Учебный год 22-23 / Курс лекций ГП

2)взыскивается только неустойка, но не убытки. Эта неустойка называется исключительной;

3)убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки. Эта неустойка называется штрафной (в литературе также встречается другое ее наименование «кумулятивная неустойка»);

4)взыскиваются либо убытки, либо неустойка по выбору кредитора. Такая неустойка именуется альтернативной.

Таким образом, если в результате нарушения у кредитора возникли убытки в сумме 10 тыс. тенге, и за данное нарушение предусмотрена неустойка в сумме 8 тыс. тенге, то при зачетной неустойке кредитор получит 8 тыс. тенге неустойки и 2 тыс. тенге (на которые размер убытков превышает размер неустойки) убытков; при исключительной - 8 тыс. тенге неустойки; при штрафной - 10 тыс. тенге убытков и 8 тыс. тенге неустойки; при альтернативной - или 8 тыс. тенге неустойки, или 10 тыс. тенге убытков.

По ранее действовавшему законодательству расчет взыскиваемой суммы в том случае, когда кредитор требовал возмещения убытков и уплаты неустойки, осложнялся еще и тем обстоятельством, что на требования о возмещении убытков распространялся общий срок исковой давности, а на требования о взыскании неустойки – сокращенный шестимесячный срок. Сейчас общий трехгодичный срок исковой давности распространяется в равной мере на требования о взыскании как убытков, так и неустойки.

Ст. 297 ГК позволяет суду уменьшить размер взыскиваемой неустойки, если она чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, ибо чрезмерно высокая неустойка из способа обеспечения превращается в средство недобросовестного обогащения кредитора. Суд также может учесть степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора.

Подобная норма содержалась и в ГК Казахской ССР 1964 г. В комментариях данной нормы обычно указывалось, что право уменьшения неустойки принадлежит суду и арбитражу, но не сторонам, которые не вправе были по своему соглашению уменьшить подлежащую уплате неустойку. Современное законодательство не допускает такого истолкования, так как коренным образом изменился подход к осуществлению и защите гражданских прав. Ст. 8 ГК позволяет гражданам и юридическим лицам по своему усмотрению распоряжаться принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на защиту, из чего следует

541

возможность уменьшения объема притязаний по воле заинтересованного лица.

Судебная практика обычно учитывает при снижении неустойки следующие обстоятельства: соотношение размера неустойки с размерами вреда, вызванного нарушением договора; характер правонарушения; степень выполнения обязательства; степень вины должника и т. д.

Семипалатинская художественная мастерская обратилась в суд с иском к АО «ВК РЭК» о взыскании неустойки в сумме 377 тыс. тенге за просрочку платежа по новогоднему оформлению детского городка. Суд установил, что уведомление об окончании работ и необходимости прибыть представителю ответчика для приемки выполненных работ истец направил ответчику телефонограммой, тогда как по договору обязан был сделать это путем направления письма. Однако заказчик знал, что срок действия договора истекает 28 декабря, и должен был принять меры для выяснения вопроса о готовности объекта и осуществить приемку выполненных работ. Поэтому суд посчитал, что неосуществление приемки выполненных работ и их неоплата произошли по вине обеих сторон. С учетом этого обстоятельства и того, что неустойка чрезмерно велика по сравнению с убытками подрядчика, суд снизил размер неустойки до 65 500 тенге.

Суд может только уменьшить размер неустойки, но не вправе отказать в ее взыскании.

Верховный суд РК отменил решение Мангистауского областного суда, указав, что облсуд неправильно отказал во взыскании с ответчика предусмотренной договором неустойки в размере 2% от суммы просроченного платежа за каждый день со ссылкой на то, что истец содействовал увеличению размера неустойки, не требуя в течение более четырех лет исполнения обязательства ответчиком, и что размер неустойки является чрезмерно высоким. Верховный суд РК отметил, что при таких обстоятельствах следовало на основании ст. 297 ГК уменьшить размер неустойки, а не освобождать от ее уплаты полностью.

Размер, до которого может быть уменьшена неустойка, законом не регламентирован.

Суды пользуются разными способами уменьшения неустойки. В одном случае снижается абсолютная величина неустойки, подлежащей взысканию (например, «снизить неустойку с 8 тыс. тенге до 5 тыс. тенге», «снизить неустойку до суммы долга»), в другом - указывается процент снижения (например, «уменьшить размер присуждаемой неустойки на

80%»).

