, оформлению и оценке качества аудита и сопутствующих ему услуг, а также к порядку подготовки аудиторов и оценки их квалификации. На том же уровне приняты, в частности, ФЗ РФ "О связи" <13>, "О почтовой связи" <14>, "Об оценочной деятельности" <15>.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 1997. N 18. Ст. 2153.

<2> Собрание законодательства РФ. 1997. N 7. Ст. 862.

<3> Собрание законодательства РФ. 1997. N 40. Ст. 4599.

<4> Собрание законодательства РФ. 2001. N 48. Ст. 4517.

<5> Собрание законодательства РФ. 1997. N 40. Ст. 4601.

<6> Собрание законодательства РФ. 1997. N 34. Ст. 3974.

<7> Собрание законодательства РФ. 2001. N 41. Ст. 4076.

<8> Собрание законодательства РФ. 1998. N 33. Ст. 4012.

<9> Собрание законодательства РФ. 1996. N 3. Ст. 199. <10> Собрание законодательства РФ. 1997. N 37. Ст. 4299. <11> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33. Ст. 3422.

<12> ФЗ РФ "Об аудиторской деятельности" предусмотрел, что "отношения, возникающие при осуществлении такой деятельности, могут регулироваться также указами Президента Российской Федерации, которые не должны противоречить настоящему Федеральному закону, иным федеральным законам". Одновременно им установлено: "Нормы законодательства Российской Федерации об аудиторской деятельности, содержащиеся в других федеральных законах, должны соответствовать настоящему Федеральному закону".

<13> Собрание законодательства РФ. 1995. N 8. Ст. 600.

<14> Собрание законодательства РФ. 1999. N 29. Ст. 3697.

<15> Собрание законодательства РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

Правила, а также законы, о которых идет речь, детализируют набор оказываемых в таких случаях услуг, порядок заключения соответствующего договора, права потребителя услуг (заказчика) и исполнителя, обязанности каждой из сторон, а также ответственность за их нарушение. Указанные акты, кроме того, определяют порядок приема и оформления заказов на услуги, а также самого оказания услуг, порядок и форму оплаты услуг и др. Могут быть указаны обычные для такого рода актов положения, относящиеся к обязательному объему информации, предоставляемой оказываемым соответствующую услугу предпринимателем, выдаче документов, которые служат формой договора (квитанция, талон, кассовый чек и т.п.), набору обязательных условий договора (договоров) на оказание соответствующих услуг, правам и обязанностям исполнителя.

Выделение возмездного оказания услуг в качестве предмета самостоятельного договорного типа позволило отграничить, в свою очередь, действие соответствующих норм от норм о подряде, отразив присущие услугам особенности. До принятия ГК, впервые разграничившего эти договоры, указанной цели можно было добиться только одним путем: создать отдельные, самостоятельно существующие параллельно с подрядом типы (виды) договоров, которые охватывают определенную разновидность услуг и таким образом конкурируют с подрядом. Однако в настоящее время при существовании гл. 39 ГК необходимость в этом отпала. И все же в силу различных причин, связанных, с одной стороны, с узким набором норм в данной главе, а с другой - с потребностью в отражении достаточно широкой специфики соответствующих видов договоров, не выделенных особо в ГК, сохраняется потребность в самостоятельном регулировании отдельных моделей договора услуг. Поэтому следует ожидать, что круг специально урегулированных договоров возмездного оказания услуг актами, принятыми за пределами ГК, а возможно, и дополнительно включенными в сам Кодекс главами, будет расширяться. Следует отметить, что в литературе были еще до принятия действующего ГК высказаны предложения о более емком специальном регулировании отдельных договоров услуг. Так, Л.В. Шенникова предлагала включить в ГК специальную главу, посвященную туристическо-экскурсионному обслуживанию <*>. Есть основания выразить сожаления по поводу того, что это предложение не было поддержано при

принятии действующего ГК.

--------------------------------

<*> См.: Шенникова Л.В. Право на туристическо-экскурсионное обслуживание // Правовое регулирование отношений в сфере обслуживания граждан. М., 1983. С. 96.

