Учебный год 22-23 / Курс лекций ГП

Эти отношения регулируются гражданско-правовыми нормами на началах юридического равенства их субъектов. С учетом критериев предмета и метода регулирования должно быть сформулировано общее определение понятия гражданского права.

Гражданское право как отрасль единого права есть совокупность норм, регулирующих на началах равенства имущественные отношения в их стоимостной форме. Гражданское право также регулирует связанные с имущественными личные неимущественные отношения, а также и иные личные неимущественные отношения, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами или вытекающих из существа этих отношений.

В юридической науке распространенным является взгляд, что сущность любой отрасли права определяется предметом ее регулирования, а метод регулирования имеет для ее характеристики лишь вспомогательное, но не решающее значение. Как право в целом, будучи явлением надстроечного характера, определяется экономическим базисом общества, так и метод правового регулирования представляет собой момент вторичного порядка, зависящий от предмета регулирования, от содержания тех реальных общественных отношений, которые регулируются данной отраслью права. Однако от этих положений отходят некоторые авторы, когда обращаются к решению конкретной задачи – к определению понятия гражданского права.

Так, например, М.М. Агарков утверждал, что «разграничение гражданского и административного права должно идти по линии отграничения имущественных отношений от организационных отношений»1 . Различие же между названными отношениями он усматривал в том, что организационные отношения строятся как «отношения власти и подчинения»2 . Но элементы власти и подчинения, точно так же, как начало юридического равенства, характеризуют не предмет, а метод регулирования. Стало быть, именно метод, а не предмет регулирования выдвигался (М.М. Агарковым в качестве решающего признака отграничения гражданского права от права административного.

Некоторые авторы, исходя из того, что гражданское право регулирует имущественные отношения, предлагали вообще произвести коренную перестройку с тем, чтобы изъять имущественные отношения из всех дру-

1М.М. Агарков. Предмет и система советского гражданского права. Избранные труды по гражданскому праву. Т.2. М., АО «Центр ЮрИфоР», 2002. C.290-291.

2Там же.

11

гих отраслей права и переключить их в полном объеме в сферу действия гражданского права1 . При этом забывалось, что задача науки состоит в объяснении реальных фактов, а не в том, чтобы «подогнать» эти факты под то или иное теоретическое построение. Система права есть явление объективное, которое должно получить соответствующее научное обоснование. В ее исследовании нельзя двигаться обратным путем: вначале изобрести теорию системы права, а затем ломать то, что фактически существует и действует.

В литературе был выдвинут еще один критерий предметного определения гражданского права – критерий гражданского оборота2 . Но и этот критерий не выдерживает критической проверки.

Понятие гражданского оборота употребляется в науке в двух смыслах: в юридическом и экономическом. Под гражданским оборотом в юридическом смысле понимают совокупность тех предусмотренных законом фактов, в силу которых возникают гражданские правоотношения. Оборот в таком его понимании не может быть использован для выявления сущности гражданского права, ибо теоретическое определение, основанное на этом критерии, неспособно сказать ничего большего, кроме того, что гражданское право регулирует отношения, предусмотренные гражданским законом. Но это равносильно тому, как если бы мы сказали, что гражданское право есть гражданское право. Под гражданским оборотом в экономическом смысле понимают совокупность имущественных отношений, складывающихся в сфере производства и обмена. Но так как эти отношения регулируются не только гражданским правом, критерий экономического оборота также не обеспечивает должного решения интересующей нас проблемы.

Право частное и публичное

Исходные основания для деления права на публичное и частное обычно усматривают в формуле Ульпиана об устремленности права к Римскому государству в целом или обращенному к пользе отдельных лиц. По характеру дошедших до нас источников эта позиция совершенно справедлива. Насколько известно, более ранних источников о делении права

1См. И.Г. Мревлишвили. Предмет и система советского социалистического гражданского права. Советское государство и право. 1954, №7.

2См. Д.М. Генкин. Предмет советского гражданского права. Советское государство и право, 1938. №4. См. также Р.О. Халфина. О предмете советского гражданского права. Советское государство и право. 1954. № 87.