Поскольку закон специально не оговаривает запрещение снижать какую-либо из разновидностей неустоек, следует сделать вывод о праве суда снижать любую неустойку (зачетную, штрафную и т. д.).

542

Размер договорной неустойки за нарушение обязательства всецело зависит от соглашения сторон. Что касается законной неустойки, то ее размер определен в нормативных актах, но стороны могут повысить ее по взаимному согласию. Суд не вправе понудить одну из сторон к повышению размера неустойки, если она с таким повышением не согласна.

Для взыскания неустойки установлено общее основание гражданскоправовой ответственности - наличие вины должника в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. Исключением из этого правила ст. 359 ГК называет ответственность, наступающую при осуществлении предпринимательской деятельности. Ответственность в форме взыскания неустойки, равно как и убытков, наступает в этом случае без вины нарушителя. Лишь непреодолимая сила, повлекшая нарушение обязательства, является основанием освобождения от ответственности. В договоре стороны могут предусмотреть иные основания взыскания неустойки или освобождения от ее взыскания, запрещено только вступать в соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства.

В ряде случаев суды при фактическом снижении неустойки по основанию отсутствия вины должника в какой-то части неисполненного обязательства ошибочно мотивируют его ст. 364 ГК, допускающей уменьшение ответственности должника при смешанной вине в нарушении обязательства обеих сторон.

2.3 Неустойка и реальное исполнение обязательства

Одним из принципов исполнения обязательства является принцип исполнения обязательства в натуре, что означает недопустимость освобождения должника от реальной передачи вещей, выполнения работ, оказания услуг и т. п. в случае нарушения обязательства, несмотря на уплату им неустойки и компенсацию убытков кредитору за это нарушение. В условиях социалистической экономики данный принцип являлся жестко императивным с допущением совершенно незначительных исключений. Законодательство той поры не могло допустить освобождение должника от исполнения обязательства в натуре, ибо это привело бы к подрыву значения краеугольного положения планирования - выполнения валовых показателей в натуральном выражении. Но и в современный период нельзя совершенно отказаться от принципа исполнения обязательства в натуре, ограничив обязанность нарушителя-должника одними лишь штрафными и компенсационными выплатами.

543

Ст. 354 ГК разграничивает две ситуации: 1) когда должник полностью не исполнил обязательство; 2) когда должник нарушил отдельные условия обязательства, т. е. выполнил обязательство ненадлежащим образом. В зависимости от того, какая из названных ситуаций имеет место, наступают различные последствия. В первом случае возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, во втором - не освобождают. Это правило диспозитивное, т. е. стороны могут предусмотреть иной вариант решения данного вопроса.

3. Задаток

3.1 Понятие задатка

Задаток – достаточно распространенный способ обеспечения исполнения договоров, но в судебной практике споры, связанные со взысканием задатка, не занимают заметного веса в числе гражданско-правовых споров. Это объясняется простотой договора о задатке, понятностью порядка его исполнения, в том числе при возникновении конфликта. Однако некоторые судебные споры демонстрируют наличие сложностей в понимании правовой природы этого традиционного обеспечительного средства.

Задаток как обеспечительное средство на практике по-прежнему используется во взаимоотношениях между гражданами и, главным образом, для обеспечения договоров купли-продажи жилых домов, квартир и автомобилей, хотя новый ГК, в отличие от ГК Казахской ССР 1964 г., не ограничивает ни субъектный состав участников соглашения о задатке, ни вид обеспечиваемых при помощи задатков договоров, поэтому частниками соглашения о задатке могут быть юридические лица.

«Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и исполнения договора»

(ст. 337 ГК).

Соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме под страхом недействительности соглашения.

В ГК РФ задатку посвящены ст. 380, 381. Их отличие от ст. 337, 338 ГК РК состоит в том, что ГК определяет последствие несоблюдения простой письменной формы соглашения о задатке как недействительность такого соглашения, а ГК РФ последствием несоблюдения письменной

544

формы называет признание переданной суммы авансом, однако можно доказывать иное, т. е. российский ГК презюмирует авансовое значение выплаченных сумм. В ГК РК такая норма отсутствует, в ней нет практической необходимости, ибо письменное оформление задатка требуется под страхом недействительности, а в письменном тексте, разумеется, должно быть указано, что речь идет о задатке, и, следовательно, исчезает основание для сомнений в том, об авансе или задатке договаривались контрагенты.

