Учебный год 22-23 / Курс лекций ГП

стое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку.

Абстрактный характер обязательства авалиста состоит в том, что его обязательство действительно даже в том случае, если обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы.

Аваль применяется главным образом во внешнеторговых отношениях. Поручительство и гарантия обеспечивают лишь действительное требование. Однако поручитель и гарант не освобождаются от ответственности, если они поручились за должника, о недееспособности которого им было заранее известно, в то время как кредитор об этом обстоятель-

стве не знал.

Не следует смешивать договор поручительства с договором поручения (ст. 846 ГК) - это два совершенно различных правовых явления, схожих лишь по звучанию обозначающих их терминов. Эти договоры порождают различные обязательства. Договор поручительства является основанием возникновения обязательства по погашению долга взамен другого лица, а договор поручения - обязательства по совершению определенных юридических действий от имени и за счет другого лица. Договор поручительства находится в зависимом положении от другого обязательства, в то время как договор поручения - самостоятельный договор. Стороны в этих договорах именуются по-разному: в поручительстве - поручитель и кредитор, в поручении - доверитель и поверенный. Договор поручительства является односторонним: поручитель имеет только обязанность, а кредитор - только право, а договор поручения - двусторонний: каждая из сторон имеет как права, так и обязанности. Является недопустимой юридической ошибкой, когда в договоре одна сторона обязуется заключить сделку от имени другой, и стороны называют такой договор договором поручительства, либо именуют договор, основным содержанием которого является обеспечение исполнения кредитного обязательства, договором поручения.

Следует обратить внимание на различие между законодательством Казахстана и России по вопросу о гарантии и поручительстве как способах обеспечения обязательств. В ГК РФ оба этих способа охватываются одним понятием поручительства, при этом закреплен общий принцип солидарной ответственности поручителя и должника, но соглашением сторон может быть предусмотрено иное.

551

Термин «гарантия» в российском законодательстве используется для обозначения особых отношений между банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом), с одной стороны, и принципалом – с другой, об уплате кредитору принципала денежной суммы в соответствии с выданной гарантией. Казахстанский ГК разделил правовое регулирование поручительства и гарантии.

Для договоров гарантии и поручительства установлена письменная форма под страхом их недействительности. «Договоры гарантии или поручительства должны быть совершены в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора гарантии или поручительства» (п. 2 ст. 331 ГК). Судебная практика исходит из того, что письменная форма договора соблюдена, когда гарант (поручитель) и должник составили письменный договор об ответственности гаранта (поручителя) по обязательству, а в дальнейшем кредитор в отсутствие гаранта (поручителя) совершил на этом договоре отметку о принятии поручительства.

К письменной форме договора приравнивается письменное уведомление поручителем или гарантом кредитора о принятии на себя ответственности за исполнение обязательства должником и отсутствие на это возражений кредитора (ст. 331 ГК). Договоры гарантии и поручительства могут составляться как в форме отдельного документа, так и быть составной частью основного договора, подписываемого тремя сторонами - кредитором, должником и гарантом (поручителем). Возможность составления отдельного договора гарантии (поручительства) обусловлена тем обстоятельством, что такой договор может быть заключен (гарантом) поручителем и кредитором не только без согласования с должником и без его уведомления, но даже вопреки его воле.

Законодательство позволяет выделить признаки гарантии и поручительства, которые представлены в следующей таблице.

Различия между гарантией и поручительством

552

Наибольшую практическую распространенность имеют вопросы, связанные с применением норм о характере и объеме ответственности гаранта и поручителя.

Можно привести такой типичный пример. В соответствии с долгосрочным соглашением АО «Астана-Финанс» предоставил о ТОО «Джи Си Эс-центр» кредит в размере 500 тыс. долл. США сроком на пять лет с оплатой 8% годовых. По условиям соглашения кредит предоставлялся заемщику для приобретения оборудования по производству овсяных и ячменных хлопьев. Заемщиком была предоставлена гарантия, выданная АО «Иртышбизнесбанк», на сумму 175 тыс. долл. США. Должник систематически уклонялся от исполнения обязательств по выполнению графика погашения задолженности, поэтому АО «Астана-Финанс» предъявило иск к заемщику и гаранту о возврате основной суммы долга, суммы вознаграждения и неустойки, а также о досрочном возврате всей суммы кредита. Гарант - АО «Иртышбизнесбанк» против иска возражал, полагая, что к нему не может быть применена солидарная ответственность, поскольку он обязался солидарно отвечать по обязательствам заемщика лишь после истечения срока возврата заемных средств, который еще не наступил. Верховный суд РК пришел к обоснованному выводу о том, что гарант должен нести солидарную ответственность вместе с основным должником в пределах определенной в гарантии суммы. В гарантии были обозначены объем ответственности гаранта, срок ее действия до 2 ноября 2005 г. и обяза-

553

тельство нести ответственность за должника в случае ненадлежащего исполнения последним своих обязанностей, но не содержалось какой бы то ни было оговорки об ограничениях ответственности по срокам.

