Учебный год 22-23 / Курс лекций ГП

ных, нет и самого договора. Но если одна из сторон отрицает факт заключения договора, ссылаясь на отсутствие в нем условия, согласования которого она требовала, то, поскольку такое условие по своей объективной природе случайно, договор может быть признан несостоявшимся лишь при доказанности выдвижения стороною требования о согласовании данного условия.

При уяснении смысла и значимости различных видов договорных условий иногда допускаются неточности в характеристике тех из них, которые закреплены в законе и становятся условиями договора после его заключения.

Как видно из приводившихся ранее примеров, закон формулирует соответствующие условия в нормах диспозитивных или императивных. Обычный характер условий, включенных в диспозитивные нормы, очевиден и ни у кого сомнения не вызывает. Заблуждения начинаются, лишь когда обычные условия закрепляются императивными нормами.

Одни авторы, считают такие условия существенными, другие – вообще исключают их из числа как существенных, так и обычных. И тот, и другой выводы неосновательны.

Признание таких условий существенными вызвано, по-видимому, тем, что, будучи предусмотрены императивными нормами, они обязательны, а значит, необходимы для данного договора. Однако существенные условия характеризуются еще и такой особенностью, как обязательность их согласования сторонами и непосредственное выражение в самом договоре, который в противном случае не считается заключенным. Если же по своей объективной природе условие относится к числу обычных, то, хотя бы оно закреплялось императивной нормой, подобное требование не предъявляется. Несмотря, например, на то, что норма ст. 624 ГК императивна, при заключении договора подряда излишне вводить условие, предоставляющее подрядчику право на удержание, ибо это обычное условие, к тому же так сконструированное законом, что стороны лишены возможности отвергнуть или видоизменить его.

Исключение тех же условий из числа как обычных, так и существенных продиктовано, вероятно, тем, что, закрепленные в императивных нормах, они вообще не могут быть предметом соглашения сторон, а потому и вовсе не являются договорными условиями. Но суть обычных условий в том и состоит, что стороны их не согласовывают, а принимают правила самого законодательства. И если даже они были лишены возможности видоизменить условия, императивно закрепленные законом, самый факт заключения договора свидетельствует о том, что они согла-

661

сились подчинить его также и этим условиям. К какому бы виду те или иные условия ни относились, они обязаны своим появлением соглашению сторон, которые одни условия формируют непосредственно, а другие признают для себя обязательными в силу самого факта заключения договора. В этом проявляется значение договора как волевого акта. Волевой характер договора, его способность не только порождать обязательства, но и влиять на их содержание определяют роль и значение договора в экономической сфере общества1 .

1 Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п.1 ст.383 ГК). Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 383 ГК). Процитированные нормы означают, что в сфере договорных отношений действует общее правило о недопустимости обратной силы законодательства. Однако самим законодательством может быть предусмотрена возможность изменения условий уже заключенных договоров путем введения обязательных для участников договора правил, действующих с обратной силой. В отличие от российского законодательства, где обратная сила новых правил может быть предусмотрена только законом, ГК РК допускает установление обратной силы любым актом законодательства.

Установление соответствия содержания договора императивным нормам предполагает, что условия договора изложены ясно и определенно. Ясность и определенность условий договора требуется и для его надлежащего исполения и при возложении ответственности за нарушение договорных обязательств. Однако в реальной договорной практике достичь необходимой точности формулировок условий договора часто не удается, поэтому суду приходится прибегать к уяснению их смысла, то есть толкованию. Толкование позволяет уяснить значение выраженных сторонами мыслей, но не должно заменять или дополнять эти мысли, исходя из того, что было бы разумней считать по-иному, чем это сделали стороны договора. Правила толкования даны в ст.392 ГК. Приоритет в толковании отдается буквальному содержанию слов и выражений. В случае неясности непосредственного значения буквального содержания слов и выражений оно устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смысла договора в целом. И только тогда, когда буквальное истолкование невозможно, суд прибегает к выяснению действительной общей воли сторон с учетом цели договора. Для этого суд принимает во внимание все сопутствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Следует обратить внимание, что методы толкования договора могут отличаться от методов толкования односторонних сделок. Так, при толковании завещания (см. ст.1055 ГК) толкуется только текст завещания без использования сопутствующих составлению завещания обстоятельств. (Прим. ред.).