12

на публичное и частное у нас нет. Однако теоретические выводы, вытекающие из анализа римского права с учетом высказывания Ульпиана, позволяют утверждать, что там и в той мере, где и поскольку возникает товарное обращение, должно было появиться и частное право, как бы оно ни именовалось на языке законодателя. Без риска впасть в ошибку, «предсказывая» прошлое, мы, тем самым, более точно определили бы историческую протяженность времени существования частного права от зарождения товарных отношений до их всеобщей распространенности.

Небольшой перерыв в воцаренности этой правовой системы – от падения Рима до появления творчества глоссаторов в XI столетии – кончается очередным ее возрождением во все более нарастающих масштабах, достигших вследствие кодификации XIX и XX вв. своих огромных объемов в формировании капитализма и общества, опирающегося на товарное производство.

Право рассматривается нами как система правил поведения (норм), исходящих от государства, выражающих волю государства и господствующие или всеобщие интересы, охраняемых реальными мерами государственной защиты или возможностью их применения1 .

Из этого определения следует, что право воплощает два компонента: субъективный и объективный. Но трактуют эти компоненты по-разному.

Авторы, которые не различают право и законодательство, обычно специально этих вопросов не касаются. Они говорят о значении волевого момента в области гражданского (частного) права, но не соединяют его только с законодательством или только с правом. М.И. Брагинский2 , например, признает гражданское и частное право тождественными, но не называет прямо частное право ни отраслью права, ни отраслью законодательства.

Другие признают размежевание права и законодательства. При этом право объявляется объективным феноменом, а законодательство, по их мнению, носит субъективный (волевой) характер. Таков, например, взгляд В.Ф. Попандопуло, который объявил закон, указ, постановление «т.н. первичным элементом (клеточкой) законодательства»3 .

1О.С. Иоффе. Понятие права и его типы. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Под ред. А.Г. Диденко. Вып.12. Алматы, 2001. С. 50-51.

2См.: М.И.Брагинский. О месте гражданского права в системе «право публичное

–право частное». Проблемы современного гражданского права. Под ред. В.Н.Литовкина, В.А.Рахмиловича. Городец-Москва, 2000. С. 46-80.

3Частное и публичное право как отрасли права. Цивилистические записки. Москва, 2002, С. 17 и сл.

13

В связи с этим необходимо отметить следующее. Во-первых, право, так же как и законодательство, не может появиться без государственной деятельности. В этом смысле и то, и другое субъективны. Но при формировании отраслей законодательства классифицирующий критерий избирает законодатель (жилищное законодательство, гражданское законодательство, морское законодательство и т.п.), а при законодательном закреплении права все зависит от объективной природы правовых отраслей, и, стало быть, нельзя включить уголовно-правовую норму в гражданское право, а гражданско-правовую норму – в административное право и т.п. Попытки объективизации права как лежащего вне законодательства, а в реальных общественных отношениях уже предпринимались в истории, но не находили убедительных объяснений. Тщетно определить право как систему норм и объявить ее творцом не государство, а реальные отношения. Не нужно смешивать право и правоотношение.

Во-вторых, понятие «клеточки» было выдвинуто Энгельсом при его оценке «Капитала» Маркса, где некое простейшее в буржуазной экономике явление – товар – позволяет постепенно обнаружить природу капитализма в целом как экономической системы. В системе же законодательства, говорит В.Ф. Попандопуло, такую функцию выполняют закон, указ и другие формы нормотворчества. Закон, например, Конституция (закон!) есть элементарная клеточка права?! Едва ли с этим можно согласиться. Так же как норма образует элементарную клеточку права, статья является элементарной клеточкой закона – одна, несколько отдельных, в зависимости от числа статей, выражающих правовую норму. Движение по вертикали от статей закона приводит к выявлению субинститутов, институтов, подотраслей и отраслей законодательства, а нормативные акты служат формой выражения законодательства и различных его подразделений.

