Учебный год 22-23 / Курс лекций ГП

Она весьма удобна в обращении, поскольку передача ее другому лицу означает передачу этому лицу права собственности на товар. Вместе с тем, велики и риски держателя простого складского свидетельства. К примеру, случайная утеря простого складского свидетельства может привести к утрате прав на товар, если лицо, нашедшее ее, получит исполнение по ней от должника. Двойное складское свидетельство является ордерной ценной бумагой. Она состоит из двух частей: складского свидетельства и залогового свидетельства (варрант). Обе части двойного складского свидетельства имеют одинаковое содержание, но разные названия. Они скреплены между собой. В таком, скрепленном виде, двойное складское свидетельство отличается от простого лишь ордерным порядком передачи. При необходимости, однако, двойное складское свидетельство может быть разделено на две составные части. В каких случаях возникает такая необходимость? Она возникает тогда, когда держателю складского свидетельства необходимо получить деньги в заем. Одна часть – складское свидетельство – остается у заемщика, вторая часть – залоговое свидетельство – передается заимодателю. Теперь складское свидетельство, как и прежде, обращается подобно простому складскому свидетельству (с учетом ордерного порядка передачи), отягощенное, однако, суммой по залоговому свидетельству. Залоговое же свидетельство становится обеспеченной долговой ценной бумагой: она подтверждает право ее держателя требовать указанную в ней сумму денег с вознаграждением или без такового, а в случае не исполнения этого требования, она предоставляет право обратить взыскание на хранящуюся вещь.

Двойное складское свидетельство в каждой своей части, помимо данных, которые должно содержать простое складское свидетельство, должно содержать указание на наименование соответствующей части двойного складского свидетельства и на поклажедателя. Одной из разновидностей двойных складских свидетельств является зерновая расписка. Главной особенностью зерновой расписки, как это видно из самого названия, является то, что зерновую расписку выдают хлебоприемные предприятия, являющиеся товарными складами, в подтверждение принятия зерна на хранение. В остальном обращение зерновой расписки как ценной бумаги происходит по общим правилам обращения двойных складских свидетельств.

Пай – это ценная бумага, которая подтверждает:

1) право на долю ее собственника в паевом инвестиционном фонде;

291

2)право на получение денег от реализации (продажи) активов паевого инвестиционного фонда при прекращении существования инвестиционного фонда;

3)иные права.

Под паевым инвестиционным фондом понимается принадлежащая на праве общей долевой собственности держателям паев и находящаяся в управлении управляющей компании совокупность денег, полученных в оплату паев, а также иных активов, приобретенных в результате их инвестирования. Паевой инвестиционный фонд может быть создан в форме открытого, интервального и закрытого фондов. Держатель пая открытого паевого инвестиционного фонда имеет право требовать от управляющей компании выкупа пая не реже одного раза в две недели. Держатель пая интервального паевого инвестиционного фонда вправе требовать от управляющей компании выкупа пая не реже одного раза в год. Держатель пая закрытого паевого фонда имеет право участвовать в общем собрании держателей паев фонда и на получение дивидендов по паю, но не вправе требовать выкупа принадлежащего ему пая.

Пай может быть выпущен только в бездокументарной форме и является именной ценной бумагой. Пай выпускается управляющей компанией. Оплата пая производится лицом, желающим приобрести пай на счет управляющей компании, учредившей паевой фонд, открытый в банкекастодиане. Подтверждение прав на пай производится регистратором, который ведет учет размещенных паев. Выпуск паев подлежит государственной регистрации. Так, например, в июле 2005 г. Агентством РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций был зарегистрирован выпуск паев управляющей компаний АО «REALINVEST.KZ», интервального паевого инвестиционного фонда «Фаворит», с номинальной стоимостью одного пая 100 000 тенге, национальным идентификационным номером KZPFN0008024.

Смысл пая как ценной бумаги для его держателя заключается в получении дохода от инвестирования, которое держатель пая доверяет осуществлять профессионалам управляющей компании, создавшей данный инвестиционный фонд. И если держатели паев закрытого фонда распределяют между собой доходы от инвестиционной деятельности в виде дивидендов, то держатели открытого и интервального фонда получают доход в виде увеличения стоимости принадлежащего им пая: если стоимость пая увеличилась, держатели паев имеют гарантированное право потребовать от управляющей компании обменять пай на деньги (выкупа пая),

292

получая тем самым инвестиционный доход в виде разницы между вложенной и полученной суммами.