662

3. Виды договоров

Односторонние и взаимные договоры. Договор – всегда двухили многосторонняя сделка, поэтому выделение односторонних и взаимных договоров производится не по признаку возникновения прав и обязанностей по волеизъявлению одной стороны как в односторонней сделке, а по другому признаку – распределению между сторонами прав и обязанностей по договору. Если каждая из сторон имеет в договоре и права и обязанности, то такой договор называется двусторонним, или взаимным, если же одна сторона имеет только права, а другая несет только обязанности, то такой договор называется односторонним. В силу этого обстоятельства договор безвозмездного пользования имуществом является двухсторонней сделкой, но односторонним договором, так как одна сторона – ссудодатель наделяется по отношению к другой стороне – ссудополучателю правом требовать возврата переданного имущества, а ссудополучатель несет обязанность вернуть ссудодателю то же имущество, в то время как договор имущественного найма является двухсторонней сделкой и взаимным договором, ибо и наймодатель, и наниматель в силу норм главы 29 ГК имеют многочисленные взаимные права и обязанности по отношению друг к другу.

Возмездные и безвозмездные договоры. Регулирование граждан-

ским правом товарно-денежных, то есть имущественных отношений предполагает, что стороны, вступая в договор, имеют основной целью удовлетворение своих материальных интересов. Одна сторона, удовлетворяя свой материальный запрос, обычно предоставляет другой стороне какойлибо имущественный эквивалент. Такое встречное предоставление и делает договор возмездным. Договор всегда предполагается возмездным, если из законодательства, содержания или существа договора не вытекает иное (п.3 ст.384 ГК). Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Понятие встречного удовлетворения – consideration является очень важным для англо-американского права. Без consideration в англо-аме- риканской договорной системе невозможно возникновение обязательства. Однако отождествление consideration с возмездностью в казахстанском праве является ошибочным (consideration в англо-американском праве охватывает не только предоставление материальных ценностей, услуг и т.п., но и воздержание от совершения каких-либо действий, и

663

отказ от права). Кроме того, методологически исключается любая возможность введения этого понятия в аппарат действующего договорного механизма. Дело в том, что континентальное право основывается на всестороннем нормативном регулировании процедуры заключения договоров в отличие от расплывчатых границ понятия встречного удовлетворения в англо-американском праве. Кроме того, континентальное право устанавливает более жесткие требования к форме сделки, снимающие проблему наличия или отсутствия встречного удовлетворения. Далее, некоторые однотипные сделки по континентальному праву подлежат защите, а однотипные в англо-американском праве по мотиву отсутствия встречного удовлетворения – нет. Наконец, возмездность сделки по законодательству РК предполагается, наличие же встречного удовлетворения нужно доказывать1. Включение понятия consideration в гражданское право романо-германской правовой системы заставит сломать традиционные и хорошо работающие нормы, нарушит сложившуюся в республике правовую систему.

Большинство договоров являются возмездными. Основная часть договоров может быть только возмездными, некоторые как возмездными, так и безвозмездными (поручение, хранение), некоторые – только безвозмездными (дарение, безвозмездное пользование имуществом).

Возмездность договора чаще всего проявляется в цене, по которой оплачивается исполнение договора, хотя может выступать и в иной форме предоставления встречного удовлетворения: оказании услуг, передаче вещей и т.д. Цена может быть как названа, так и не названа в договоре. Если в договоре нет прямого указания о цене, и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 385 ГК). При этом наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным.

Поименованные и непоименованные договоры. Принцип свобо-

ды договоров включает в себя возможность заключать договоры, пре-

1 Обстоятельное сравнение consideration с напоминающими его явлениями в гражданском праве Франции и Германии см.: Arthur T.von Mehren. Civil Law Analogues to Consideration: an Exercise in Comparative Analysis. 72 Harvard Law Review. – 1009. – (1959).

664

дусмотренные законодательством и не предусмотренные, но не противоречащие законодательству, что и приводит к выделению поименованных и непоименованных договоров (см. п.2 ст.380 ГК). Поименованные –это договоры, закрепленные законодательством.

Для Казахстана такое деление имеет большое практическое значение, поскольку казахстанский рынок, особенно сырьевой, испытывает заметное влияние иных правовых систем, в особенности англо-американской. При ведении переговоров с иностранными партнерами последние стремятся включить в тексты договоров привычные для них правовые схемы, не знакомые казахстанскому законодательству. Если подобные конструкции не противоречат законодательству РК, то они способны обогатить казахстанскую правовую систему. Так, в договорной практике под влиянием взаимоотношений с английскими и американскими фирмами появились такие непоименованные договоры, как договоры эскро, индемнити и др1 .

