Учебный год 22-23 / Курс лекций ГП

включать в договор в качестве его условия, хотя бы обе стороны были на это согласны1 . Договоры, содержащие подобные условия, должны признаваться недействительными по ст. 158 ГК.

Известно, что некоторые нормы гражданского законодательства носят императивный характер, т.е. должны применяться в обязательном порядке. Среди них могут быть нормы, ограничивающие свободу договора для защиты более слабой стороны, ограничения монополизма, борьбы с недобросовестной конкуренцией, защиты потребителей и т.п.

Условия, предусмотренные императивными законодательными нормами для данного вида договоров, обязательно входят в содержание каждого конкретного договора данного вида, независимо от того, включили или не включили стороны эти условия в текст своего договора.

Свобода договора заключается также в возможности заключать любые по содержанию договоры независимо от того, предусмотрены они законодательством или не предусмотрены. Возможны также договоры, содержание которых охватывает элементы нескольких договорных видов (см. ст.ст. 7, 380 ГК). Важно лишь, чтобы все условия договоров не нарушали запретов и ограничений, установленных законодательством (ст. 381 ГК).

Следующим принципом гражданского законодательства можно на-

звать недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела и личную жизнь. Этот принцип распространяется на гражданские правоотношения в той мере, в какой они носят личный неимущественный ха-

1 Законодательные запреты, также как и императивные нормы, не всегда выражены в тексте нормативных правовых актов очевидным образом, например, путем прямого указания на то, что не допускаются (не разрешены, запрещены и т.п.) те или иные действия, поэтому, порой приходится прибегать к толкованию смысла нормы. Например, в ГК содержится множество правил, сопровождаемых оговоркой «если иное не предусмотрено законодательством», «если иное не предусмотрено законодательными актами», «если иное не предусмотрено законодательством или договором». Хотя в названных оговорках нет запрета предусматривать тот или иной вариант поведения в других актах, нежели названные, будет, тем не менее, правильным понимать, что в иных актах делать это запрещено, и если в норме сказано, что «если иное не предусмотрено законодательными актами», то другое правило может быть предусмотрено исключительно в законодательных актах, но не в законодательстве или договоре. Другой пример. ГК позволяет несовершеннолетнему самостоятельно распоряжаться своим заработком и нет прямого запрета на самостоятельное распоряжение приобретенным на этот заработок имуществом, и, тем не менее, устоявшимся юридическим толкованием является запрет совершать распорядительные действия без согласия родителей или попечителей (Прим. ред.).

21

рактер. В ранее действовавшем ГК 1964 г. он (принцип) был отражен весьма слабо и касался лишь защиты чести и достоинства, тайны личных записей, дневников и писем. В действующем ГК этот принцип получил дальнейшее развитие. Он закреплен также Конституцией РК (ст. 18).

Недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела означает запрет органам власти и управления, родителям, служебным руководителям и другим лицам влиять на то, как дееспособные граждане или юридические лица распоряжаются своим имуществом, делят свою прибыль, используют доходы. Не требуется получения чьих-либо разрешений, выяснения согласия, предоставления информации, если подобного рода требования не установлены законом. Запрещено требовать предоставления сведений, составляющих личную, семейную, коммерческую тайну.

Недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела означает также запрет на вторжения в чужую личную жизнь, личные документы и отношения. Об этом указано во многих статьях ГК, прежде всего, ст.ст. 115, 125, 144, 156 ГК и др.

К числу принципов гражданского законодательства с полным осно-

ванием можно отнести защиту прав предпринимателей и потреби-

телей. На первый взгляд между названными субъектами гражданских правоотношений существует полярная противоположность интересов и потому защита одних не совпадает с защитой других. Напротив одних (потребителей) нужно защищать от других (предпринимателей).

Но это – сугубо поверхностное суждение. При бесспорных отдельных расхождениях защищенность подлинных интересов и предпринимателей и потребителей ведет к одной конечной цели – развитию предпринимательства, которое не может осуществляться иначе, чем через все более полное удовлетворение интересов и нужд потребителей. А это – полное удовлетворение интересов потребителей, что и составляет главную задачу цивилизованной экономики. Но, конечно, конкретные средства непосредственной защиты интересов предпринимателей, с одной стороны, и потребителей, с другой – во многом различны.