Традиционно выделяются такие функции задатка, как обеспечительная, платежная и доказательственная.

Обеспечительная функция выражается в том, что задаткодатель и задаткополучатель находятся под угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае неисполнения заключенного договора. Платежная функция означает, что задаток засчитывается в счет причитающихся по договору платежей. Доказательственная функция задатка проявляется в том, что соглашение о задатке подтверждает существование обеспечиваемого им основного договора.

Таким образом, такая атрибутивная функция задатка, как доказательственная, исключает возможность понимания договора о задатке как предварительного договора, ибо при предварительном договоре еще не существует основного договора, а задаток как раз подтверждает его наличие.

3.2 Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком.

Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, определены п.2 ст. 338 ГК: «Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны, а если ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение обязательства, обязана возместить другой стороне убытки с учетом суммы задатка, поскольку в договоре не предусмотрено иное». Таким образом, отрицательные последствия возлагаются на ответственную сторону, иначе говоря на сторону, в действиях которой имеется состав правонарушения (вина, противоправность, а при наличии убытков - причинная связь между убытками и противоправным поведением). Наличие смешанной вины в силу ст. 364 ГК может повлечь уменьшение

545

размера ответственности должника. Поэтому суд, если он усматривает в нарушении договора вину кредитора, должен применять п.2 ст. 338 и

ст. 364 ГК.

Если в неисполнении обязательства нет вины ни одной из сторон, либо оно прекращается до начала его исполнения по соглашению сторон, то по прямому указанию, содержащемуся в п. 1 ст. 338 ГК, задаток должен быть возвращен.

4. Удержание

Удержание представляет такой способ обеспечения исполнения договора, при котором кредитор не возвращает находящееся у него на законном основании имущество должника до выполнения последним своих обязанностей, вытекающих из договора или его нарушения.

Основания применения удержания отличается от самозащиты, при которой субьект также защищает свои права и интересы собственными действиями (см. п.3 ст. 9 ГК). Самозащита применяется лишь в случаях, предусмотренных законодательными актами, а удержание - законодательством (а не только законодательными актами) или договором.

Удержанию посвящено несколько специальных норм ГК. Ст. 624 ГК устанавливает, что при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора, подрядчик имеет право на удержание результата работы, а также принадлежащего заказчику оборудования, переданной для переработки вещи, остатка неиспользованных материалов и другого оставшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

Договором может быть предусмотрено удержание заказчиком части причитающегося подрядчику вознаграждения для покрытия расходов по устранению недостатков, обнаруженных в пределах установленных сроков.

Ст. 665 ГК закрепляет, что в договоре строительного подряда может быть оговорено право заказчика удержать предусмотренную в договоре часть указанной в смете цены работ до завершения гарантийного срока.

В соответствии со ст. 649 ГК в случае неявки заказчика за получением результатов выполненной работы подрядчик вправе продать предмет подряда, или удержать его, или взыскать убытки.

546

На основании ст. 697 ГК перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке, если иное не установлено законодательством, договором перевозки или не вытекает из существа обязательства.

По ст. 712 ГК экспедитор вправе удерживать груз только в связи с невыплатой вознаграждения, которое он должен получить за экспедиционные услуги.

Ст. 795 ГК говорит о праве склада на удержание расходов, понесенных в интересах поклажедателя.

Ст. 871 ГК предусматривает, что комиссионер вправе удержать имущество, подлежащее передаче комитенту либо третьему лицу по заключенной комиссионером сделке, до выплаты причитающихся ему по договору комиссии сумм.

В литературе удержание нередко сравнивается с другими мерами и, в частности, с залогом.

Проводя разграничение между правом удержания как элементом залогового отношения и удержанием как самостоятельной обеспечительной мерой, российские авторы указывают, что удержанию как самостоятельной мере присущ внедоговорный характер (договор нужен только в случае, если стороны желают полностью или частично отказаться от прав удержания), в то время как при залоге право на удержание, в основном, возникает из договора; неопределенность и неопределимость как самой вещи, служащей обеспечением, так и конкретного обязательства, подлежащего обеспечению удержанием как самостоятельной мерой, и в противоположность этому - индивидуальная определенность как обеспеченного обязательства, так и предмета обеспечения - при залоге .