Договоры в пользу третьих лиц. Легальное определение договора в пользу третьего лица дается в ст. 391 ГК. Это такой договор, «в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу, указанному или не указанному в договоре и имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу».

Особенность договора в пользу третьего лица заключается в том, что лицо, не принимавшее участия в заключении договора, и, следовательно, в согласовании его условий, тем не менее приобретает право требовать исполнения договора или отдельных его условий. Такой договор нужно отличать от договора с условием производства исполнения третьему лицу. Если в договоре поставки указано, что поставщик будет производить отгрузку получателям, указываемым в заявках покупателя по договору, то получатели не приобретают прав требовать исполнения по договору поставки.

Распространенной разновидностью договора в пользу третьего лица является договор страхования в пользу третьего лица, когда выгодоприобретателем, т.е. получателем страховой выплаты, выступает не сам страхователь, а другой субъект.

1 См.: А.Г. Диденко, Д.Херши. Договор эскро. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Под ред. А.Г. Диденко. Вып. 6. Алматы, 1998; Д. Херши. Понятие «indemnity» в договорном праве США. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Под ред. А.Г. Диденко. Вып. 8. Алматы, 1999; А.Г. Диденко. Избранное. Постсоветский период.Алматы. 2004.С. 228-240.

665

Договор не может создавать обязанности для тех, кто не является его участниками. Но и в отношении прав, предоставляемым по договору третьим лицам, эти лица имеют выбор: отказаться от получения прав или принять их и воспользоваться ими. Если третье лицо отказывается от получения права, кредитор может воспользоваться этим правом, если это не противоречит законодательству и договору. Если третье лицо выражает должнику намерение воспользоваться своим правом, то это связывает контрагентов договора, которые с этого момента лишаются права расторгнуть или изменить договор без согласия третьего лица.

Должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора.

Публичный договор. Как уже говорилось ранее (см. Лекцию 1), основополагающим принципом гражданского права является свобода договора, одним из элементов которой является свобода выбора договорного партнера. Однако законодательство знает исключения из этого принципа, которые состоят в том, что законодательство обязывает стороны заключить договор с определенными партнерами. Примером подобного исключения является публичный договор.

Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) (ст. 387 ГК).

Приведенное легальное определение публичного договора позволяет выделить его признаки:

-одной из сторон договора является коммерческая организация;

-предметом деятельности коммерческой организации является выполнение функций публичного характера, то есть удовлетворение запросов каждого, обратившегося к ней.

Понятие коммерческой организации дано в ст. 34 ГК. Что же касается второго из названных признаков, то он получает расшифровку в видах деятельности, носящих публичный характер. Перечень этих видов, данный в ст. 387 ГК, не носит исчерпывающего характера. Особенная часть ГК значительно его расширяет, относя к таким видам розничную куплюпродажу, прокат, банковский вклад с участием граждан, хранение вещей

вломбарде, личное страхование и др.

666

Коммерческая организация не вправе уклониться от заключения публичного договора. При необоснованном уклонении от заключения договора потребитель может понудить коммерческую организацию через суд к заключению договора.

Специализированный межрайонный экономический суд г. Алматы рассмотрел иск КСК «Труд» к АО «Алматыинтергаз» о понуждении ответчика заключить договор на поставку природного газа жильцам кооператива. Суд указал, что в соответствии с действующими правилами о поставке природного газа для бытовых нужд заключение публичного договора является обязательным в отношении непосредственных потребителей услуг – собственников (арендаторов) жилых помещений. КСК не относится к непосредственным потребителям газа. Он мог бы требовать заключения договора от имени собственников квартир, но не от собственного имени. На основании этого суд пришел к выводу о возможности для КСК заключить договор с ответчиком по общим правилам, а не по правилам о заключении публичного договора, и в иске о понуждении к заключению договора отказал.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Таким образом, продавец в публичном договоре не может предложить одному покупателю одну цену на товар, а другому – иную. Отдельным категориям потребителям законодательством могут быть предоставлены льготы.

Момент заключения публичного договора в отдельных случаях определяется не по общему правилу «с момента достижения соглашения по всем существенным условиям» (ст.393 ГК), а по особым правилам. Так, если абонентом в отношениях по снабжению газом, водой, энергией выступает гражданин, использующий соответствующие ресурсы для бытового потребления, то договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети.