До предъявления требований к поручителю кредитор должен принять разумные меры к удовлетворению этого требования должником. Кодекс, естественно, не может давать расшифровку такого оценочного понятия, как «разумные меры», назвав только две из них - зачет встречного требования и обращение взыскания в установленном порядке на имущество должника.

П. 2 ст. 339 ГК гласит, что «для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором». В силу этой нормы можно в договоре предусмотреть согласие гаранта или поручителя на уступку требования, ибо гаранту, например, может быть далеко не все равно, кто будет требовать с него долг, - солидная фирма или посредническая контора, состоящая из бывших спортсменов, работников милиции и органов безопасности.

Гарантия в отличие от поручительства может возникать в силу законодательства.

Законодательство может предусматривать специфические требования к субъектам и порядку выдачи гарантии, без учета которых действительность договора гарантии может быть поставлена под сомнение. К примеру, согласно п. 4 ст. 331 ГК банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензий Национального банка Республики Казахстан в соответствии с нормами ГК и с учетом требований нормативных правовых актов Национального банка РК, регулирующих порядок проведения указанных операций. По ряду судебных дел, ответчиками в которых выступали банки-гаранты, суд отказывал в удовлетворении требований кредиторов, мотивируя свои решения отсутствием лицензии на выдачу гарантий.

2. Субъекты гарантии и поручительства

Граждане как гаранты и поручители

Гражданский кодекс не ограничивает субъектный состав участников соответствующих отношений, ими могут быть юридические лица любых организационных форм и граждане. Так, банки, выдавая кредиты насе-

554

лению, в качестве меры, обеспечивающей возврат ссуды, допускают и поручительство граждан. Поручительства граждан используются в процессе выдачи государственных образовательных студенческих кредитов. Правилами кредитования подготовки специалистов в высших учебных заведениях РК, утв. Правительством РК от 20 июля 1999 г., предусмотрена выдача гражданам РК государственных образовательных и государственных студенческих кредитов для обучения в высших государственных учебных заведениях с предоставлением заемщиками поручительства одного или более трудоспособных граждан, имеющих постоянный источник дохода, или юридических лиц. Это позволяет при недобросовестности заемщика, его болезни, утрате заработка и тому подобного, взыскать ссуду с поручителя в субсидиарном с заемщиком порядке. Полное непонимание природы поручительства наблюдается и при оформлении поручительств по образовательным кредитам, когда в договоры включается условие, по которому на поручителя возлагается обязанность не отчуждать и не распоряжаться своим имуществом без предварительного письменного согласия кредитора. Поручительство носит личный, а не вещный характер. Это, как говорилось выше, означает привязанность обеспечения к личности поручителя, а не к его конкретному имуществу, из чего вытекает обязанность поручителя отвечать всем его имуществом, имеющимся у него на момент предъявления к нему требований, а не заранее зарезервированным имуществом, что имеет место в вещных отношениях.

В законодательстве не названы требования, предъявляемые к поручи- телю-гражданину. В практике банков от поручителей обычно истребуются документы, подтверждающие наличие у него постоянного дохода, иного имущества.

Учреждения и государственные предприятия как гаранты

Поскольку применение гарантии может быть установлено законодательством, то акты законодательства могут предусматривать определенные ограничения круга субъектов, выступающих в качестве гарантов. Такие ограничения, как уже было отмечено, прямо установлены для банков, не имеющих лицензию на выдачу гарантий. Иногда вопрос менее ясен. Раньше трудно было разобраться с возможностью выступления в качестве поручителей и гарантов учреждений. Практика знает случаи, когда различные учреждения (облфинуправление, УВД, горадминистрация, территориальный комитет по госимуществу и др.) брали на себя

555

функции гаранта, и впоследствии возникала проблема их ответственности за невыполнение должником своего обязательства (об ответственности учреждений, государственных учреждений см. Лекцию 7).

Закон «О некоммерческих организациях» в ст. 9 определяет, что граж- данско-правовые сделки, заключаемые государственными учреждениями, подлежат регистрации в порядке, определяемом Правительством РК.

