Учебный год 22-23 / Курс лекций ГП

альности, оно начинает тормозить дальнейшее развитие общества, и во избежание такой ситуации должно быть изменено (рано или поздно) в процессе принятия мер к его упорядочению.

Так было совсем недавно, когда провозглашенная перестройка натолкнулась на некоторые экономические запреты и получила облегчение

всвоем осуществлении вследствие раскрытия путей для развития частной собственности, посредством расширения приватизации государственной собственности, сведения до минимума планово-централизованных начал.

Таким образом, право может играть как тормозящую роль, так и способствовать успехам дальнейшего развития общества. Поэтому, несмотря на субъективный характер правотворчества, оно приобретает качество объективной общественной силы, лишь считаясь с которой общество может развиваться всерьез, а не оставаться в застойном состоянии.

Вопрос о системе законодательства и его функциях решается законодателем, опирающимся на познание реальной действительности, выявляющим его тормозящие тенденции и способности содействовать общественному прогрессу. Но пока законодательство остается неизменным, невзирая на появившиеся в обществе новые потребности, оно продолжает существовать как объективная сила, в выявлении недостатков которой важную роль призвана играть юриспруденция.

Объективный характер права, несмотря на его субъективное происхождение в результате творчества законодателя, проявился не только в отражении обстоятельств, находящихся вне его (экономическая структура общества, его наличные потребности и исторические тенденции), но и

вструктуре самого права.

Оно имеет свои общие признаки, охарактеризованные в определении права вообще, но подчиненные им специфические отраслевые признаки не могут быть устранены ни юриспруденцией, ни даже самим государством. Прочитайте любой вновь изданный закон, и по его характеру вы сразу определите, к какой отрасли права он относится.

Отраслевая принадлежность нормы зависит лишь от законодателя, ее установившего. Но и законодатель не в состоянии, например, приняв закон уголовно-правовой структуры, предусмотрев меры наказания за его нарушение, отнести его ни к какой иной отрасли права, кроме как к праву уголовному. И наоборот, издание закона о купле-продаже с возложением на нарушителя договора обязанности возместить причиненные убытки относится к сфере гражданского права, а не уголовного или

31

какой-либо иной отрасли права. Приведенные примеры элементарны для характеристики их как уголовно-правовых или гражданско-правовых. Сложнее с административным правом, санкции которого могут охранять не только административные правила, но и нормы уголовного, гражданского права и др.

Чтобы не допустить ошибки в этих случаях, нужно устремлять внимание не только на санкцию или диспозицию нормы. Если диспозиция говорит о нарушении уголовного закона, но в порядке исключения позволяет применять штраф, наказание остается уголовным, но действующим в форме, характерной для административного права. И только прямое указание приговора на то, что, учитывая незначительную степень вины конкретного обвиняемого, суд решил воздержаться от применения к нему мер уголовного наказания и возлагает на него в виде штрафа меру административного воздействия, спор об отраслевой принадлежности нормы права, положенный в основу судебного решения, не может вызывать затруднения: это норма административного права. Необходимо лишь избегать одной ошибки при столкновении с такой практикой. Дело в том, что штраф, обычно являющийся административной санкцией, имеет применение в уголовном праве. Если суд придет к выводу, что конкретный подсудимый не заслуживает высокой ответственности, но все же совершил уголовное преступление, он применит к нему штраф со ссылкой на уголовный закон. При оценке того же деяния судом как лишенного преступного характера, но, тем не менее, заслуживающего применения к нему юридической санкции, суд сошлется в части, относящейся к этому лицу, на соответствующую статью Кодекса об административных правонарушениях.

