Учебный год 22-23 / volkov_a_v_printsip_nedopustimosti_zloupotrebleniya_grazhdan

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

ному» материалу относится концепция целостности субъективного гражданского права. Этот подход не позволяет непосредственно субъективное гражданское право представлять в качестве средства злоупотребления. Следовательно, чтобы определиться с самим средством злоупотребления (субъективное либо несубъективное право), необходимо исследовать доктринальное понятие субъективного гражданского права в его и объективном, и субъективном смыслах, и вплоть до состояния его включенности в правоотношения.

а) О понятии «субъект» в гражданском праве

Центральными правовыми конструктами в системе гражданского права являются гражданские права, т.е. установленные законодателем юридические возможности для действий носителей права в определенных границах. Носителями права могут быть только праводееспособные лица, которые в юридической теории принято называть субъектами права. Субъект в общем плане в словарях определяется как носитель действия, источник активности, действующий предмет, обладающий сознанием и волей1. Объект есть то, что противостоит субъекту, на что направлена предметно-практическая и познавательная деятельность субъекта, т.е. «внешний предмет», на который направлена деятельность человека, существующий независимо от человека и его сознания, вне его и независимо от него2. В гражданском праве таким внешним предметом являются не только вещи, товары, работы услуги, но и сами гражданские права и обязанности, закрепленные в объективном праве3.

Сторонники «реализма в праве» исходят из аксиомы: субъективное право бесконечно многократно, обладает свойством «распоряжаемости» и, следовательно, невозможно без субъекта4, а субъектом

1См., напр.: Новый энциклопедический словарь. М., 2007. С. 1171.

2Подробнее см.: Чернов В.И. Анализ философских понятий. М., 1966. С. 175.

3Под объективным (догматическим, позитивным) правом мы будем здесь и далее понимать систему официально признаваемых и действующих государственных юридических норм (см. подробнее: Байтин М.И. О современном нормативном понимании права // Журнал российского права. 1999. № 1. С. 105).

4См.: Матузов Н.И. К делению права на объективное и субъективное // Правоведение. 1971. № 2. С. 107.

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

может быть только человек1. Однако в объективном праве субъект права — это абстрактная, фиктивная, юридическая категория: арендатор, покупатель, подрядчик и т.п.; в правоотношении — это конкретный, мыслящий, волевой субъект, действующий либо от себя лично, либо как орган, представитель организации. Если в языке слово «фикция» обозначает нечто несуществующее, вымышленное, то в праве фикция — это особый прием, оперант, искусственная смысловая единица, юридический конструкт, с помощью которого явления реальной жизни включаются в сферу права. Точно так же и с субъективными гражданскими правами. Пока они уясняются

ииспользуются в общеупотребительном смысле, т.е. не в юридическом, субъективное право воспринимается только как свобода, возможности, дозволения — и ничего более. А когда речь идет о юридическом значении понятия «субъективное право», то оно перестает быть «только право» и проявляется, кроме того, в ряде дополнительных признаков (например, в обязанности не использовать свое право во вред другим)2. Идеальный образ субъекта в матрице граж- данско-правовых конструкций, т.е. носителя прав и обязанностей, — это не его безграничная возможность действовать «своей волей» и в «своем интересе», а это, в том числе, его обязанность соизмерять свои интересы и законные интересы других членов общества. В этом проявляется ответственная свобода субъекта, т.е. свобода и для себя,

идля других. Так появляется контекст субъективности. Субъективное право — это идеальная мера возможного и необходимого поведения индивида. Право становится действительно «субъективным»

иобретает жизнь только тогда, когда становится разумно сбалансированным инструментом для реализации интересов каждого участника гражданских правоотношений.

1См.: Явич Л.С. Сущность права. Л., 1958. С. 91–95.

2Вопрос исследования феномена «субъективное право» имеет длительную историю в развитии цивилистической доктрины России. К этой важнейшей по своей значимости и непреходящей по актуальности теме обращались многие российские авторы. Разработан и представлен целый ряд оригинальных взглядов и воззрений на юридическую природу этого явления и его значения для лиц, участников гражданских правоотношений (см., напр.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 381–455; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 58–61).

