Учебный год 22-23 / Курс лекций ГП

договора. Но если по вине лиц, обязанных осуществлять доставку акцепта, он будет получен оферентом с опозданием, то наступают следующие последствия:

-если оферент немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным (в этом случае оферент сохранил свою связанность, несмотря на истечение срока акцепта, и подтвердил свою волю вступить в договор именно с данным акцептантом);

-если оферент немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием, то акцепт не считается опоздавшим и, соответственно, договор также считается заключенным. В случае же, когда оферент сразу после получения извещения об акцепте с опозданием сообщит об этом акцептанту, он снимает с себя бремя оферты и может делать эту же оферту иным лицам. Таковы основные правила заключения договора, в котором стороны преследуют достижение противоположных целей (так называемых взаимных синаллагматических договоров). Некоторые особенности характерны для заключения договоров, интересы участников которых не противоположно направлены, а связаны с достижением общей для всех цели. К таким договорам относятся учредительные договоры и договоры о совместной деятельности.

Учредительный договор заключается с целью создания юридического лица. Этот договор также предполагает необходимость предложения о его заключении одним из инициаторов. Однако вряд ли можно использовать при его заключении такие понятия, как оферта и акцепт. Условия учредительного договора определяются самими учредителями в условиях непосредственного контакта на общем собрании. Так, Законом «Об акционерных обществах» предусмотрен такой порядок заключения учредительного договора: на первом учредительном собрании учредители принимают решение об учреждении общества и определяют порядок совместной деятельности по созданию общества, заключают учредительный договор (ст. 6); учредительный договор заключается в письменной форме посредством подписания договора каждым учредителем или его представителем, учредительный договор подлежит нотариальному удостоверению (ст. 8).

Порядок заключения договора о совместной деятельности в законе особо не установлен. Принимая во внимание сходство целевой направленности этого договора с учредительным договором, представляется возможным применить одинаковые правила заключения для этих дого-

681

воров. Здесь также неуместно оперировать понятиями оферты и акцепта. Процедура заключения договора и определение его условий должны происходить с непосредственным участием его участников. Как указывается в литературе, весьма популярно в мировой практике создание на основе договора о совместной деятельности консорциумов (простых товариществ с участием юридических лиц) сравнительно простым способом – путем составления договора типа «Joint Operating Agreement»2 .

Среди общих правил заключения договоров следует обратить внимание еще на один момент, касающийся вопроса о начале действия договора. Помимо общей нормы о том, что договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным его условиям (п. 1 ст. 393 ГК), следует учитывать и иной возможный момент признания договора. Речь идет о договоре, заключаемом после разрешения судом преддоговорного спора. Решением суда в случаях, предусмотренных в ст. 400 ГК, могут быть определены условия договора, а на сторону, уклоняющуюся от договора, может быть возложена обязанность вступить в договор. На основе судебного решения договор признается заключенным с момента вступления этого решения в законную силу.

Порядок заключения так называемых обязательных договоров

Как известно, в соответствии с основными началами гражданского законодательства признается равенство участников регулируемых им отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора (п. 1 ст. 2 ГК). Свобода договора означает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, то есть каждый из них по своему усмотрению и без принуждения может выражать волю о вступлении с данным партнером в договор и согласовывать с ним условия этого договора. Однако законодательством либо добровольно принятым обязательством могут быть предусмотрены случаи, когда одна или обе стороны обязаны вступить в договор. При оформлении таких договоров действуют правила заключения договора в обязательном порядке или так называемых обязательных договоров. Можно привести в качестве примеров следующие виды обязательных договоров:

- публичный договор, который обязана заключить с любым отозвавшимся на публичную оферту коммерческая организация, которая по характеру своей деятельности должна осуществлять продажу товаров в

1 А.Т. Кенжебаева. Договор простого товарищества. Договоры в гражданском праве: проблемы теории и практики. Том 1, Алматы. 2000. С. 58

682

розницу, выполнение работ по бытовому подряду, оказание услуг по перевозке транспортом общего пользования и т.п. При уклонении от заключения договора стороны, обязанной участвовать в публичном договоре, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор;

- установление преимущественного права на заключение договора: а) для участников общей долевой собственности по покупке продава-

емой доли одним из сособственников (ст. 216 ГК); б) для участников договора о совместной деятельности по покупке

продаваемой доли одним из участников договора; в) для участников товарищества с ограниченной ответственностью по

покупке отчуждаемой доли (ст. 80 ГК); г) для акционеров по приобретению ценных бумаг (ст. 16 Закона «Об

акционерных обществах»); д) для арендатора, исправно выполнявшего обязанности по догово-

ру, по возобновлению договора на новый срок (ст. 557 ГК); е) для государства по приобретению отчуждаемого права недрополь-

зования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования (ч. 3 ст. 71 Закона «О недрах и недропользовании»).