Юриспруденция не является составной частью права. Но без нее не было бы права вообще. Каждый вновь издаваемый закон проходит несколько стадий: разработка законопроекта, завершение его разработки и направление для критики научным учреждениям и заинтересованным органам государства, переработка законопроекта его авторами в соответствии с последовавшими критическими замечаниями, принятие законопроекта в критически переработанном виде и, наконец, внесение его на обсуждение законотворческого органа. Каждая из этих стадий может повторяться не один раз, и в ее пределах привлекаются высококвалифицированные представители юриспруденции, которые в ходе сложной, иногда долговременной дискуссии вносят в последний вариант законопроекта окончательные коррективы, необходимые для внесения проекта

32

на обсуждение законодательного органа. Это обсуждение также не обходится без участия ученых. И только если большинство депутатов законодательного органа поддержит своим голосованием окончательно доработанный законопроект, а Президент не задержит его подписание, пользуясь своим правом вето, проект закона становится законом.

Но даже после того, как он стал законом, ученые, не согласные с ним целиком или в определенной части, могут продолжить дискуссии, добиваясь изменения закона или его отмены.

Подобные дискуссии должны тщательно изучаться каждым, причастным к правоприменительной и правоведческой деятельности. Вполне возможно, что возбужденная дискуссия не заденет принятого закона, но ее изучение все равно важно для усвоения тех юридических правил, которые сохранили силу, несмотря на возникшую полемику. Но если дискуссия приведет к внесению в закон тех или иных изменений, без изучения аргументов и контраргументов ее участников невозможно в какойто мере понять достигнутый благодаря дискуссии результат.

В состав юриспруденции входят все накопившиеся за годы ее существования юридические термины, как и многочисленные изменения, которым эти термины подверглись. Любой юрист – практик или, тем более, теоретик – должен знать эти термины, понимать их значение и правильно применять на практике. Например, право государственной собственности сперва применялось к имуществу государства и его органов. Позже ГК союзных республик изменили эти законодательные формулировки, указав, что собственником является государство, а госорганы обладают лишь правом оперативного управления имуществом. Действующее законодательство различает хозяйственное ведение имуществом у государственных предприятий и оперативное управление у учреждений и казенных предприятий. Не трудно заметить разницу между первым и вторым понятием. Одно дело хозяйственное ведение имуществом и другое – лишь оперативное управление им. В первом случае государственное предприятие вправе делать с имуществом все, кроме того, что ему законом прямо запрещено. Во втором случае нет полноты управления имуществом, а есть лишь его использование по прямому назначению в соответствии с целями образованного юридического лица. Поначалу эта законодательная дифференциация не слишком замечалась. Она казалась не более чем игрой в слова. Но в дальнейшем, когда дело дошло до споров об имущественных правомочиях хозрасчетных и госбюджетных госорганов, разница между этими понятиями стала практически осязаемой, и пренеб-

33

речь ею мог лишь тот, для кого право – не более чем такая условность, принимать которую можно и так и этак.

Не следует забывать о том, что высшие судебные органы государства вправе издавать нормативные акты истолкования действующих законов,

ичто эти акты столь же обязательны, как истолкованный ими закон. Отсюда следует, что знает закон лишь тот, кто изучил сам закон и общеобязательные акты его истолкования. Из этих актов общеобязательны лишь те, которые издаются вышестоящими инстанциями судебной системы. Но

ито, что именуется судебной практикой, не безразлично для понимания применяемых в ней юридических правил. Если по спорному или не совсем ясно выраженному вопросу юридическая норма допускает принятие разных решений, следует в ожидании их идентификации по решениям центральных судебных органов по отдельным делам принимать собственное решение по конкретным случаям. А если принятие такого общего решения задерживается, следует полагаться на единообразную линию судебной практики, выраженную в большинстве решений судебных органов. Лишь в таком ее значении судебная практика приобретает играет определяющую роль.

Если принять во внимание все предусмотренные законом меры его единообразного применения, то, оставляя в стороне редкие случаи пренебрежения одной из сторон ущемлением ее юридически охраняемых интересов вследствие неправильного понимания истолкованных законодательных правил, у потерпевшего остаются многочисленные способы охраны против таких неправомерных решений, принятых по делу, в котором он участвовал. Не следует также упускать из виду, что сторона, понесшая урон вследствие ошибочного истолкования юридической нормы судом, не является единственно управомоченным субъектом на принесение жалоб в вышестоящие судебные инстанции. Утверждение о безошибочности всех актов применения юридических норм на всех без исключения этапах судебного рассмотрения споров носит характер заведомо неосновательного, некомпетентного отношения к деятельности нормоприменяющих органов данной страны. Но если испробованы все способы отыскания судебной истины, то ошибки любого характера будут устранены.