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

Поскольку главный логический смысл термина «субъект» сконцентрирован в понятии «человек разумный», постольку и термин «субъективное право» — это не что иное, как «право разумного человека», «право личности», право, в содержании которого нет эгоизма, а есть внутренняя самоответственность, способность подняться до сознательной целостности с «чужими» субъективными правами. В этом плане проблема злоупотребления правом никак не корреспондирует с самим субъективным правом, поскольку право становится «субъективным» только при его осмысленном, добросовестном осуществлении (а не только с появлением того или иного юридического факта). Однако, так же как в математике не нужно отказываться от деления из-за запрета делить на нуль, так и в науке гражданского права не нужно отказываться от понятия «злоупотребление правом» из-за того, что его нельзя применять в контексте субъективных прав.

Термин «субъект права» во многом имеет отношение к теории фикций, объяснявшую сущность юридического лица. Чтобы признать субъектом права не человека, необходимо рассматривать это нечто как человека. Всякий субъект, по мнению Г.Ф. Шершеневича, есть создание объективного права. Субъекты — это те центры, около которых волей закона объединяются юридические отношения, образуя обособленные комплексы1. При этом ученый, критикуя теорию фикции, ссылается на употребляемый римскими юристами термин persona, означающий маску. Технический термин «лицо», persona (в переводе с латинского «образ, изображение, театральная маска, личина»2) есть термин абстрактный и употреблялся в тех случаях, где нужно было обозначить обособленную правоспособность (юридическое лицо)3.

1См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 115–119.

2См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. С. 244.

3И.Б. Новицкий, напротив, считал, что «римские юристы не разработали понятия юридического лица как особого субъекта, противопоставляемого лицу физическому». Термин «юридическое лицо» римскому праву не был известен, полагал он. Римские юристы «сравнивали эти организации с человеком, с лицом физическим, и говорили, что организация действует persona vice („вместо лица“)» (Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 58, 60). Ф.К. Савиньи и его последователи полагали юридические лица искусственными субъектами права, «допущенны-

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

Для юридического лица понятие «субъект права» является точно таким же условным понятием, научной фикцией, как и само понятие «юридическое лицо», поэтому его не следует «смешивать» с действительным субъектом права, каким является «подлинное» лицо, т.е. физическое — человек. Один из основателей социологической школы права, Р. Иеринг, справедливо полагал, что «всякое гражданское право имеет своей задачей обеспечить человеку какой-нибудь интерес. Истинный носитель права, дестинатарий (дестинатор), — всегда человек»1. Юридическое лицо, таким образом, есть абстрактная правовая конструкция, позволяющая включить различные организованности в круг субъектов гражданского права и наделить их статусом субъекта права. При этом юридическое лицо признается юридическим субъектом права по двум причинам: во-первых, в результате сделки оно, как объект права, становится обособленным средством реализации интересов и, во-вторых, оно управляется реальными субъектами — физическими лицами (юридическое лицо может управляться и управляющей компанией, которая, однока, в конечном счете представлена и управляется действительными субъектами права — физическими лицами).

Несмотря на указанные особенности субъектов права, теоретическое понятие «субъективное право» преобразовывается (расширяется) гораздо легче, чем вся догматическая система гражданского права. В этих случаях снова на помощь приходит такой конструктивный прием, как юридическая фикция, снимающий частные противоречия ради сохранения глобальных системных устоев права. И это верно, поскольку без крайней необходимости расшатывать здание науки не стоит. Поэтому «субъективными правами» стали наделяться не только физические, но и юридические лица, т.е., по большому счету, фикция юридического лица дополнилась новой полезной фик-

ми в силу простой фикции», придерживаясь той точки зрения, что дееспособны только органы юридического лица, которые состоят из людей. Ф.К. Савиньи был убежден, что физические лица существуют сами по себе и лишь признаются правом, а лица юридические есть фикция, явление не существующее, но созданное правом искусственно, посредством юридической техники (Savigny F.-K. System des heutigen romischen Rechts. Bd. II. Berlin, 1840).

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

цией — субъективным правом. Понятие «субъективное право» как инструментальный термин теории гражданского права сознательно было внедрено в понятийную юридическую систему в виде неправильной, но необходимой конструкции, указывающей на носителя права — субъекта1.