В-третьих, нормы права и статьи законодательства могут предлагаться любыми субъектами, но принятие их зависит только от соответствующего нормотворческого органа. Напротив, систематизация того и другого доступна и государству и гражданам. Однако официальной признается только компетентная государственная систематизация. Что же касается частной систематизации, то она осуществляется отдельными субъектами или группой субъектов для удобства отыскания и применения соответствующих статей правовых источников. Но как неофициальная (частная) она не имеет обязательной силы и не может служить даже основанием ссылок на определенный нормативный акт.

14

В той же работе утверждается, что частное право зиждется на равенстве, а все остальные правовые подразделения – на неравенстве (подчинении). Этим автор подкрепляет свой вывод, относящийся к системе права и разделяющий ее на две отрасли: частное (равенство) и все остальное (неравенство, подчинение). Признание частного права другим наименованием гражданского права и самостоятельной правовой отраслью сомнений не вызывает. Но объявление всех остальных отраслей всего лишь второй отраслью права как опирающейся на неравенство, подчинение, не может быть поддержано. Для проверки его обоснованности имеется вполне надежный критерий – общая часть отраслевого законодательства, или отраслевого права. Применительно к гражданскому (частному) праву нет нужды доказывать осуществимость этого требования: там Общая часть существует со времен разработки пандектной гражданско-право- вой системы и не выделяется при институционной системе, пока она не заменяется системой пандектной. Напротив, создание общей части при образовании единой отрасли взамен всех остальных (кроме частного) правовых отраслей невозможно. Кто этому не верит, пусть попробует вывести общую часть, скажем, для материального и процессуального права, или для всех других отраслей права одновременно. Из этой попытки ничего не выйдет. Поэтому и невозможно принять объявленный применительно к ним противоестественный вывод.

Переходя от общих рассуждений к частному праву, начнем с общепризнанного для него тезиса: частное право покоится на товарном производстве и товарном обращении. Там, где их нет отсутствует и частное право. Но оно появляется лишь в определенной части или целиком там, где товарное обращение только возможно или уже сложилось как полнокровная система. Небезынтересно, что каждый тип общества имеет свою правовую систему. Система рабовладельческого римского права отлична от права феодализма, феодальная – от права капитализма, советская или постсоветская (тип которой пока не назван) отлична от других стран. Но частное право сопутствует всем этим эпохам в ограниченном или полнообъемном масштабе. Почему? Потому что в каждой из них, в определенной или полной мере, имеется товарное производство. А чтобы вещи относились друг к другу как товары, указывал Маркс, их обладатели должны относиться друг к другу как лица. В этом и заключается, т.н., товарное равенство. Оно носит частный характер как производное

15

от частно-товарных отношений и служит вторым наименованием гражданского права, регулирующего свой предмет на началах равенства1 .

О равенстве частно-товарных отношений, в каком бы обществе они ни складывались, говорят не только сопутствующие им правовые нормы, но и слагаемые о них народные мифы. Приведем один из них. Прусский король, разъезжая долгое время по своему королевству, остановился передохнуть в одном крестьянском хозяйстве, которое так ему понравилось, что он предложил хозяину продать хозяйство ему. Крестьянин отказался.

–Но я же король, - сказал король. - Если ты не согласишься продать,

ямогу его отнять.

–Отнимайте, – возразил крестьянин. – Но, – продолжал он, – тогда я перестану верить, что в моем государстве существует право.

Если бы мифический король задел не собственника, а что-нибудь выходящее за пределы частного права, крестьянин едва ли вступил бы с ним в спор. А в сфере частного права его защитило равенство с королем.

Гражданское право, являющееся одновременно правом частным, базируется на началах равенства, свойственного самим регулируемым отношениям. Эти качества могут быть загублены королем или диктатором, но не вытравлены кем-нибудь из них, как бы они того ни желали.

4. Принципы гражданского права

Принципами того или иного законодательства или законодательного института являются его основные положения, основные начала, служащие фундаментом всей его системы. Такие положения вытекают из концепции законодательного акта и нередко формулируются его текстом. Хотя такие формулировки носят весьма абстрактный характер, но имеют вполне конкретную практическую направленность.