Производные ценные бумаги - ценные бумаги, удостоверяющие права по отношению к базовому активу данных производных ценных бумаг (пп. 61 ст. 1 Закона «О рынке ценных бумаг»). Под базовым активом понимаются стандартизованные партии товаров, ценные бумаги, валюта, финансовые инструменты и иные показатели, определенные внутренними документами фондовой биржи.1 Передача производной ценной бумаги другому лицу влечет передачу этому лицу прав на базовый актив этих производных ценных бумаг. Основным назначением производных ценных бумаг в зависимости от их вида выступают: обеспечение надежности сделок, страхование от перепадов курсов на ценные бумаги, снижение потерь, игра на бирже, а также предоставление возможности инвестирования в ценные бумаги иностранных эмитентов. К производным ценным бумагам относятся: депозитарная расписка, фьючерс, своп, опцион.

Производные ценные бумаги еще называют ценными бумагами второго порядка, правовыми ценными бумагами, полуценными бумагами, деривативами. В данный момент как экономическая, так и юридическая наука пытаются найти и установить сущность этого нового для нашего законодательства явления – производные ценные бумаги. И, хотя законодатель внедряет нормы, посвященные производным ценным бумагам, они все еще носят весьма разрозненный и бессистемный характер, не позволяющий в полной мере отнести их к институту ценных бумаг. Практи-

1 Указанное понятие базового актива было установлено изменениями и дополнениями от 8 июля 2005 г. в Закон РК «О рынке ценных бумаг» (пп.3-1 ст.1), Данное понятие серьезно меняет критерии отнесения ценных бумаг к производным. Если прежде к производным относились те ценные бумаги, которые подтверждают права на другие ценные бумаги, то теперь критерием выделения производных ценных бумаг является сфера их обращения, это организованный рынок ценных бумаг, и стандартизованность актива, которое отражается во внутренних документах организатора торгов, при том, что базовым активом теперь могут служить не только ценные бумаги. Хотя в целом, идеи, заложенные в указанные новеллы вполне понятны и отражают мировую практику, трудно назвать данный критерий вычленения производных ценных бумаг юридически правильным, поскольку к имевшимся принципиальным вопросам о необходимости законодательного выделения производных ценных бумаг добавились новые, например, каким образом теперь можно обосновать в случае необходимости, что депозитный сертификат или ипотечная облигация не относятся к производным ценным бумагам.

293

ку же применения производных ценных бумаг, в полном смысле этого слова, еще нельзя назвать сформировавшейся, поскольку все имеющиеся выпуски производных ценных бумаг пока еще не нашли должного правового регулирования и находятся на уровне экспериментов.

Депозитарная расписка. Под депозитарной распиской понимается производная эмиссионная ценная бумага, подтверждающая право собственности на определенное количество эмиссионных ценных бумаг, являющихся базовым активом данной депозитарной расписки. В Казахстане официально признана ценной бумагой казахстанская депозитарная расписка.

В чем смысл депозитарных расписок как ценных бумаг? Их удобство заключается в предоставлении возможности отечественным инвесторам осуществлять инвестиции в ценные бумаги иностранных эмитентов. Так, для казахстанских лиц существует три способа приобретения ценных бумаг иностранных эмитентов: 1) путем приобретения непосредственно ценных бумаг, выпущенных для обращения в стране эмитента, в соответствии с законодательством этой страны; 2) путем приобретения ценных бумаг иностранного эмитента, допущенных для обращения на казахстанском рынке; 3) путем приобретения депозитарных расписок.