б) «Субъективное» и «субъектное» гражданское право

Установление содержания любого понятия, как правило, осуществляется через сопоставление, выявление соотношения его с другими смежными понятиями и категориями. С точки зрения настоящего исследования представляется важным разграничить понятия «субъективное гражданское право» и «субъектное гражданское право», поскольку большинство юристов не видят различий между этими понятиями и считают их тождественными, за исключением ряда смысловых оттенков.

Теория гражданского права справедливо полагает, что ядром гражданского права являются субъективные права и субъективные обязанности. При этом презюмируется, что они наличествуют не только в конкретных правоотношениях, но и в самих нормах объективного закона2: субъективное право субъективно в том смысле, что

1Так, например, Н.М. Коркунов применительно к характеристике права в объективном и субъективном смысле считал, что юридические отношения называются правом в субъективном смысле, потому что право и обязанность составляют принадлежность субъекта. Без субъекта они существовать не могут. (См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права); «Каждое субъективное право состоит уже в силу своего понятия из следующих элементов: а) лица, которому оно предназначено служить; б) предмета, из которого оно удовлетворяется, и в) защиты, без которой не существовало бы никакого права» (Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. СПб., 1911. Т. 1. Часть общая. С. 380–383).

2Для иллюстрации сложности и многоаспектности вопроса о сущности субъективного права Н.И. Матузов перечисляет целый ряд кратких формул, в которых отражены отдельные черты этого явления: субъективное право есть создаваемая законом особая юридическая возможность действовать, т.е. указание на линию поведения субъекта; субъективное право есть установленный и гарантированный законом объем правовых полномочий лица; субъективное право есть совокупность правомочий, образующих сферу правовой самостоятельности субъекта и дающих основания для определенных юридических притязаний; субъективное право есть гарантированная законом сфера проявления юридической свободы личности; субъективное право есть вид и мера поведения, обеспеченного обязан-

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

оно, во-первых, связано с субъектом, принадлежит ему; а во-вторых, зависит от его воли и сознания. Иначе говоря, «субъективное право понимается как предусмотренная нормами права (объективным правом) мера возможного или дозволенного поведения индивида»1. Де-факто подразумеваются два варианта «жизни» субъективного права: а) мера возможного поведения, закрепленная в объективном праве2; б) мера возможного поведения, основанная на объективном праве. В первом случае предполагается, что субъективные права наличествуют в писаном праве, а во втором — лишь возникают на основе позитивного права. Это различие, не сильно влияющее на общую теорию права, имеет существенное значение для решения проблемы злоупотребления правом. Для гражданского права субъект как мыслящий (осознающий, в том числе себя) объект и субъективное гражданское право (в качестве осмысленного объекта) появляются только в гражданских правоотношениях, где происходит персонализация абстрактного юридического субъекта, конкретизация гражданских прав и обязанностей и их осмысление. Именно на этапе возникновения правоотношений появляется действительно субъективное, т.е. осознанное, то или иное гражданское право. До возникновения правоотношений между субъектами гражданского права их потенциальные гражданские права и обязанности, выраженные в том или ином порядке в объективном законе, правильно будет называть субъектными.

ностями других лиц; субъективное право есть специфическая форма наделения субъекта полномочиями на свои или чужие действия; субъективное право есть юридический способ обеспечения и защиты интересов личности и организованных коллективов; субъективное право есть юридическое средство распределения социальных благ и форма удовлетворения материальных и культурных потребностей граждан. Ни одна из вышеуказанных формул, пишет Н.И. Матузов, в отдельности не раскрывает и не может раскрыть полностью сущность субъективного права, но взятые вместе, в единстве, они дают о нем достаточно исчерпывающее представление (Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия: Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. С. 230).

1Рассказов Л.П. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2008. С. 227.

2Если пределы субъективного права не очерчены законодателем, считает Е.В. Вавилин, то в большинстве случаев его невозможно осуществить. В таких случаях принято говорить о декларативности права и отсутствии механизма его осуществления (см.: Вавилин Е.В. Понятие и механизм осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей // Журнал российского права. 2004. № 5. С. 35–43).

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

В связи со сказанным необходимо вернуться к значениям слова «субъект», а затем проанализировать результат его морфологического преобразования — «субъективный».