Таким образом, поиск неопровержимой объективной истины не фантастический юридический вымысел, а объективная реальность, обеспеченная не только всеми объективными качествами структурно-юрисдик- ционных органов, но и духовными основами формирования этих орга-

34

нов, начиная от объективных, от качествапретендентовназанятиеюрисдикционных должностей, и кончая уровнем их зрелости и правосознания.

5.2. Понятийный аппарат гражданско-правовой науки

Гражданско-правовой науке свойственен научный аппарат, используемый в любой другой науке. В ней используются теории и аксиомы, гипотезы и т.п. Ядром науки являются законы, категории и понятия. Но в гуманитарных науках основная научная нагрузка ложится на понятия.

Необходимо различать научные и легальные понятия.

Легальные определения понятий в отличие от научных должны подчиняться не только правилам логики, но и правилам законодательной техники. Для научной формулировки в целом не имеет значения, как будет изложено соотношение размеров гипотенузы и катетов в прямоугольном треугольнике: как «квадрат гипотенузы равен сумме квадратов катетов» или как «а2+в2=с2». Такие вещи для законодательства нежелательны, ибо создают возможности для различного понимания и применения нормативных актов.

Научные понятия вырабатываются в процессе познания действительности.

Процесс познания, как известно, складывается из эмпирического и теоретического этапов. Описание определенных явлений, идентификация уже известного осуществляется при помощи специального понятийного аппарата, который отражает наличное знание данной науки и овладение которым есть необходимое условие эмпирического исследования даже на описательном уровне.

Многие теоретические ошибки происходят как раз из-за неумения обращаться с исходным понятийным материалом, в результате чего нарушаются логические границы правовых понятий, смешиваются понятийный и семантический смыслы терминов и т.д. Так, семантика слова «договор» – соглашение. Научное же содержание юридического термина договор вбирает его семантический смысл, однако понятийные признаки договора именно как термина вырабатываются в рамках правовой науки. Более того, эти признаки различны в ее отраслях: гражданском, трудовом, особенно же – в административном и финансовом праве.

На эмпирическом этапе познания принципиальное значение имеет классификация добытых фактов. Наука гражданского права обладает богатыми традициями проведения классификаций, начиная от дифференциа-

35

ции общественных отношений, регулируемых гражданским правом, и приемов этого регулирования и кончая группировками в области наследования. К настоящему времени накопилось огромное количество фактов, особенно в рамках правовой регламентации предпринимательской деятельности, не только не классифицированных, но даже не описанных.

Если в отдельных отраслях знания классификации и могут выродиться в схоластику, то для права эта угроза не столь серьезна, поскольку сама формальная определенность права предполагает наличие в его понятийном поле разнообразных разветвленных формально-логических группировок. Вместе с тем многие общие правовые понятия не приобрели необходимой терминологической прочности вследствие того, что недостаточно хорошо были проведены видовые классификации. Это относится, например, к понятию предварительного договора, который не отграничен явными признаками от протокола намерений, что приводит к смешению принципиально разнохарактерных взаимных обязательств сторон.

Классификации обеспечивают единство юридической «архитектуры». Познание права, если следовать юридическому типу правопонимания, не должно замыкаться на классификациях, даже самых блестящих. В теории права по этому поводу справедливо отмечается, что изучение, комментирование, классификация и иерархизация источников позитивного права, выявление их нормативного содержания, систематизация норм, разработка вопросов юридической техники и тому подобное – т. е. все то, что именуется догмой права и относится к особой сфере профессиональной компетенции, «ремесла» и мастерства юриста, – составляет важную составную часть познания права и знания о действующем праве. Но позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права, по существу, означает подмену собственно научного исследования права его профессионально-техническим описательством, сведением правоведения к законоведению1 . В общегносеологическом плане дело обстоит действительно так. Но подлинный Монблан сегодняшних проблем позитивного гражданского права требует усиления внимания к собственно

законоведению.