Предприниматели нуждаются в упрощении порядка образования предпринимательских структур, свободе предпринимательской деятельности, недопустимости необоснованных проверок и ненужного государственного контроля, сохранении коммерческой тайны, справедливом налогообложении. Именно на это направлены ст. 10 ГК, иные законы, содержащие гражданско-правовые нормы, например, Закон «О частном пред-

22

принимательстве». Но свобода предпринимательства без государственного регулирования может привести к монопольному положению некоторых из предпринимателей и их объединений, к ограничению конкуренции и к другим негативным последствиям, нарушающим в итоге интересы потребителей. Поэтому законодательством, в том числе гражданским, вводятся меры, направляющие развитие предпринимателей в нужное для общества русло, даже если это ограничивает их свободу, особенно свободу, переходящую в произвол. Здесь можно назвать ст. 11 ГК, Законы «О недобросовестной конкуренции», «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» и другие акты. Закон запрещает под видом коммерческой тайны скрывать информацию по вопросам, имеющим важный публичный интерес.

Закон возлагает на предпринимателя риск убытков, могущих возникнуть в ходе предпринимательства даже без вины предпринимателя (например, § 2 гл. 25, § 3 гл. 47 Особенной части ГК).

Еще более полно гражданское законодательство защищает интересы потребителей. Здесь можно назвать множество гражданско-правовых норм, например, в Общей части ГК ст. 10, 358, 387 и 389, § 6 гл. 29; § 2 гл. 32 Особенной части ГК. Сохраняет полную силу Закон «О защите прав потребителей», принятый еще 5 июня 1991 г.

И если интересы потребителей очень часто грубо нарушаются, то виной тому не отсутствие законодательных средств защиты, а то, что они на практике почти не применяются.

И, наконец, среди принципов гражданского законодательства следует назвать такую необходимую черту гражданских прав, как их защищенность. Право без надежной обеспеченной государственной защиты превращается в свод бездействующих декларативных предписаний и нереальных субъективных возможностей. Конституция РК особо подчеркивает право граждан на защиту своих прав (ст.13). Поэтому ГК и другие акты гражданского законодательства уделяют первостепенное внимание не просто формулировке гражданско-правовых норм, но и установлению санкций за их нарушение, созданию системы мер, которые различными путями обеспечивают реализацию прав, безусловную исполнимость обязанностей. Этим задачам посвящены сотни гражданско-правовых законодательных предписаний.

Общая характеристика защиты гражданских прав как системы мер, направленных на то, чтобы обеспечить неприкосновенность права, его осуществимость, восстановление в случае нарушения и ликвидацию по-

23

следствий нарушения, содержится в ст. 9 ГК. Там же указаны органы защиты – это судебные органы.

Что касается определенных законом мер защиты права, то их вполне достаточно и они весьма многообразны.

Следует отметить, что ст. 9 ГК предоставляет возможность субъекту гражданского правоотношения защищать свои права не только тогда, когда они уже нарушены, но и тогда, когда появляется угроза нарушения права или тогда, когда такое право оспаривается. Т.е. закон открывает возможность защиты права еще до его нарушения.

Во многом средства защиты права остались в ГК такими, какими они были до его принятия. Из новшеств следует отметить усиление возможностей, прежде всего, для граждан защищать свои права от нарушений со стороны государственных органов и должностных лиц, а также включение в средства защиты права денежного возмещения морального вреда.

ГК большое внимание уделяет материальному возмещению морального вреда, и это справедливо, ибо только таким образом можно обеспечить защиту личных неимущественных прав граждан.

Ст. 951 ГК понимает под моральным вредом нарушение, умаление или лишение личных неимущественных благ и прав физических или юридических лиц, в том числе нравственные или физические страдания (унижение, раздражение, подавленность, гнев, стыд, отчаяние, физическая боль, ущербность, дискомфортное состояние и т.п.), испытываемые (претерпеваемые, переживаемые) потерпевшим в результате совершенного против него правонарушения. Уточнение понятий морального вреда, условий и способов его возмещения содержится в Постановлении Пленума Верховного суда Республики Казахстан от 22 декабря 1995 г. «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» и Нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 21 июня 2001 г. такого же названия.

На практике нередки случаи, когда сам факт имущественного ущерба оценивается как и моральный, подлежащий компенсации ущерб. С таким пониманием нельзя согласиться. Страдания только оттого, что гражданин понес имущественные потери, вполне компенсируются возмещением таких потерь.