Первые два способа оформления обязательств иностранного эмитента сопряжены с определенными трудностями, например, вследствие того, что эмитент ценных бумаг и инвестор существуют в рамках различных правовых систем. Причем в первом случае именно инвестор вынужден принимать на себя существенную долю риска. Риск связан с различным и часто противоречивым содержанием правовых норм, определяющих правила осуществления иностранных инвестиций, торговых и валютных операций, а также со своеобразным для каждой экономической системы антимонопольным регулированием. Существенное практическое значение имеют различия в содержании прав, удостоверяемых ценной бумагой. Государственный орган, ответственный за правовое регулирование рынка ценных бумаг, рассматривая вопрос о допуске иностранных ценных бумаг к обращению на национальном рынке, должен принимать во внимание эти риски. Но даже при полном понимании особенностей правового регулирования иностранных рынков ценных бумаг, практически невозможно устранить все спорные и коллизионные вопросы путем одностороннего регулирования казахстанского рынка. Поэтому и второй способ оформления обязательств иностранного эмитента перед отечественными инвесторами тоже не может считаться достаточно эффективным.

294

Депозитарные расписки, с точки зрения инвестора, позволяют избегать рисков, связанных с инвестированием в рамках правовых систем иностранных государств. Суть депозитарных расписок - в том, чтобы предложить инвестору способ осуществления правомочий собственника, связанных с пользованием и распоряжением ценными бумагами иностранных эмитентов, при этом инвестору и иностранному эмитенту желательно оставаться в рамках национального правового поля.

Для того, чтобы построить непротиворечивые отношения между инвестором и иностранным эмитентом ценных бумаг, необходим посредник. Таким посредником выступает эмитент депозитарных расписок1 , являющийся казахстанским юридическим лицом, если речь идет о казахстанских депозитарных расписках.

Опционом признается договор, в соответствии с которым одна сторона (продавец опциона) обязуется продать или купить, а вторая сторона (покупатель опциона) приобретает право купить или продать определенное количество оговоренного в данном договоре имущества (базового актива) по обусловленной в данном договоре цене. В случае стандартизации организатором торгов условий такого договора он может использоваться как производная ценная бумага.

Сделки с опционами совершаются в целях получения дохода на разнице в курсах тех ценных бумаг (других финансовых инструментов), на которые выписаны опционы, либо для страхования от возможного падения цены на эти бумаги (финансовые инструменты). Опционы как производные ценные бумаги сегодня могут быть выписаны относительно любого финансового инструмента, стандартизованного фондовой биржей.

В результате сделки с опционом непосредственного процесса куплипродажи ценных бумаг или иных финансовых инструментов, лежащих в их основе, не происходит, но лишь приобретается право на их приобретение. Лицо, получившее право на покупку (продажу) ценных бумаг по опциону, называется «покупателем опциона», который становится владельцем опциона. Владелец опциона имеет право покупки (продажи) базового актива в течение срока опциона по зафиксированной в опционе цене (цена-страйк) либо отказаться от покупки (продажи) при неблагоприятном изменении цены базового актива. Владелец опциона управомоченное лицо по ценной бумаге. Обязательства лежат на продавце опцио-

1Д.В. Соловьев. Российские депозитарные расписки. Правовые аспекты реализации и защиты прав владельцев. Рынок ценных бумаг. 2002 . №24 (231).

295

на. За предоставленное опционом право выбора покупки (продажи) владелец опциона обязан уплатить продавцу опциона (надписанту) соответствующую цену опциона. Сроки опционов на организованном рынке стандартные: три, шесть или девять месяцев. Приобретая опцион на покупку (продажу), скажем, акций, владелец опциона рассчитывает на рост (падение) курса этих акций по сравнению с ценой-страйк, зафиксированной в контракте. В случае выгодного увеличения (уменьшения) цены этих акций в любой момент срока действия опциона, владелец опциона вправе потребовать от надписанта исполнения своего обязательства по опциону, то есть исполнении по теперь уже ставшей невыгодной для надписанта цене-страйк (реализация опциона). Однако в этом случае владельца опциона интересуют не сами акции, которые он вправе купить по ценестрайк, а доход в виде курсовой разницы этих акций, который надписант обязан выплатить ему.

Из определений опциона и базового актива, установленных ст. 1 Закона «О рынке ценных бумаг», следует, что законодатель наделяет статусом ценной бумагой только биржевые опционы.

Фьючерс – это производная ценная бумага установленной формы, имеющая стандартное количество и сроки исполнения и обращающаяся на организованном рынке ценных бумаг, продавец которой обязуется продать или купить, а покупатель обязуется купить или продать определенное количество имущества (базового актива) по обусловленной цене и через определенный срок.