Гражданско-правовые сделки, в том числе гарантия и поручительство, заключаемые государственными учреждениями, не только проходят регистрацию, но имеют ограниченный срок действия. Они могут заключаться на срок не более одного квартала финансового года. Сделки, заключенные на срок более одного квартала финансового года, регистрируются в территориальных органах казначейства только после согласования с Министерством финансов или соответствующим финансовым органом.

Что касается прав государственных предприятий по выдаче гарантий и поручительств, то этот вопрос, долгое время остававшийся в законодательстве открытым, сейчас решен определенно. Государственным предприятиям запрещено выдавать поручительства или гарантии по обязательствам третьих лиц (пп. 4 п. 1 ст. 200 ГК).

Правительственные гарантии

Особый порядок должен быть соблюден при выдаче гарантий от имени государства. Основные правовые положения в этой области сводятся к тому, что негосударственное заимствование осуществляется резидентами Республики Казахстан самостоятельно с учетом ограничений, установленных законодательством РК (Бюджетный кодекс).

Государственные учреждения и казенные предприятия не вправе осуществлять негосударственное заимствование.

Негосударственные займы могут привлекаться юридическими лицами под государственные гарантии РК. Негосударственные займы, привлекаемые под государственные гарантии, должны иметь форму договора (соглашения) о займе.

Государственные гарантии предоставляются кредиторам в качестве обеспечения выполнения резидентам Республики Казахстан обязательств по полученным ими негосударственным займам.

Исключительным правом предоставления гарантий от имени Республики Казахстан по займам обладает Правительство РК.

Национальный банк РК, местные исполнительные органы не вправе выдавать гарантии по займам от имени Республики Казахстан. По пору-

556

чению Правительства предоставление государственных гарантий осуществляется центральным уполномоченным органом по исполнению бюджета.

Государственные гарантии предоставляются в пределах лимита, устанавливаемого Законом РК о республиканском бюджете на соответствующий год.

Государственные гарантии не могут предоставляться в качестве обеспечения займов местных исполнительных органов.

Государственные гарантии предоставляются на основании постановлении Правительства по каждому инвестиционному проекту.

За предоставление государственной гарантии по негосударственному займу с конечного заемщика взимается предварительная единовременная плата (сбор) в размере 0,2% от суммы государственной гарантии для юридических лиц, образованных со стопроцентным участием государства, и в размере 2% от суммы государственной гарантии для прочих юридических лиц.

Государственная гарантия должна иметь форму: письменно оформленного договора о предоставлении государственной гарантии (договора гарантии), заключенного Министерством финансов с кредитором, либо письменного уведомления кредитора о принятии Министерством финансов обязательств гаранта по негосударственному займу (гарантийного обязательства). Договор гарантии, гарантийное обязательство по каждому инвестиционному проекту, аваль по каждому обязательству заемщика подписывается министром финансов.

Государственной гарантией может быть признан только такой документ, который соответствует изложенному требованию. Никакие акты или иные документы государственных органов и их должностных лиц не имеют юридической силы государственной гарантии.

Последствия исполнения гарантии и поручительства

К обязанности должника, исполнившего обязательства, обеспеченное поручительством или гарантией, относится немедленное уведомление об этом поручителя или гаранта (ст. 335 ГК). Неисполнение этой обязанности может повлечь повторное исполнение обязательства поручителем или гарантом, у которого в такой ситуации возникает право выбора: либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику. По одному спору поручитель обратился к должнику с регрессным требованием о возмещении суммы, уплаченной кредитору по неисполненному должником обязательству.

557

Должник признал требование частично, указав, что часть долга он вернул кредитору самостоятельно, и у поручителя не было оснований выплачивать сумму полностью. По мнению должника, поручитель вправе обратиться с требованием к кредитору о возврате неосновательно полученной суммы. Суд правильно отметил в своем решении, что должник, исполнивший обеспеченное поручительством обязательство, обязан был немедленно известить об этом поручителя. При невыполнении должником этой обязанности поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученную сумму, либо предъявить регрессное требование к должнику.

Втех случаях, когда поручитель или гарант исполняют обязательства,

кним переходят права кредитора в том объеме, в котором они удовлетворили требования кредитора. Гарант в отличие от поручителя вправе, кроме того, потребовать от должника уплаты неустойки и вознаграждения (интереса) на сумму, выплаченную кредитором, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Правило о последствиях исполнения обязательства гарантом носит диспозитивный характер, т. е. применяется, если иное не установлено законодательством, договором или не вытекает из отношений между гарантом и должником. «По исполнении гарантом обязательства кредитор обязан вручить гаранту документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование» (п. 2 ст. 334 ГК).