К числу специальных источников относится ФЗ РФ "О защите прав потребителей". Рассчитанный исключительно на отношения, в которых на стороне потребителей выступают граждане, он не проводит разграничения правового режима договоров работ и договоров услуг, указывая в соответствующих случаях, в том числе в специально посвященной этим отношениям гл. III, - "работы (услуги)". Едва ли не единственное исключение составляет его ст. 39, посвященная отдельным видам услуг. Она сводится к указанию на то, что последствия нарушения условий договора об оказании отдельных видов услуг, не подпадающих по своему характеру под действие гл. IV, определяются законом (имеется в виду уровень соответствующих актов).

Изданные в развитие ФЗ РФ "О защите прав потребителей" Правила бытового обслуживания населения в Российской Федерации также осуществляют единое регулирование договоров на выполнение работ и на оказание услуг. Большая часть его статей регулирует в основном одновременно и работы, и услуги, хотя есть и такие, которые посвящены специально или тем, или другим. Указанные Правила охватывают широкий круг вопросов, возникающих главным образом при оформлении заказов потребителя.

Специальным актом, сфера применения которого определяется уже его названием, является Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд.

Глава 39 ГК не претендует на то, чтобы охватить регулирование конкретного типа договоров. Напротив, она заведомо предполагает наличие различных видов договоров, отвечающих лишь общим признакам договора "возмездного оказания услуг", как они определены в гл. 39 ГК.

Цель выделения главы, посвященной возмездному оказанию услуг (гл. 39), - закрепить такие общие признаки соответствующего договора и корреспондирующие им правовые решения отдельных вопросов.

Указанная глава дает возможность восполнить в соответствующих пределах пробелы в правовом регулировании, неизбежно образующиеся именно применительно к договорам возмездного оказания услуг, не выделенным специально в ГК.

Появление таких пробелов и, следовательно, потребность в их устранении являются прямым результатом последствий развития различных отраслей человеческой деятельности, и прежде всего науки и техники, поскольку едва ли не любой шаг в этом направлении порождает потребность в различных видах услуг и одновременно возможность в их оказании. Притом многие из таких услуг настолько специфичны, что влекут за собой необходимость формирования новых правовых моделей, а до этого - вынужденное ограничение использованием статей, помещенных в гл. 39 ГК РФ.

5. Стороны в договоре

При определении круга возможных участников данного договора следует иметь в виду, что в самом ГК на данный счет отсутствуют специальные указания.

Однако из этого не вытекает, что вопрос о субъектном составе указанных договоров вообще специально не урегулирован.

Прежде всего речь идет об исполнителе. Деятельность, в рамках которой осуществляется оказание услуг, может относиться к числу лицензируемой. Так, ФЗ РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности" включил в этот круг, среди прочего, медицинскую деятельность и ее техническое обслуживание, деятельность по оказанию протезно-ортопедической помощи, ветеринарную деятельность, обслуживание пассажиров на территории и акваториях морских портов, рейдов и др. Отмеченное обстоятельство означает и другое ограничение: исполнителем в заключенном по этому поводу договоре могут выступать только юридические лица либо физические лица - индивидуальные предприниматели.

ФЗ РФ "Об аудиторской деятельности" предусматривает возможность заключения соответствующих договоров со стороны исполнителя как аудиторской организации, так и индивидуального аудитора, предъявляя к тем и к другим определенные требования. Так, в частности, и аудиторские организации, и индивидуальные аудиторы должны иметь лицензии на занятие соответствующей деятельностью. При этом ею могут заниматься из числа юридических лиц только коммерческие организации (кроме открытых акционерных обществ). К юридическим лицам предъявляется и еще одно требование: необходимо, чтобы в такой организации работало не менее пяти аудиторов, при этом ее общий кадровый состав должен включать не менее 50%, а если организацию возглавляет иностранный руководитель, то не менее 75% граждан Российской Федерации, к тому же постоянно проживающих в России. Аудитором - не имеет значения, выступает ли он как индивидуальный предприниматель или как служащий аудиторской фирмы, - может быть только тот, кто удовлетворяет особым квалификационным требованиям, установленным соответствующим компетентным органом. Наконец, и индивидуальные аудиторы, и аудиторские организации не вправе заниматься какой-либо деятельностью, кроме собственно аудиторской и связанной с нею. Столь широкий набор требований совершенно очевидно определен особым публичным характером соответствующей услуги.

Положение о проведении государственной экспертизы и утверждении градостроительной, предпроектной и проектной организаций предусматривает, какие именно, в зависимости от характера объекта экспертизы, государственные органы вправе заключить договоры на оказание услуг по ее проведению.