Если же физические и нравственные страдания связаны с имущественными потерями, но их возмещение не восстановит прежнее физическое и моральное состояние пострадавшего, вполне возможно одновременное

24

удовлетворение двух требований – о возмещении и имущественного, и морального ущерба.

Защищенность гражданских прав зависит не только от выработки законодательством средств защиты права, но и от условий применимости таких средств. Хотя эта проблема в большей степени охватывается процессуальным, а не материальным правом, следует подчеркнуть, что сейчас такого рода условия совершенно недостаточны. И это ведет нередко к беззащитности граждан и юридических лиц, к их неверию в то, что в суде они добьются справедливой защиты.

Длительность судебной процедуры по делам, где эффективной может быть только немедленная защита, необходимость по многим делам длительной предварительной претензионной процедуры, большие сложности получения присужденных сумм, безнаказанность тех, кто уклоняется от исполнения судебных решений. Без решения этих процессуальных проблем защищенность гражданских прав не может быть обеспеченной.

Законодательством (ст. 9 ГК) к органам защиты нарушенных гражданских прав отнесены также третейские суды, избираемые сторонами имущественных споров по их взаимному соглашению. Поскольку такие соглашения носят характер гражданско-правовых договоров, то добровольно не исполненные решения третейских судов должны исполняться принудительно в таком же порядке, в каком исполняются решения государственных судов. Порядок принудительного исполнения решений третейских судов определен Законом РК «О третейских судах» и в гл. 18-1 ГПК. Основаниями для отказа в принудительном исполнении являются только допущенные при рассмотрении спора процессуальные нарушения и противоречие решения публичному порядку.

5. Наука гражданского права

5.1 Роль науки гражданского права

Мы определили понятие гражданского права как особой отрасли права. Что же представляет собой гражданское право как отрасль юридической науки?

Давно уже прошли те времена, когда вся сумма человеческих знаний сосредоточивалась в одной отрасли. Для современного уровня развития человека и общества характерна специализация наук, без которой было бы невозможным ни подлинное знание, проникающее в глубокие тайны

25

естественных и общественных явлений, ни подлинный прогресс научной мысли. Это, конечно, не означает, что каждая наука должна замкнуться в кругу своих обособленных проблем и наглухо отгородиться от других. В частности, для всестороннего изучения гражданского права в необходимых случаях надлежит пользоваться данными смежных юридических дисциплин, а также материалами экономической и иногда исторической наук. В оценке различных гражданско-правовых явлений отправным пунктом должны служить основополагающие принципы философии.

Гражданское право изучается как отрасль права. Однако полностью их объемы не совпадают, ибо из состава науки гражданского права выделились в самостоятельные отрасли юридических знаний земельное, трудовое, семейное, экологическое право, к области исследования которых отошла и соответствующая часть гражданско-правовых норм.

Обособление перечисленных наук обусловлено рядом обстоятельств. Во-первых, отношения, связанные с использованием земли, приложением труда, регулируются настолько значительным числом юридических норм, а каждый из видов этих отношений настолько специфичен, что без должной научной специализации и вне обособления перечисленных дисциплин в процессе преподавания их изучение было бы не только зат-

руднительным, но и просто невозможным.

Во-вторых, для регулирования земельных и трудовых отношений характерно настолько тесное переплетение норм гражданского и административного права, что они нуждаются в совместном изучении и исследовании, а это было бы неосуществимо, если бы земельное и трудовое право не отпочковались от науки гражданского права.

В-третьих, удельный вес и значимость земельных и трудовых отношений настолько велики, что и с этой точки зрения вполне оправданно выделение регулирующих их правовых норм в предмет самостоятельного изучения соответствующих отраслей юридической науки.

Ввиду обособления перечисленных научных и учебных дисциплин гражданско-правовая наука либо вовсе не затрагивает связанных с ними теоретических и практических проблем, либо рассматривает их в наиболее общем виде, поскольку это необходимо для должного усвоения и правильного понимания теории.

Предметом гражданско-правовой науки является гражданское право как одна из отраслей права. Ее первоочередная задача состоит в том, чтобы всесторонне и детально, исчерпывающе и тщательно изучить со-

26

держание норм, выраженных в гражданских законах и иных нормативных правовых актах. Не разрешив этой задачи, наука гражданского права не выполнила бы своей основной обязанности – вооружить практику знанием действующего законодательства и умением правильно применять его к отдельным жизненным случаям.