В процессе отбора фактического материала для научного анализа может возникнуть реальная опасность сужения необходимого для получения достоверных научных выводов объема практики до объема доступной или иной усеченной информации. В диссертациях по гражданско-

1 B.C. Нерсесянц. Философия права. М., 1997. С.66-67.

36

правовым проблемам предпринимательства авторы часто опираются на судебную статистику, обобщения судебных споров и отдельные дела. Без сомнения, в основе глубоких теоретических посылок должен лежать умело проведенный анализ практики. И все же он является хотя и необходимым, но недостаточным основанием для рекомендаций по совершенствованию гражданского законодательства. Судебная практика не всегда репрезентативна в отношении тех или иных правовых феноменов.

Иногда, по первому впечатлению, напротив, кажется, что практика, подтверждающая ту или иную гипотезу, отсутствует. Однако в практику входит не только наличная действительность, но и ее нужды, потребности, существующие как возможность, которая нередко требует «взорвать», переделать практику. Теория жива практикой, но, с другой стороны, она и может и должна вызывать к жизни требуемую практику.

Эмпирический этап познания сменяется теоретическим. На данном этапе используются абстракции более высокого уровня. Эмпирический фундамент научной теории несравненно многообразнее, чем материал, которым оперирует любое отдельное эмпирическое исследование.

Своеобразной переходной ступенькой от эмпирического к теоретическому этапу является сравнительный анализ законодательства различных стран. Он позволяет выйти на масштабные теоретические обобщения.

После распада СССР бывшие союзные республики приступили к созданию собственного законодательства. Если говорить о гражданском законодательстве, то формирование его основ в большинстве стран СНГ шлодостаточносинхронно. Былипринятысходныезаконыособственности, предприятиях,предпринимательскойдеятельностиидругие,затем–ГК.Такое сходство объясняется общностью провозглашенной этими странами стратегической цели – построение свободной рыночной экономики, которая, естественно, опирается на давно сложившиеся принципы континентального гражданского права в государствах, где утвердились рыночные отношения.

Одновременно возникла вполне объяснимая дисгармония в регулировании товарно-денежных отношений стран СНГ, т. к. в ряде государств были приняты в этой сфере крупные законодательные акты, не имеющие аналогов в других странах СНГ.

В связи со всем этим у правовой науки появилась редкая историческая возможность получить в свое распоряжение экспериментальную базу для изучения вопросов, связанных с оценкой влияния права на социаль- но-экономические потоки общества, поскольку можно сравнить исходные характеристики ряда стран и отличительные параметры их роста.

37

Наука гражданского права использует большое количество понятий. Есть понятия видовые, родовые, единичные и собирательные, с точным или неопределенным объемом и т.д. Известный научный интерес представляет особый вид понятий, которые мы именуем оценочными. Выделение термина «оценочный» в специальный разряд научных понятий для правовой науки является новой ступенькой в познании правовой действительности. Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового.

Понятия этого рода известны всем правовым системам. Скажем, разграничение грубой и легкой вины в римском праве проводилось по оценочному критерию – мере заботливости, присущей всякому или же доброму хозяину, заботливому и рачительному главе семьи.

Время и национальные особенности налагали на некоторые из таких понятий свой отпечаток, но в целом они были и остаются неотъемлемой частью правовой культуры

Научные понятия используются в законодательстве. Но нужно учитывать то, что использованные в законодательстве понятия, имея научную основу, по своей природе не являются научными. Они носят официальный характер, в котором воплощена воля законодателя, в то время как научные понятия являются независимым от чьей-либо воли итогом познания объективных закономерностей. Кроме того, такая разновидность законодательных понятий, как оценочные, прямо ориентирована на субъективную оценку фактов, тогда как научные понятия абстрагируются от субъективного усмотрения. Разумеется, некоторые понятия могут перейти в законодательство из науки. Порой легальные понятия текстуально совпадают с доктринальными, но все же их природа остается существенно разной в силу названной причины. Объективные законы, или закономерности не допускают исключений; право, хотя и основывается на определенных объективных закономерностях, является системой правил, в которой позволительно и разумно иметь исключения. Оперируя правовыми понятиями, в том числе и оценочными, постоянно приходится иметь дело с такими исключениями.