В некоторых Правилах, напротив, содержатся указания на то, что они рассчитаны лишь на определенный круг заказчиков. Так, например, Правила оказания услуг (выполнения работ) по техническому обслуживанию и ремонту автомототранспортных средств устанавливают, что под потребителем понимается "гражданин, имеющий намерение заказать, либо заказывающий, либо

В ряде специальных актов содержится в большей или меньшей степени развернутая регламентация заключения договоров. Примером может служить Положение о проведении государственной экспертизы и утверждении градостроительной, предпроектной и проектной документации. В частности, в нем предусмотрены: необходимость письменной формы договора на проведение государственной экспертизы, выступление в качестве оферента самого заказчика (инвестора), порядок осуществления акцепта, выделение в качестве существенного условия о размере платы за проведение экспертизы и др.

7. Права и обязанности сторон

Нормы гл. 39 ГК включили специальное регулирование трех вопросов применительно к соответствующему договору: как должен осуществлять свои действия исполнитель, каким образом следует производить оплату услуг, а также каковы основания для одностороннего отказа стороны от договора.

Статья 780 ГК, посвященная вопросу о надлежащем исполнителе, содержит норму, прямо противоположную ст. 313 ГК. Речь идет об одной из основных особенностей договора на оказание услуг - его личном характере. Соответственно ст. 780 предполагает недопустимость возложения исполнения услуги на третье лицо. И только в случаях, прямо указанных в договоре, такое возложение возможно. Уже в этом выражено отличие от договора подряда, в отношении которого действует прямо противоположное правило.

Подчеркивая безусловно возмездный характер рассматриваемого договора, выраженный уже в самом его определении, Кодекс (ст. 781) вместе с тем отсылает по вопросу о сроках и порядке оплаты услуг к договорным условиям. Специальных норм о размере оплаты в названной статье нет, что означает необходимость руководствоваться на этот случай общей нормой - статьей 424 ГК. Имеется в виду, что расчеты за оказание услуги должны производиться по цене, предусмотренной соглашением, кроме случаев, когда в соответствии с законом применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. При отсутствии цены в договоре действует правило "об обычной цене" (п. 2 ст. 424 ГК).

Наиболее полно своеобразие договоров возмездного оказания услуг выражается в распределении рисков между сторонами. Так, следуя ст. 401 ГК, ст. 781 ГК ставит последствия обнаружившейся невозможности исполнения для сторон в зависимость от наличия в том их вины. Соответственно п. 2 ст. 781 ГК выделяет случай, при котором невозможность исполнения обязательства по оказанию услуг возникла по вине заказчика. Тогда на него возлагаются все последствия такой невозможности, которые состоят в обязанности заказчика оплатить услуги в полном объеме. Такая обязанность представляет собой не самый долг, а ответственность за нарушение обязательства. По этой причине возможны ситуации, при которых вступает в действие ст. 404 ГК. Речь идет, в частности, о смешанной вине, т.е. вине обеих сторон. В подобных случаях суд может обязать заказчика уплатить исполнителю указанную в договоре стоимость работ лишь частично. Допускаемая ГК возможность иного решения в законе сама по себе означает распространение на договор о возмездном оказании услуг правил, содержащихся в п. 3 ст. 401 - об особой, повышенной ответственности должника-предпринимателя, т.е. об ответственности независимо от его вины, что предполагает освобождение от ответственности лишь при доказании наступления невозможности исполнения вследствие непреодолимой силы.

Пункт 3 ст. 781 ГК посвящен последствиям невозможности исполнения, которая возникает "по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает". Тем самым сфера действия соответствующей статьи расширена: она связывает определенные последствия не только с виновными, но и с любыми иными действиями, за которые сторона не несет ответственности. Речь идет о том, что при отсутствии оснований для наступления ответственности той или другой стороны (для исполнителя-предпринимателя - это действие непреодолимой силы, а исполнителя, не являющегося предпринимателем, - отсутствие вины) отрицательные последствия возникшей невозможности исполнения распределяются определенным образом между контрагентами. Это выражается в наделении исполнителя правом требовать лишь возмещения фактически понесенных расходов.

Как и п. 2, п. 3 ст. 781 ГК представляет собой диспозитивную норму, а значит, за сторонами сохраняется право закрепить в договоре любое иное решение вопроса о последствиях невозможности исполнения, за которые не отвечает ни одна из сторон.