Но изучать правовые нормы можно по-разному. Иногда ограничиться анализом одних только включенных в них правил и считать, что этим исчерпывается круг проблем, исследуемых юридической наукой. Такое изучение правового материала ничего общего с подлинной наукой не имеет. Хотя, так называемый, догматический анализ правовых текстов в познании правовой действительности выполняет заметную вспомогательную роль.

Нормы гражданского права устанавливаются государством не ради самих этих норм, а в целях должного урегулирования общественных, имущественных и личных отношений, в целях обеспечения в области указанных отношений наиболее благоприятных юридических условий для успешного разрешения поставленных задач. Подлинно научное освещение гражданско-правовых норм начинается лишь с того момента, когда они получают объяснение и обоснование в реальных отношениях общества, а их практическое действие выявляется в анализе служебной роли норм гражданского права в деле дальнейшего развития промышленности и сельского хозяйства, укрепления и развертывания торговли, подъема жизненного уровня общества, роста культуры.

Любая наука, если она действительно является наукой, должна опираться на определенные объективные закономерности и изучать их. Это относится и к науке гражданского права, которая призвана не только к описанию и систематизации действующих гражданско-правовых норм, но и к выявлению их объективной обусловленности, к установлению тех объективных закономерностей, которые лежат в их основе. Поэтому, говоря о гражданско-правовой науке, необходимо иметь в виду, что предметом ее изучения являются гражданско-правовые нормы как законы в юридическом значении этого слова, создаваемые по воле людей, по воле государства. В основе же изучения этих законов лежат объективные закономерности, не зависящие от воли людей и предопределяющие, в конечном счете, и ту волю государства, которая находит свое выражение и закрепление в нормах гражданского права.

Юриспруденция, как обычно называют правовую науку, не является правом, каким она считалась в Древнем Риме, но она имеет действую-

27

щее право и играет огромную роль при изменении существующей и создании новой системы права. Эти положения неоспоримы и в особом обосновании не нуждаются. Вопрос лишь в том, в какой мере такую область знаний можно считать наукой. Наука существует лишь там, где предметом исследования являются объективные закономерности, хотя наряду с этим, она может выполнять и другие задачи (познавательные, систематизационные и т.п.). Выполнение юриспруденцией этих дополнительных задач ни у кого не вызывает сомнений. Но для образования науки их совершенно недостаточно. Если юриспруденция не выявляет закономерностей своего предмета, ее можно считать отраслью знаний, но не наукой.

Расхожий взгляд на юриспруденцию с этой точки зрения ничего от ее характера как науки не оставляет. Как говорят сторонники такого взгляда, юриспруденция имеет дело не с объективными законами, а с законами юридическими. Достаточно государству изменить свои законы, как от юридической науки ничего не остается, и для своего возрождения она должна научно прокомментировать все вновь появившиеся юридические законы. Ошибочность подобного взгляда не совсем очевидна. Она проистекает из смешения конкретного фактического материала любой отрасли знаний и лежащих в основе этого материала объективных закономерностей. Так, биологическая наука имеет таким материалом многочисленные виды живых организмов. Но разве гибель любого из этих видов знаменует исчезновение части или всех частей биологической науки? Нет, конечно, ибо она сохраняется в той части, в какой объективные органические законы были уже выявлены, даже если исчезли конкретные биологические организмы, послужившие основой для сделанных научных выводов. То же самое можно сказать и о юридической науке.

Юридические законы – предмет юриспруденции (правоведения, как ее называют). И в исследовании этого предмета она имела немало успехов, начиная от древних римских юристов, продолжая юристами феодализма (глоссаторы и постглоссаторы) и капитализма – раннего и позднего (римская и французская юриспруденция, правоведение Англии и Америки, Швейцарии и Германии), и кончая современной юриспруденцией капиталистических стран, а также правоведением досоветским, советским и постсоветским. В формировании советского и постсоветского правоведения юриспруденция сыграла колоссальную познавательную роль. Ей принадлежит формирование понятия права, его отраслей, институтов,

28

образование научных категорий обязательств и договоров, преступлений и других правонарушений, исследование новых внутригосударственных и международных взглядов на право1 . Такие объективные основания права явно проглядываются в разнообразных юридических школах

– начиная с естественно-правовой доктрины и кончая теорией социальных функций, несмотря на множество антинаучных суждений, связанных с этими теориями.