- предоставление права требовать заключения договора:

а) акционерам по выкупу размещенных акций обществом (ст. 27 Закона «Об акционерных обществах»);

- возложение обязанности заключить договор страхования предусмотрено в ряде законов об обязательном страховании.

В приведенных случаях законом определены будущие потенциальные участники договора, с которыми собственники или правообладатели, намеревающиеся произвести отчуждение своих долей в общем имуществе или имущественном праве, должны в первую очередь вступать в переговоры о заключении договоров, т.е. предлагать им приобрести отчуждаемые доли (делать оферты). Эти предложения могут считаться в зависимости от числа адресатов-обладателей приоритетных прав индивидуальной офертой (когда адресат выступает в единственном числе) либо закрытой публичной офертой (когда имеется несколько лиц, которым направляется оферта, например, несколько участников общей совместной собственности, доля в праве на которую должна продаваться всем этим участникам). Принятие этих предложений зависит от воли адреса- тов-обладателей преимущественных прав на заключение договоров, и в

683

случае их отказа от акцепта договоры по отчуждению долей могут заключаться с третьими лицами. Процедура заключения договоров по приобретению отчуждаемых долей установлена по отдельным видам договоров следующим образом:

- при продаже доли в праве общей собственности продавец обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю. Для заключения договора участник общей собственности может выразить свою волю в отношении покупки этой доли в праве на недвижимое имущество в течение одного месяца, а в отношении прочего имущества – в течение десяти дней со дня получения извещения продавца. Если одновременно отчуждаются доли в праве общей долевой собственности как на недвижимое, так и на движимое имущество, то надо полагать, что срок на покупку для участника общей собственности-приобретателя составляет один месяц. Эти же правила применяются при отчуждении доли участником договора о совместной деятельности (п. 4 ст. 230 ГК).

Иные правила установлены для осуществления права преимущественной покупки доли, отчуждаемой участником товарищества с ограниченной ответственностью. (Порядок отчуждения доли участником товарищества см. Лекцию 9 ). Дополнением к Закону «О недрах и недропользовании» введена ч. 3 ст. 71 следующего содержания: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями». Этой нормой государству (Республике Казахстан) предоставлено преимущественное право на заключение с отчуждателем договора о покупке доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, с приоритетом не только перед посторонними лицами, но и перед участниками (акционерами) этого юридического лица и его контрагентами (например, участниками консорциума). Как видно из содержания данного правила, государство реализует это приоритетное право, т.е. заключает договор о покупке доли с отчуждателем, после того, как станут известны условия, предложенные другими покупателями (участниками, ак-

684

ционерами, консорциальными партнерами недропользователя), и при условии, что государство приобретает долю на тех же или даже более выгодных для отчуждателя условиях. Если же государство сочтет предложенные другими покупателями условия покупки отчуждаемой доли неприемлемыми, то оно может отказаться от права преимущественной покупки.

Преимущественное перед другими лицами право на заключение договора имущественного найма на новый срок предоставляется нанимателю, надлежащим образом исполнявшему свои обязанности. Для заключения такого договора наниматель до окончания действия первоначального договора обязан письменно уведомить наймодателя о желании заключить договор на новый срок (ст. 557 ГК). Однако при отсутствии намерения наймодателя и далее передавать в наем предмет договора наниматель не может понуждать его к заключению договора на новый срок. Таким образом, реализация преимущественного права на заключение договора имущественного найма на новый срок зависит от воли не только нанимателя, но и наймодателя. В случаях, когда наймодатель намерен продолжать использование имущества путем сдачи в наем, а наниматель желает возобновить договор на новый срок, этот договор должен быть заключен по предложению нанимателя.

3.В ряде случаев закон предоставляет определенному лицу право требовать заключения в ним договора. В частности, такое право предусмотрено для акционера, который вправе потребовать от общества принудительного выкупа размещенных акций, если он голосовал против принятия общим собранием решений по поводу реорганизации общества, внесения изменений и дополнений в устав общества и заключения обществом крупной сделки (ст. 27 Закона «Об акционерных обществах»). Для заключения договора о выкупе акций акционер в течение тридцати дней со дня принятия общим собранием решения направляет обществу требование о выкупе принадлежащих ему акций посредством письменного заявления. В течение тридцати дней со дня получения указанного заявления общество обязано выкупить акции, т.е. заключить договор.