Оценочные понятия – органичный составной элемент права, и они не нарушают определенности права. В субъективном усмотрении лица, применяющего оценочные понятия, должно присутствовать нечто всеобщее,

38

выше которого непозволительно возвышаться собственной индивидуальности лица. Чисто случайное понимание по типу нравится - не нравится, часто обманчивое и ошибочное, подменяет необходимое начало, содержащееся в большинстве оценочных понятий. Это всеобщее, являющееся квинтэссенцией правовой определенности, содержится в понимании действующего права, в содержании разумности, добросовестности, очевидности, существенности и пр., сформированном столетиями применения, истолкования, уяснения, оно зиждется на авторитете бесконечного повторения сходных убеждений индивидов, авторитете государства.

Правовая наука сталкивается здесь с особым соотношением категорий субъективного и объективного в праве. В дискуссии тридцатилетней давности по проблеме связи этих категорий основное внимание было сосредоточено на детерминированности субъективных элементов правотворчества объективными, базисными отношениями1 . Рассматривая оценочные понятия, главные формы связей этих категорий следует устанавливать, во-первых, в области специфического, как я стремлюсь показать, вида правореализации, во-вторых, в области детерминированности субъективной воли не законодателя, а управомоченных на правоприменение лиц, в-третьих, с учетом действия объективных факторов по преимуществу надстроечного, а не базисного свойства: нормами права, правосознанием, научными доктринами и пр.

Конечно, оценочное понятие без субъективного усмотрения есть лишенная реальности абстракция; реальность обретается только посредством субъективной воли. Но, с другой стороны, субъективная воля, признавая что-либо значимым, не должна останавливаться на том, что данное лицо полагает значимым. Значимое состоит в проникновении в идеи действующего права, иначе говоря, оно заключается в знании и понимании права и его духа. Субъективность должна возвыситься до точки зрения современной правовой цивилизации, во всяком случае, до того уровня цивилизации, который воплощен в правовой системе данного государства. Поэтому у субъективного усмотрения того же судьи или сторон договора имеются объективные, достаточно установимые границы, а не определяемые только его субъективными знаниями, мнением и личным опытом.

1 См.: П.Е. Недбайло. Объективное и субъективное в праве (к итогам дискуссии).

Правоведение.1974, №1. С.14-25.

39

ЛЕКЦИЯ 2

ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

П Л А Н

1. Понятие и виды источников гражданского права

2.Действие гражданского законодательства 2.1 Действие гражданского законодательства во времени, пространстве и по кругу лиц

2.2. Применение гражданского законодательства по аналогии

3.Толкование норм гражданского права

1. Понятие и виды источников гражданского права

Под источниками гражданского права понимаются нормативные правовые акты и иные носители гражданско-правовых норм. Виды нормативных правовых актов названы в ст. 3 Закона «О нормативных правовых актах». Однако не все из названных этой статьей актов могут содержать нормы гражданского права. Так, не все нормативные правовые постановления центральных государственных органов могут включать в себя нормы гражданского права, а лишь такие, в отношении которых подобная возможность предусмотрена законодательством – это прямо закреплено ст.3 ГК. Кроме того, нормы гражданского права содержатся в таких источниках, которые находятся вне сферы действия Закона «О нормативных правовых актах». Так, к источникам гражданского права относятся обычаи и ратифицированные Республикой Казахстан международные договоры, упоминания о которых в Законе «О нормативных правовых актах» не содержится.

Равнозначным понятию источников гражданского права является гражданское законодательство. Нормы гражданского права могут содержаться и в актах некоторых других (обычно – комплексных) отраслей законодательства. Примерами могут служить Законы «О жилищных отношениях», «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности». В первом из них содержатся нормы об основаниях возникновения и прекращения права собственности на жилище, договоре найма жилья и др., во втором – о недействительности соглашений, ограничивающих конкуренцию, о последствиях отказа от заключения договоров с определенны-

40