Статья 781 ГК оставляет открытым вопрос о последствиях третьего случая невозможности исполнения: когда она возникла по вине самого исполнителя (исполнителя-предпринимателя - при отсутствии непреодолимой силы или вины заказчика). В этой ситуации, если иное не предусмотрено в законе или договоре, исполнитель полностью утрачивает право на выплату вознаграждения, а если ранее был выплачен аванс, то он, как правило, должен быть возвращен.

Аналогичных норм о невозможности исполнения обязательств в договоре подряда нет. Более того, приведенные решения не совпадают с нормами подряда, посвященными распределению различных рисков между сторонами.

8. Прекращение договора

Еще одна особенность рассматриваемого договора относится к возможности одностороннего отказа от исполнения.

Пункт 1 ст. 782, подобно ст. 717 ГК ("Отказ заказчика от исполнения договора подряда"), предоставляет заказчику право отказаться от договора. Однако если по договору подряда ему пришлось бы в подобной ситуации уплатить подрядчику часть установленной цены, пропорциональную доле работы, выполненной до получения подрядчиком соответствующего извещения, то по договору возмездного оказания услуг заказчику в таком случае достаточно возместить исполнителю фактически понесенные последним убытки.

Наконец, следует указать на то, что не только заказчику, но и исполнителю предоставляется право на отказ от договора с тем, что тогда речь идет о полном возмещении убытков, причиненных его отказом (п. 2 ст. 782 ГК). При этом следует обратить внимание на их характер: в отличие от компенсационных убытков, вызванных необходимостью компенсировать порожденные нарушением договора последствия, в данных обстоятельствах подразумеваются прежде всего убытки, аналогичные тем, которые имеют основанием незаключение договора.

Предоставляя обеим сторонам договора возмездного оказания услуг право отказаться от него, Кодекс проявляет разное отношение к сторонам. Речь идет о том, что под особой защитой оказывается заказчик. Если он откажется от договора, неблагоприятные последствия этого ограничиваются необходимостью возместить понесенные исполнителем расходы. Напротив, если в роли отказавшейся стороны выступает исполнитель, ему придется возместить заказчику убытки в полном объеме. Следовательно, в случае, когда от договора на ремонт автомашины откажется заказчик, ему придется возмещать фирме по ремонту автомашин лишь реальный ущерб. Напротив, при отказе от ремонта самой этой фирмы заказчик может требовать возмещения убытков, включая как реальный ущерб (например, компенсацию расходов, связанных с оказавшейся напрасной доставкой требующей ремонта автомашины к месту оказания услуг и обратно), так и упущенную выгоду (например, суммы, не полученные заказчиком от тех, кого он обслуживает той самой автомашиной, которая не была отремонтирована).

Глава 8. ДОГОВОР ПОРУЧЕНИЯ

1. Понятие договора поручения

Представительство, доверенность, поручение. Уяснение смысла и значения договора поручения предполагает в качестве отправной точки последовательное рассмотрение трех

понятий, составляющих триаду: представительство - поручение - доверенность <*>.

--------------------------------

<*> Именно так назвал одну из своих работ И.В. Шерешевский. Имеется в виду: Представительство. Поручение и доверенность. Комментарий к ст. 38 - 40 и 251 - 275 Гражданского кодекса. М., 1925.

Особенность гражданского оборота выражается в том, что все охватываемые им многообразные правоотношения носят волевой характер. При этом волеобразующим действиям участников гражданского оборота придается особое значение применительно к динамике развития гражданских правоотношений. Достаточно сослаться на то, что из девяти выделенных в ст. 8 ГК оснований возникновения таких правоотношений с волей участников гражданского оборота связаны по крайней мере шесть <*>. Воля лица имеет решающее значение также для реализации

принадлежащих ему гражданских прав.

--------------------------------

<*> За этими пределами находятся акты государственных органов и органов местного самоуправления, судебные решения и события.

Необходимые для наступления указанных последствий волевые действия совершает обычно тот, кто станет, уже стал или перестает быть стороной соответствующего правоотношения. Однако возможны ситуации, при которых сделать все это самому по различным причинам не удается. И тогда возникает необходимость обратиться к чужой помощи.