Нередко, во-первых, они являются нормами прямого действия. Вовторых, учитываются при разработке новых либо изменении старых законодательных документов. В-третьих, на принципы законодательства следует ориентироваться при необходимости применении аналогии права, в-четвертых, такие принципы должны приниматься во внимание при толковании, т.е. выяснении подлинного содержания нормы права либо

1 См. нашу концепцию отраслей права. О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский «О системе советского права». «Советское государство и право», 1957, № 6. С. 101-110.

16

должного содержания условий договора (см., например, ст.ст. 6, 392 ГК). В-пятых, опираясь на принципы законодательства, можно найти путь к преодолению противоречий между юридическими нормами, если таковые обнаруживаются.

Правовая наука уделяла в прошлом немало внимания принципам права, отдельных отраслей и институтов. Так, среди принципов советского гражданского права выделялись такие из них, как верховенство государственной собственности перед всеми ее негосударственными видами и формами, обязательность подчинения спускаемому сверху плановому заданию при заключении, толковании и исполнении гражданско-правового договора, недопустимость конкуренции в экономических отношениях и т.п. Все эти принципы отражали централизованную, командно-приказную систему регулирования экономикой и ушли в прошлое вместе с этой системой.

В настоящее время следует изучать и применять новые принципы гражданского права (гражданского законодательства), отвечающие условиям сложившейся и развивающейся рыночной экономики с теми ее особенностями, какие складываются в Республике Казахстан.

Поскольку принципы права (принципы гражданского права) во многом строятся на теоретической, научной основе, некоторые из них поразному формулируются учеными1 .

Прежде всего, попытаемся их выделить в общей массе законодательных положений.

Как нам представляется, можно назвать такие принципы гражданского законодательства:

а) равенство субъектов гражданско-правовых отношений; б) неприкосновенность собственности; в) свобода гражданско-правового договора;

г) защита предпринимателей и потребителей как основных субъектов гражданско-правовых отношений;

д) невмешательство государства и всех третьих лиц в частные дела и личную жизнь;

е) защищенность гражданских прав.

1 См., напр., Гражданское право. Т.1. М. БЕК., 1998. С. 37-43; Гражданское право. Т.1. М. Проспект. С. 16-22; Гражданское право России. Курс лекций. М. Юристъ., 2001. С. 28-31; Гражданское право. Ч. 1. НОРМА-ИНФРА. М., 1998. С. 12-15; Гражданское право. Ч.1. Минск, 2000. С. 28-34; Гражданское право Республики Казахстан. Т. 1. Алматы, 1998. С. 15-25; Гражданское право. Ч. 1. Алматы, 2000. С. 21-29.

17

Данным принципам соответствуют (должны соответствовать) все граж- данско-правовые нормативные акты, прежде всего – Гражданский кодекс РК. Перечисление большинства из них содержится во ст. 2 ГК, которая так и называется «Основные начала гражданского законодательства». Все эти принципы неразрывно связаны между собой, дополняют друг друга и составляют единую органическую систему.

Названные принципы гражданского права характеризуют его как частное право, которое еще со времени римского права противопоставлялось праву публичному, строящемуся на принципах: строгое и безусловное подчинение негосударственных участников публичных правоотношений законным требованиям государственных органов – субъектов таких правоотношений, издание государством обязательных нормативных и индивидуальных актов, получение для совершения многих действий государственных разрешений и т.п. Именно принципы гражданского законодательства специально выделены Концепцией правовой политики Республики Казахстан, одобренной Указом Президента РК от 20 сентября 2002 г., в качестве показателя глобального разделения правовой системы государства на публичное и частное право1 .

Охарактеризуем каждый из названных принципов гражданского права.

Равенство субъектов гражданско-правовых отношений. Такое равенство обусловлено общеметодологической предпосылкой: субъектами гражданских правоотношений являются неподчиненные друг другу субъекты, которые законом признаются равными и в приобретении, и в осуществлении, и в защите гражданских прав, равными в обязанностях и ответственности за их нарушение. Никто из субъектов гражданского права не вправе приказывать друг другу и потому в основе их отношений лежит взаимное соглашение, о чем будет сказано ниже.