4.Заключение договора в виде возложения обязанности установлено при осуществлении обязательного страхования, когда страхователь обязан заключить договор со страховщиком на условиях, предписанных законодательными актами, регулирующими данный вид страхования. Например, Законом «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев объектов, деятельность которых связана с

685

опасностью причинения вреда третьим лицам» в целях обеспечения защиты имущественных интересов третьих лиц, жизни, здоровью и (или) имуществу которых может быть причинен вред в результате аварии на объекте, деятельность которого связана с опасностью причинения вреда третьим лицам, на владельцев объектов возложена обязанность заключить договор обязательного страхования ответственности. Страхователю предоставлена свобода выбора страховщика, который не вправе отказать в заключении договора обязательного страхования ответственности владельца объекта. Основанием для заключения договора является заявление страхователя. Договор заключается в письменной форме путем выдачи страхового полиса. Такой же порядок установлен для заключения договоров обязательного страхования гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств, перевозчика перед пассажирами.

Особенностями заключения договора об обязательном страховании являются права, предоставляемые:

-лицу, в пользу которого в соответствии с законодательными актами должно быть осуществлено обязательное страхование, - право потребовать в судебном порядке страхования от лица, на которое возложена данная обязанность;

-страхователю – право требовать в судебном порядке понуждения страховщика, уклоняющегося от осуществления страхования, к заключению договора страхования на условиях, предусмотренных законодательными актами.

Рассмотренные случаи заключения договоров в обязательном порядке делятся на два вида: 1) договоры, заключение которых обязательно для оферентов; 2) договоры, заключение которых обязательно для акцептантов. К первой группе можно отнести публичные договоры, договоры обязательного страхования. Ко второй группе договоров относятся договоры, заключаемые обладателями преимущественных прав, договор о принудительном выкупе акций по требованию акционера.

В ст. 399 ГК установлены единые сроки для совершения акцепта для обоих видов договоров длительностью в тридцать дней. Акцепт на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) может быть передан на рассмотрение суда в течение 3 дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта. В зависимости от того, какая сторона составляет протокол разногласий, она передает спор на рассмотрение суда, решение которого по спорным условиям договора обязательно для сторон. В этом случае в заключенном договоре должны най-

686

ти отражение те пункты, которые указаны в судебном решении. Практически это делается путем составления нового текста договора после вынесения решения суда. Надо полагать, что правила о судебном разрешении преддоговорных споров по ст. ст. 399 и 400 ГК касаются, главным образом, отношений между юридическими лицами. В частности, в таком порядке должен заключаться договор по выполнению государственного заказа, обязательного для государственного предприятия. Предприятие не вправе отказаться от заключения договора в качестве покупателя или продавца товаров (работ, услуг), если заключение этих договоров предусмотрено заказом государства.

3. Заключение договоров на торгах и биржах

Заключение договоров путем проведения конкурсных торгов осуществляется по правилам, предусмотренным в ст. ст. 915 и 916 ГК и ряде иных законодательных актах: Указе Президента РК «О приватизации», Законе «О государственных закупках» и др. Необходимость торгов как предварительной стадии договора объясняется заинтересованностью участника гражданского оборота вступать в обязательства с более надежным партнером и на благоприятных условиях. Гражданское законодательство содержит указания на проведение торгов в случаях продажи имущества ликвидируемого юридического лица, находящегося в общей долевой собственности, реализации заложенного имущества и совершении ряда других сделок. Суть торгов заключается в том, что договор заключается организатором торгов с лицом, признанным победителем конкурса. На основании торгов возникает конкурсное обязательство, содержанием которого является обязанность инициатора конкурса заключить с победителем конкурса договор.