Появление фьючерсов также вызвано необходимостью страхования и защиты от резких ценовых колебаний. При фьючерсной сделке два участника принимают противоположные обязательства по купле и продаже базового актива в указанный срок по фиксированной в момент заключения сделки цене: одна сторона обязуется продать базовый актив по зафиксированной цене в определенный срок, другая сторона обязуется купить его по этой цене. Фьючерс может предусматривать реальное исполнение при наступлении срока исполнения, а может и не предусматривать. В этом случае мы имеем дело с так называемым беспоставочным фьючерсом, где одна сторона выплачивает другой разницу между фьючерсной ценой базового актива и его биржевой ценой на дату исполнения. Именно такие фьючерсы сегодня получили свое применение на отечественной фондовой бирже. Имеются, например, шестимесячный фьючерс на курс доллара США к евро или шестимесячный фьючерс на одну тысячу долларов США. Для ведения операций с фьючерсными кон-

296

трактами участники предварительно вносят в качестве обеспечения установленную сумму гарантийного взноса.

Своп – производная ценная бумага, удостоверяющая соглашение двух сторон по обмену финансовыми инструментами в течение определенного периода времени на определенных условиях.

Продемонстрируем механизм работы свопа на примере валютного свопа (currency swap). Компания А в состоянии занять деньги на наиболее выгодных условиях в немецких марках, потому что ее кредитный рейтинг высок в Германии, где она известна, но ей нужны американские доллары. Компания В может легко собрать средства в долларах США, но ей требуются немецкие марки. Поэтому компания А выпускает облигации в немецких марках, а компания В занимает в долларах. Затем они обмениваются ими в рамках сделки своп, так что каждая оказывается с тем, что ей нужно, платя проценты в той валюте, на которую она поменялась. Так как каждый занимает там, где у него самые хорошие условия для кредита, оба участника получают более дешевые средства, чем если бы они взяли кредит непосредственно в той валюте, которая им была нужна. В качестве посредника в такой сделке может выступать банк. Однажды заключенный своп может впоследствии продаваться.

297

ЛЕКЦИЯ 15

СДЕЛКИ

1ЛЕКЦИЯ

ПЛ А Н

1. Понятие сделки

2.Виды сделок

3.Форма сделок 3.1 Устная, письменная и нотариальная форма

3.2Регистрация сделок

3.3Последствия несоблюдения формы сделки

1. Понятие сделки

В Лекции 3 речь шла о юридических фактах. Среди множества простых и сложных юридических фактов из разряда действий выделяются такие факты, которые характеризуют целенаправленную правомерную деятельность субъектов гражданского права. Причем направленность этой деятельности состоит в создании, изменении или прекращении гражданских прав. Сравним несколько групп поведения. Лицо похищает чужую вещь, и лицо покупает нужный ему товар. В первом случае субъект действует неправомерно, во втором случае его действия правомерны. Гражданин пишет рассказ, и гражданин заключает с издательством договор на издание созданного им какого-либо творческого произведения. В первом случае наступают правовые последствия (право на авторство, право на неприкосновенность произведения) независимо от того, были ли его устремления связаны с возникновением у него прав или нет, а в силу самого факта написания рассказа. Во втором случае его действия прямо направлены на то, чтобы приобрести права на получение гонорара, переиздание произведения и т.п. Названные отличия в поведении субъектов права – правомерность действия и направленность действия на воз-

никновение правовых последствий являются основополагающими, по которым сделки выделяются в особую группу юридических фактов. Это обстоятельство отражено в легальном определении сделки в ст.147 ГК: «Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направ-

298

ленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав

иобязанностей». Таким образом, если действия лица не являются правомерными или отсутствует специальная направленность правомерных действий на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав

иобязанностей, то подобного рода действия к сделкам не относятся. Так, обычно нельзя отнести к разряду сделок договоренность между друзьями, родственниками или соседями об оказании дружеской услуги: довезти на своей машине на вокзал, помочь отремонтировать дом, мотоцикл, совершить покупки и т.п., поскольку в такой договоренности отсутствует прямая направленность воли договаривающихся лиц на установление гражданского правоотношения, эта договоренность носит исключительно нравственный, а не правовой характер.