Потребители в публичном договоре обычно имеют право на его одностороннее расторжение. Так, п. 4 ст. 490 ГК предусматривает, что, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе отказаться от договора в одностороннем порядке при условии уведомления об этом энергоснабжающей организации и полной оплаты использованной энергии.

Верховный Суд РК, рассмотрев надзорную жалобу Лещук на определение Карагандинского облсуда по иску ТОО «Караганда Пауэр» о взыскании долга за отопление и горячее водоснабжение и встречному иску Лещук о возмещении ущерба и компенсации морального ущерба, установил, что во время отопи-

667

тельного сезона истец ненадлежащим образом выполнял свои обязанности по поставке тепла потребителям. Средняя температура в квартире Лещук колебалась от 8 до 14 градусов тепла, в связи с чем она полностью отказалась от услуг истца, о чем дважды уведомила его, а затем отключила радиаторы от системы отопления. Верховный Суд пришел к выводу о правомерности действий Лещук по отказу от договора и необоснованности заявленных истцом требований о взыскании оплаты за отопление.

Судебная практика при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора исходит из того, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию.

В случаях, предусмотренных законодательными актами, Правительство РК может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров. Можно назвать такие акты Правительства, как постановление от 24 октября 2001 г. «Об утверждении типовой формы публичного договора на хранение зерна между хлебоприемным предприятием и владельцем зерна», постановление от 7 декабря 2000 г. «Об утверждении Правил пользования электрической энергией; Правил пользования тепловой энергией; Правил предоставления коммунальных услуг». Этими актами детализируются условия соответствующих публичных договоров.

Договор присоединения. ГК признает договором присоединения такой договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п.1 ст. 389 ГК).

Из определения договора присоединения можно сделать вывод, что он представляет собой исключение из принципа свободы договора, поскольку не позволяет присоединившейся стороне проявить свободу воли в обсуждении и формировании договорных условий, а предоставляет ей лишь одну возможность: присоединиться ко всем условиям договора, предложенным другой стороной или отказаться от такого присоединения. Монопольное положение стороны, предлагающей условия договора, ограничивается законом, не позволяющим включать в договор не только условия, противоречащие законодательству, но и лишать другую сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, либо ограничивать свою ответственность, либо включать явно обременительные для другой стороны условия, которые она, исходя из своих разумно

668

понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможностей участвовать в определении условий договора. Если определившая условия договора сторона допустила подобные действия, то присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения договора. Однако, если в качестве присоединившейся стороны выступает предприниматель, который знал или должен был знать, на каких условиях он заключает договор в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, то у него не возникает право требовать расторжения договора.

Договор присоединения отличается от публичного договора. тем, что в публичном договоре одной из сторон обязательно выступает коммерческая организация, в договоре присоединения сторонами могут быть как коммерческие, так и некоммерческие организации, а также граждане. В публичном договоре коммерческая организация должна выполнять определенные публичные функции, примерный перечень которых дает закон, в договоре присоединения сторона, сформулировавшая условия договора, может заниматься любой деятельностью.

Предварительный договор. В сложных контрактах подписанию предшествуют разнообразные контакты будущих партнеров, в которых взвешивается общая целесообразность заключения договора, ведется поиск отдельных взаимоприемлемых решений, в том числе о заключении договора в будущем. В связи с этим ГК включает в себя понятие предварительного договора. Ст. 390 ГК определяет предварительный договор как такой договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Закон требует, чтобы предварительный договор был заключен в письменной форме под угрозой его недействительности в случае нарушения формы.

Срок заключения основного договора должен быть указан в предварительном договоре, в противном случае основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

669

Вконтрактной практике широко используются документы, именуемые протоколами намерений, соглашениями о намерениях и т.п. Если в таких документах прямо не предусмотрено намерения сторон придать им силу предварительного договора, то они не являются гражданско-право- вым договором, и неисполнение его не влечет за собой юридических последствий.

Вопределенных случаях стороны предварительного договора могут быть понуждены к заключению основного договора. Возможность такого понуждения предусмотрена п. 4 ст. 399 ГК: «Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или законодательными актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне убытки, вызванные отказом заключить договор».

Закон «О приватизации» устанавливает обязанность подписать протокол и договор купли-продажи только для продавца, то есть эта обязанность носит односторонний характер. Поэтому понудить к заключению договора можно только продавца, а не покупателя.

670