Торги могут проводиться в форме тендера и аукциона. При конкурсных торгах в форме тендера его инициатор (организатор) обязуется на основе предложенных им исходных условий заключить договор (в качестве продавца, покупателя, заказчика, подрядчика, арендодателя, арендатора и т.п.) с тем из участников тендера, который предложит лучшие для инициатора тендера условия договора (п. 1 ст. 915 ГК). Тендер как конкурсное обязательство широко используется при заключении многих видов договоров: купли-продажи, аренды, подряда, доверительного управления и др. Особенно часто проведение торгов в форме тендера встречается в связи с приватизацией государственного имущества и государ-

687

ственными закупками. Целью тендера является отбор из числа конкурсантов тех будущих договорных контрагентов, которые не только готовы уплатить наибольшую цену, но и принять по сравнению с исходными условиями, обозначенными инициатором, более выгодные для него обязательства. Например, участник тендера по приватизации государственного имущества предлагает наряду с сохранением традиционного профиля предприятия, погашением его долгов (исходные условия) также осуществить инвестиции в значительных размерах. Иногда подобные дополнительные условия договора оговариваются в нормативных актах. Так, в соответствии с Правилами организации и проведения государственных закупок животноводческой продукции, утв. постановлением Правительства РК от 27 марта 2004 г., при определении поставщиков животноводческой продукции при условии равных предложений сельскохозяйственных производителей определяющими критериями отбора являются качество животноводческой продукции и условия платежа.

Выбор победителя тендера из числа его участников производится инициатором тендера или созданной им тендерной комиссией. В итоге проведения тендера его инициатор заключает с победителем соответствующий договор. Однако ни одна из сторон конкурсного обязательства (ни инициатор, ни победитель) не несет безусловной обязанности вступить в договор. В случае отказа инициатора тендера заключить с победителем соответствующий договор победитель тендера вправе взыскать причиненные ему убытки. Если же от заключения договора отказывается победитель конкурса, то ему не возвращается гарантийный взнос. Вместе с тем условиями конкурса или нормативными правовыми актами может быть предусмотрена замена победителя конкурса. Так, в соответствии с п. 2 ст. 17 Закона «О государственных закупках» при отказе победителя конкурса от подписания договора о государственных закупках в установленные сроки заказчик вправе заключить договор с другим участником конкурса, предложение которого окажется лучшим после победителя конкурса.

При конкурсных торгах в форме аукциона продавец обязуется продать предмет аукциона тому участнику, который предложит за него наиболее высокую цену. Аукцион проводится при продаже имущества с публичных торгов, размещении акций, реализации имущества, находящегося в залоге, и в других случаях. Аукцион отличается от тендера двумя признаками:

688

-на основе аукциона заключается единственный договор купли-про- дажи, а тендер служит основанием различных видов договоров;

-победитель аукциона определяется только по одному условию будущего договора купли-продажи – условию о цене, в то время как победитель тендера выявляется по совокупности предлагаемых участниками условий.

Аукцион может проводиться на условиях повышения или понижения цены продаваемого предмета от объявленной продавцом цены. В объявлениях об аукционе они именуются аукционом по английскому методу (когда он проводится на повышение цены) и аукционом по голландскому методу (когда он проводится на повышение цены). Условиями последнего аукциона может быть предусмотрена минимальная цена, по которой продается предмет с аукциона (п. 3 ст. 916 ГК).

Имущество, выставляемое на аукцион, называется предметом аукциона. Предметом аукциона может быть любое движимое или недвижимое имущество, не изъятое из гражданского оборота, в том числе объекты интеллектуальной собственности, договоры и имущественные права, включая импортные, экспортные и иные квоты и лицензии (п. 4 ст. 916 ГК). Выставляемый для продажи на аукционе единичный предмет или имущественный комплекс именуется лотом.

Продажа предмета аукциона лицу, предложившему наибольшую цену, оформляется путем заключения договора купли-продажи. Обязанность заключить договор возлагается только на инициатора (организатора) аукциона. При этом договором признается и протокол о продаже, подписываемый организатором аукциона и участником-победителем. В случае отказа победителя аукциона от заключения договора он исключается из числа участников аукциона, гарантийный взнос ему не возвращается.

Заключение договоров на биржах осуществляется в порядке, установленном законодательством о товарных, фондовых и других биржах и биржевыми уставами. Особенности этих договоров заключаются в том, что они имеют специфическую форму и совершаются с участием посредников (брокеров, дилеров) и при содействии биржевого служащего – маклера. О заключении договора делается маклерская записка, и производится регистрация на бирже. Споры, связанные с заключением биржевых сделок, рассматриваются в биржевом арбитраже при соответствующей бирже, решение которого может быть оспорено в суде

(п. 5 ст. 156 ГК).

689

Законом «О рынке ценных бумаг» предусмотрено образование фондовой биржи, осуществляющей организационное и техническое обеспечение торгов путем их непосредственного проведения с использованием торговых систем данного организатора торгов. Одной из функций фондовой биржи является организация и проведение регулярных торгов по ценным бумагам и иным финансовым инструментам, допущенным к обращению на фондовой бирже.

690