3.Прекращение гарантии и поручительства

3.1 Способы прекращения

Поручительство и гарантия в силу общего принципа договорного права – pacta sunt servanda не могут быть прекращены в силу одностороннего волеизъявления. Поэтому гарант и поручитель не вправе отозвать гарантию или поручительство и отказаться от исполнения взятых на себя обязанностей.

Однако названные договоры могут быть прекращены по другим основаниям. В соответствии со ст. 336 ГК поручительство и гарантия прекращаются по истечении срока, на который они даны, указанного в договоре гарантии или поручительства. В названных договорах иногда содержится формулировка о том, что договор гарантии или поручительства прекращается при фактическом исполнении основного обязательства. Можно ли считать в этом случае, что договор подобным способом

558

обозначил конечный срок своего действия? Следует согласиться с отрицательным ответом на этот вопрос. Прекращение договора здесь связано с событием, носящим вероятностный характер (поскольку нельзя заранее определить, когда будет фактически исполнено основное обязательство), поэтому в этом случае должны применяться нормы ГК, относящиеся к действию договора при отсутствии в нем сроков1 . В ГК общей нормой по этому поводу является ст. 277, которая гласит, что «в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства».

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из законодательства, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства». Специальной нормой является п. 4 ст. 336 ГК, который называет специальные сроки исполнения обязательства, не содержащего срока исполнения.

В одном судебном споре кредитор потребовал с поручителя уплаты долга. Поручитель возражал против иска, так как иск был заявлен по истечении годичного срока со дня, когда должно было быть исполнено основное обязательство. Кредитор считал этот довод несостоятельным, поскольку договором поручительства был предусмотрен срок его действия до фактического возврата суммы займа, и при таком исчислении срока он еще не истек. Суд правильно указал, что упомянутое условие договора не может считаться условием о сроке, и поэтому должны применяться нормы, когда срок исполнения поручительства не определен (один год со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства).

Если срок действия гарантии и поручительства не установлен, «они прекращаются, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного гарантией или поручительством обязательства не предъявит иска к гаранту или поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, гарантия и поручительство прекращаются, если кредитор не предъявит иска к гаранту или поручителю в течение двух лет со дня заключения договора гарантии или поручительства, если иное не предусмотрено законодательными актами» (п. 4

1 См.: Правовое регулирование банковской деятельности. Под ред. Е.А. Сухано-

ва. М.: ЮрИнфоР, 1997. С. 284.

559

ст. 336 ГК). Срок действия гарантии или поручительства, разумеется, должен быть более продолжительным, чем срок действия основного обязательства и достаточно продолжительным, чтобы успеть уладить все формальности, связанные с возможным предъявлением иска к гаранту и поручителю, в противном случае теряется практическое значение данных обеспечительных средств.

Кроме истечения сроков, поручительство и гарантия прекращаются: с прекращением обеспеченного ими обязательства; в случае изменения этого обязательства, влекущего неблагоприятные последствия для поручителя и гаранта, произведенного без согласия последних; при переводе долга по обеспеченному обязательству, если гарант и поручитель не согласны отвечать за нового должника.

3.2 Срок для заявления требований к гаранту и поручителю

Срок для заявления требований к гаранту и поручителю носит особый характер. В научной и учебной литературе его обычно именуют пресекательным сроком или специальным давностным сроком. Особенностью этого срока является то, что его истечение служит основанием к прекращению поручительства и гарантии, поэтому он не подлежит восстановлению судом. Это означает, что кредитор должен в период действия гарантии или поручительства успеть обратиться к гаранту или поручителю с требованием об уплате долга и заявить иск в суд, если такая оплата произведена не будет.

Рассматриваемый срок является самостоятельной разновидностью сроков в гражданском праве. В нем сочетаются черты и срока исковой давности и пресекательного срока. В пресекательную природу этого срока вписываются свойства давностного срока, например возможность удовлетворения иска в рамках этого срока, а из давностной природы, напротив, исчезают такие важные признаки, как императивность, возможность продления. В отличие от срока исковой давности, истечение которого не погашает самого права, а лишь ограничивает возможности его защиты, он погашает самое право. Поэтому уплата долга по истечении срока исковой давности не дает должнику права потребовать исполненного обратно, в то время как уплата гарантом или поручителем долга за должника после истечения срока гарантии или поручительства означает неосновательное обогащение кредитора, и уплаченные суммы подлежат возврату.

560