По ГК (ст. 292) удержание не является универсальной мерой для всех случаев нарушения обязательств. Она должна быть предусмотрена законодательством или договором. Это обстоятельство аннулирует такой характерный для российской правовой системы признак удержания, как его внедоговорная природа. Кроме того, когда право на удержание имущества должника предусматривается договором, то обеспечиваемое обязательство приобретает в этом договоре индивидуальную определенность, что ведет к исчезновению в казахстанском праве другого российского признака удержания - неопределенности обеспечиваемого обязательства. Наконец, ГК РФ (ст. 360) предусматривает, что требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и по-

547

рядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. ГК РК ничего не говорит ни о порядке, ни об объеме удовлетворения требований кредитора при удержании, отдавая все вопросы, связанные с удержанием, на усмотрение сторон или законодательства.

В казахстанском законодательстве в значительной мере снижена роль такой самостоятельной меры обеспечения исполнения обязательств, как удержание, поскольку норма об удержании, так же как норма о самозащите, требует специального разрешения на применение этой меры. В России же самозащита и удержание четко отграниченные друг от друга меры, ибо самозащита применяется только тогда, когда она прямо разрешена, а удержание, напротив, разрешено во всех случаях, кроме прямо запрещенных.

548

ЛЕКЦИЯ 29

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

2 ЛЕКЦИЯ

ОТДЕЛЬНЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ: ГАРАНТИЯ И ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

П Л А Н

1. Понятие и признаки гарантии и поручительства

2.Субъекты гарантии и поручительства

3.Прекращение гарантии и поручительства 3.1 Способы прекращения

3.2 Срок для заявления требований к гаранту и поручителю

1. Понятие и признаки гарантии и поручительства

Смысл гарантии и поручительства состоит в том, что определенное лицо берет на себя ответственность перед кредитором за нарушение договора основным должником.

Еще Гегель отмечал специфическую особенность этого рода отношений по сравнению с залогом: «Особым видом залогового обеспечения является поручительство, при котором кто-либо предоставляет свое обещание, свой кредит как гарантию выполнения моих обязательств. Здесь посредством лица осуществляется то, что при залоге осуществляется лишь вещно»1 . Иначе говоря, этот вид обеспечения защищает интересы кредитора при помощи всего имущества, юридически не отделенного от личности гаранта и поручителя, в то время как залог обеспечивает эти интересы посредством определенного имущества, юридически отграниченного от личности гаранта и поручителя.

ГК дает следующие определения гарантии и поручительства. «В силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами» (п. 1 ст. 329 ГК). «В силу поручитель-

1 В.Ф. Гегель. Философия права. М., Мысль, 1990. С. 136.

549

ства поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно» (ст. 330 ГК).

Под словами «полностью или частично» понимается возможность для гаранта и для поручителя взять на себя обязанность отвечать за исполнение обязательства должником в объеме полного долга или только части.

Содержащаяся в п. 1 ст. 329 ГК оговорка «за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами» нарушает формальную определенность в разграничении гарантии и поручительства. Если законодательным актом будет предусмотрена в каком-либо случае дополнительная (а не солидарная) ответственность гаранта, то это должно автоматически переводить данную обеспечительную меру в разряд поручительства. Дело в том, что единственным разграничительным признаком гарантии и поручительства является характер ответственности соответствующего субъекта.

В ГК Казахской ССР между этими двумя способами существовала принципиальная разница в субъектном составе. Гарантия могла иметь место только между социалистическими организациями, одна из которых была вышестоящей по отношению к другой, в то время как поручительство использовалось как между гражданами, так и между организациями, не связанными отношениями подчиненности. ГК РК не делает различий между гарантией и поручительством в зависимости от субъектного состава.

Практика знает несколько разновидностей гарантии (поручительства): совместная гарантия (поручительство), гарантия (поручительство) за гаранта (поручителя), обратная гарантия (поручительство). Последняя возникает тогда, когда гарантией (поручительством) обеспечивается обязательство должника перед гарантом (поручителем), исполнившим свое обязательство (т. е. первый гарант (поручитель) за должника берет с должника обязательство о предоставлении второго гаранта (поручителя) на случай уплаты первым гарантом (поручителем) долга за должника, с тем, чтобы уплаченная сумма могла быть получена как с должника, так и со второго гаранта (поручителя).

Разновидностью гарантии, используемой в вексельном обращении, является аваль. Правовой режим аваля закреплен в Законе «О вексельном обращении в Республике Казахстан».

Аваль представляет собой одностороннюю абстрактную сделку, в силу которой определенное лицо (авалист или кавент) принимает на себя про-

550