Современная правовая наука исходит из прямой зависимости права от современных ему экономических и других сложившихся состояний общества. А так как эти состояния меняются и переходят от одного к другому этапу общественного развития, то рано или поздно соответствующему преобразованию подвергается и действующее право. История знает случаи, когда новое право обгоняло достигнутую ступень продвижения общества или, наоборот, не достигало этой ступени, так что правовые институты надолго задерживались в своем развитии по сравнению с этапами, достигнутыми обществом. Но это отставание права от объективного общественного состояния, тормозя общественное развитие, рано или поздно достигало его, и общественное состояние в целом, вместо противоречивости, приобретало логическое единство, выражаясь в коррелятивности права и общества. Как только этот уровень достигается, соответственно меняются категории юриспруденции, начинают появлять-

1 Наука гражданского права едина и не имеет национальных границ, ученые различных стран вносят в нее свой вклад. Однако особенности экономического и политического развития той или иной страны, ее научный потенциал налагают свой отпечаток на направления и объемы научных исследований. Исследования представлены в научных трудах, создаваемых отдельными учеными и коллективами авторов. Казахстан традиционно достойно представлял цивилистику в Союзе ССР и на постсоветском пространстве. Студент должен иметь представление о научных работах, выполненных в Казахстане, и именах их авторов. Прежде всего, следует иметь в виду публикации докторов наук по специальности «Гражданское право»: И.В. Амирхановой, Ю.Г. Басина, А.Г. Диденко, М.К. Сулейменова, И.У. Жанайдарова, Т.Е. Ф.С. Карагусова, Каудырова, К.М. Ильясовой, С.П. Мороз. Публикации большинства казахстанских исследователей содержатся в выпусках «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика», в материалах ежегодных цивилистических конференций, проводимых институтом частного права АЮА, трудах Высшей школы права «Ѕділет» и др.

Об истории развития науки гражданского права в Казахстане см.: Ю.Г. Басин. Развитие науки гражданского права в Казахстане. Известия АН КазССР. Серия общественных наук, 1980, №4; Развитие правовой науки и юридического образования в Казахстане. Правоведение, 1984, №4. (Прим. ред).

29

ся новые идеи, отражая закономерности и потребности общественного мира. Без учета этой вторичной динамики права его развитие не может быть познано. Это красноречиво отражается на примере права собственности и других юридических институтов.

В первые годы установления советской системы, например, право собственности определялось как правомочия владения, пользования и распоряжения, осуществляемые собственником в пределах, установленных законом. Подобная дефиниция встретила острую критику со стороны тех, кто не находил здесь серьезных юридических оснований для кумулирования экономических и юридических понятий. Но постепенно выявление экономической сущности правовых феноменов пробивало себе все более широкую дорогу, сохраняя три правомочия собственника, и дополняя их экономическими (материальными) средствами приобретения и осуществления этого права. Выявленные таким путем новые элементы права собственности явились шагом вперед в его определении. Оно не осталось бесспорным и до сих пор, подвергаясь все большей шлифовке в процессе его углубленного анализа. Однако тенденции этого анализа весьма примечательны. Он ведется не по пути все более четкого определения экономической сущности собственности, а более четкого ее правового закрепления.

Такой же разработке подвергаются и все другие правоотношения: обязательственные как юридическая форма экономического оборота, наследственные как способ стабилизации имущества, несмотря на смерть его собственника, изобретательство как метод повышения уровня экономики, авторство как важное средство духовного развития и т.п. Здесь затрагивались лишь институты гражданского права. Но аналогичный путь научного развития прошли и другие отрасли права: уголовное – в его трактовке преступления и наказания, административное – в его оценке понятия и функций государственных органов управления и соотношения с другими отраслями права – уголовным и гражданским, процессуальным во всех его разновидностях, конституционным как основополагающей отраслью права и многочисленными конкретными явлениями общественной жизни.

Без учета всех этих процессов и взаимодействий невозможно понять сущность права и его практического применения – индивидуально или в сочетании с юридическими нормами других отраслей.

Если право как объективное отражение экономических и других общественных явлений отрывается в своем состоянии от объективной ре-

30