Более конкретно равенство субъектов означает:

а) государство или его административно-территориальные единицы, вступая в гражданские правоотношения, не имеют каких-либо преимуществ либо привилегий перед своими гражданско-правовыми партнерами – гражданином или юридическим лицом;

1 См. «Каз. правда». 3 октября 2002.

18

б) юридические лица в любой их организационной форме приравниваются в качестве субъектов гражданских правоотношений к физическим лицам;

в) иностранные граждане и иностранные юридические лица приобретают такие же гражданские права и обязанности и в таком же порядке, что и казахстанские граждане и юридические лица.

Некоторые исключения из такого равенства возможны лишь в силу прямых предписаний законодательных актов (см., например, Указ Президента РК «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан»).

Неприкосновенность собственности. Важность данного прин-

ципа вытекает из того, что собственность является фундаментом всей экономической системы страны. Данный принцип подчеркивает отказ от прежних установлений, позволявших государству вмешиваться во все отношения, связанные с негосударственной собственностью. Поэтому принцип неприкосновенности нашел закрепление и в Конституции Республики Казахстан (ст.ст. 6, 26).

Неприкосновенность собственности означает, прежде всего, признание за собственником возможности использовать свое имущество по личному свободному усмотрению для достижения любой не запрещенной законом цели (см. ст. 188 ГК). Это также означает недопустимость ее принудительного прекращения независимо от того, выплачивается или не выплачивается собственнику какая-либо компенсация. Должно действовать непременное правило: принудительное прекращение собственности допустимо лишь при наличии на это оснований, непосредственно предусмотренных законом (см., например, ст. 249 ГК). Недостаточно поэтому ссылаться на то, что прекращение права собственности допустимо лишь по решению суда.

Само решение должно опираться на точное законное основание. Возможности собственника, конечно, не беспредельны, но пределы

четко очерчиваются законом: законодательные запреты (например, при использовании собственного оружия либо опасных веществ), недопустимость использования собственности с нарушением прав и законных интересов других лиц.

19

Помимо права собственности гражданское законодательство предусматривает некоторые другие вещные права, позволяющие их обладателю непосредственно использовать предоставленное им имущество в своих интересах: право землепользования (см. Земельный кодекс), право хозяйственного ведения (ст.ст. 196-201 ГК), право оперативного управления (ст.ст. 202-228 ГК). Такие права в отличие от права собственности всегда производны, над обладателями подобных вещных прав стоит собственник имущества. Границы правомочий таких вещных прав устанавливаются не только законодательством, но и волей собственника.

Одним из важнейших принципов гражданского законодательства является принцип свободы договора (см. ст. 380 ГК). Это означает, что любое лицо по своему усмотрению и без принуждения извне вправе решать:

а) вступать или не вступать ему в тот или иной договор; б) избирать партнера, с которым оно желает заключить договор; в) определять условия договора.

При этом, конечно, следует учитывать, что и договорный партнер обладает такими же правами. Поэтому подлинным гражданско-право- вым договором может признаваться лишь добровольное и взаимно принятое соглашение.

С принципом свободы договора нельзя смешивать ограничения, которые возложили на себя сами участники договора, вступая в него. Подобные самоограничения становятся обязательными, и односторонний отказ от них недопустим. Свобода договора, но не свобода от договора.

Продавец какого-либо товара, например, как правило, вправе самостоятельно вступать в договор с покупателем, по своей воле соглашаться или не соглашаться с условиями договора, предложенными при его заключении покупателем. Никто не вправе принудить продавца к принятию того или иного решения. Но если решение принято, и продавец заключил договор на определенных условиях, то они становятся для него обязательными, и в дальнейшем он не вправе, ссылаясь на свободу договора, в одностороннем порядке отказаться от его исполнения, изменять его условия и т.п. Об этом прямо указано в ст. 401 ГК.

Свобода договора имеет еще одну границу в форме законодательных запретов либо императивных предписаний правовых норм.

Если законом запрещено совершать какие-либо действия (например, продажу оружия или наркотиков), то, разумеется, такие действия нельзя

20