Помощь, которая имеется в виду, нередко выражается в совершении фактических действий. Примером может служить привлечение подрядчиком к участию в строительстве субподрядчиков,

поставщиком - субпоставщиков или перевозчика для доставки изготовленных им товаров покупателю и т.д.

Но потребность может возникнуть и в совершении кем-либо за другого юридических действий. В этом, безусловно, нуждаются прежде всего те, кто в силу возраста или состояния психики относится к категории недееспособных лиц, за которыми вообще не признается юридически значимая воля. Все они могут стать самостоятельными участниками гражданского оборота лишь тогда, когда кто-либо будет действовать за них. Речь шла, таким образом, о вынужденном признании того, что воля, выраженная одним, признается волею другого.

Однако обращение за совершением вместо другого юридических действий может последовать и от дееспособных граждан, а наряду с ними и от юридических лиц. Например, в силу различных по характеру причин создается ситуация, когда волевое действие, которое мне предстоит совершить, кто-либо "сделает лучше, чем я". Особенно часто подобные ситуации возникают при осуществлении предпринимательской деятельности. Можно сослаться на обращение за услугами к банкам, экспедиторам, адвокатам, к аудиторским, риэлторским или брокерским фирмам и др. В той же предпринимательской области возникает аналогичная потребность прибегнуть к помощи другого для расширения территориальных рамок своей деятельности.

Отвечая этим потребностям, право и создало особый институт, составляющий первый элемент из указанной в наименовании данного раздела книги триады - представительство. Оценивая его значение, Н.О. Нерсесов более ста лет назад весьма точно указывал на то, что "при посредстве этого института юридическая личность человека переходит за пределы, очерченные его физической природой" <*>. Особо подчеркивал он при этом, что с помощью представительства "одно и то же лицо может одновременно вступать в юридические отношения с различными лицами, совершать несколько сделок, по которым оно одно будет считаться юридическим субъектом. Очевидно, что такое юридическое понятие может возникнуть только в развитом гражданском

обороте и в эпоху более или менее развитого юридического состояния" <**>.

--------------------------------

<*> Нерсесов Н. Понятие добровольного представительства в гражданском праве // Нерсесов Н. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М.: Статут, 1998. С. 24.

<**> Там же.

А вот что отметил примерно в то же время немецкий юрист Фр. Бернгефт: "Личное право допускает в правовой жизни персонификацию, олицетворение. Под персонификацией следует понимать такую форму деятельности, при которой одно лицо воплощает в себе личность другого. Это сплошь и рядом бывает в искусстве. Имеется в виду, что на такой персонификации зиждется все драматическое искусство. В правовой жизни персонификация не доходит до того, чтобы одно лицо надевало на себя чужую маску. Она заключается в том, что одно лицо господствует в той области, которая составляет собственную сферу другого... Следовательно, одно лицо берет у другого не его специфические личные черты, а лишь его положение в правовой жизни. Это и есть представительство. О представителе говорят, что он есть alter ego другого, деятельность одного от

имени другого" <*>.

--------------------------------

<*> Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. С. 112.

В результате смысл представительства можно свести к тому, что одно лицо "замещает" <*> другое с тем, что действия первого влекут юридически значимые последствия именно для второго - того, от чьего имени первый действовал. В частности, совершает необходимое для заключения договора действие один, а стороной в договоре становится другой; при этом в результате происходит так, как будто бы все необходимое сделал он сам <**>. Это дало основание, в свою очередь, Г.Ф. Пухте прийти к выводу: "Возможность представительства есть, очевидно, ИСКУССТВЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ (выделено мной. - М.Б.), могущий, пожалуй, несколько помогать прочности и правильности юридических отношений. Неудивительно поэтому, что, подобно модели юридического лица для признания его субъектом права, пришлось прибегнуть к наиболее распространенной теории, объясняющей смысл соответствующей правовой

конструкции, - юридической фикции" <***>.

--------------------------------

<*> В русской дореволюционной литературе для выражения сущности представительства, наряду с "замещением", широко использовались такие понятия, как "заступление" и "замена". В этой связи обращалось внимание на то, что "представительство, как показывает самое название, предполагает непременно заступление одного лица другим перед третьим" (Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Вып. 1. Ярославль, 1878. С. 40). Или на то, что "представитель заменяет юридически личность представляемого в имущественном обороте" (Нерсесов Н. Указ. соч. С. 27).