ВОбщей части ГК институт сделок выделен в гл.4 (ст.ст.147-162 ГК). Нормы о сделках встречаются во многих других актахЗаконах «О нотариате», «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «Об акционерных обществах», «О регистрации залога движимого имущества», «О языках» и др. Область практического применения норм о сделках необычайно широка. Достаточно взглянуть только на содержание и предметный указатель выпусков «Гражданского законодательства. Статьи. Комментарии. Практика», чтобы увидеть массу разнообразных практических примеров из этой области.

Из определения сделки следует, что она является действием, т.е. представляет собой волевой, сознательный акт субъекта гражданского права. Этому действию присуще единство двух элементов – внутренней воли лица, иначе говоря, желания совершить сделку, и доведение такого желания до сведения тех, с кем лицо желает совершить сделку, именуемое волеизъявлением.

Элементом внутренней воли являются мотивы сделки. Если цель (основание) сделки обычно одна (получение или передача денег, вещи, услуги), о чем будет сказано далее, то мотивов ее совершения может быть множество: нужда в деньгах, желание оказать помощь близкому лицу, надежда на создание комфорта посредством заключаемой сделки и т.д. и т.п. Мотивы, т.е. побуждения к совершению сделки контрагенту по сделке обычно неизвестны и безразличны. Закон также в качестве общего правила не придает мотивам юридического значения. Однако стороны могут включить мотив в сделку в качестве условия, и тогда он приобретает юридическое значение. Например, желая увидеть какое-либо представление, событие гражданин арендует транспорт для поездки к месту

299

события или представления. Если намеченное мероприятие не состоится, то для договора аренды это не будет иметь ровно никакого значения, но если стороны договорятся, что аренда будет действовать только в случае, если намеченное мероприятие состоится, то мотив, по которому заключается сделка аренды транспортного средства, может повлиять на судьбу договора.

И внутренняя воля и волеизъявление должны формироваться без воздействия искажающих их подлинное значение факторов. Нельзя говорить о наличии желания совершить сделку, когда она совершена под угрозой убийства, или о надлежащем волеизъявлении, когда сделка заключена под влиянием обмана. Кроме того, волеизъявление должно соответствовать внутренней воле. Между волей, т.е. желанием совершить сделку и волеизъявлением может возникать несоответствие. Такое несоответствие может проявиться, начиная с крайнего случая противоречия, когда лицо не имеет желания совершать сделку, но изъявляет волю на ее совершение, подписывая договор под дулом пистолета, до несоответствия между намерениями лица и формулировками договора, в которых эти намерения выражены и которые допускают неоднозначное или противоположное подлинным намерениям понимание. Представим себе, что заказчик желает построить дом строго определенного качества и дизайна, из особых материалов, но в договоре соответствующие условия сформулированы недостаточно конкретно, хотя из переписки сторон, переговоров желания заказчика выглядели более точно и ясно. В сложных многоплановых контрактах, например, связанных с разработкой нефтяных месторождений подобного рода несоответствия встречаются нередко и влекут серьезные материальные последствия. Чему следует отдавать предпочтение в подобных случаях воле или волеизъявлению?1 Казахстанское законодательство не дает единого ответа на этот вопрос. При признании сделок, совершенных вследствие насилия, угрозы, обмана, недействительными приоритет отдается воле, при истолковании завещания - волеизъявлению2 , при толковании договора – буквальному смыс-

1Теория гражданского права предлагает различные ответы на этот очень важный в науке и практике вопрос. Обзор точек зрения по этой проблеме см.: В.А.Ойгензихт. Воля

иволеизъявление (Очерки теории, философии и психологии права). Душанбе. 1983; Н.В. Рабинович. Недействительность сделок и ее последствия. Л. ЛГУ, 1960; О.С.Иоффе. Советское гражданское право. М. Юрид. литература. 1967. С.286-288; Гражданское право. Под ред. Е.А.Суханова. Изд. 3. Т.1. М. Волтерс Клувер. 2004. С. 441-442.

2См.: А.Г. Диденко. Толкование завещания. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Вып.25. Алматы. 2006.

300