Если обратиться к лексическому значению термина «субъект», то он означает (от латинского subjectus) не что иное, как «предмет деятельности», «предмет мысли», «предмет осмысления», означающие того, кто способен осмысливать собственную жизнь, окружающие объективные условия, кто является источником активности, направленной на объект1. Понятно, что это свойство не от рождения, а приобретается в процессе роста, обучения, воспитания, общения и других видов активности. «Субъектом» в полном смысле этого слова человек становится только тогда, когда уровень его свободы поднимается до уровня его ответственности, до сознательного, разумного поведения. При этом если по отношению к физическим лицам термин «субъект» — это точная формулировка, то по отношению к юридическим лицам — это обобщающий термин, фикция, искусственный правовой конструкт, такой же искусственный, как само понятие юридического лица.

«Субъект» в теории права является обобщенной категорией, вбирающей в себя правовое состояние физических лиц (включая малолетних и ограниченно недееспособных) и юридических лиц (включая государство и организации любых форм собственности)2. С аб-

1См.: Шмидтом Г. Философский словарь. С. 429; Новый энциклопедический словарь. М., 2007. С. 1171.

2По мнению С.С. Алексеева, субъектом права выступает лицо, обладающее правосубъектностью, т.е. способностью иметь права и нести обязанности, быть участником правоотношений. Рассматривая данные правовые категории, С.С. Алексеев справедливо говорит о тождественности понятий «субъект права» и «лица, обладающее правосубъектностью» (см.: Алексеев С.С. Право: Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования); по мнению академика В.С. Нерсесянца, субъектами права являются все адресаты права, все те, кто находится под действием права, признается ими в качестве абстрактного правового лица, возможного носителя прав и обязанностей — свободные индивиды, хозяйственные образования, общественные и религиозные организации и т.д. Подобно С.С. Алексееву, В.С. Нерсесянц утверждает, что понятие «субъект права» означает признание правосубъектности адресата права как юридически значимого лица, обладающего абстрактной возможностью быть субъектом прав и обязанностей (см.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учебник для вузов. М., 1999. С. 509).

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

страктной точки зрения, для объективного, т.е. позитивного, права, субъект (физический или юридический) — это один из объектов права, которым оперирует юридическая система. Этот «объект» наделен правоспособностью и дееспособностью, может быть носителем других объектно-правовых конструктов. Только специальное правовое назначение делает «объект» «субъектом», т.е. сознательным, мыслящим объектом, творческая, правовая деятельность которого направлена на все иные объекты. Круг реализации1 субъектами их правовых возможностей в совокупности с юридическими фактами образует правоотношения, в которых человек выступает в имманентном единстве двух определений: как «мыслящий» субъект и как «действующий» объект. Как мыслящий субъект он использует правовые возможности в качестве средства для достижения своей экономической цели, а как действующий объект он сам является предметом регулирования и наделяется в позитивном праве субъектными (а не субъективными) правами2.

По правилам русского языка морфологическим результатом слова «субъект» являются относительное прилагательное «субъектный» и притяжательное «субъективный»3. При этом от слова

1Описывая реализацию права применительно к различным правовым семьям (романо-германской, англо-американской), профессор В.И. Леушин обозначает термином «реализация» и механизм правового регулирования в целом, и непосредственно ту его часть, которая составляет воплощение права в отдельных правоотношениях (см.: Теория государства и права: учебник / под ред. В.М. Корелького и В.Д. Перевалова. М., 1997. С. 377–378). Е.В. Вавилин, наоборот, процедуру, акты реализации субъективного права или юридические обязанности относит к стадиям действия механизма осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей (См.: Вавилин Е.В. Механизм осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 9).

2При этом «мыслящий объект», т.е. «субъект, в конце деятельности получает тот результат, который уже содержался в его голове, то есть если рассуждать в терминах причинно-следственных отношений, то субъект, создав посредством мышления цель и используя себя в качестве средства ее достижения, приходит в итоге к запланированному следствию, которое является универсальной формой протекания всех отношений и представляет собой перевернутую логику причинно-следственной логики природы» (Гусейнов А.А. Философия: между знаниями и ценностями. Субъект, познание, деятельность. М., 2002. С. 178).

3См.: Ожегов С.И., Шведова И.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., доп. М., 2007. С. 777.

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

«субъективный» образуется существительное «субъективность», а не «субъект». Субъективный — присущий только данному субъекту, имеющий значение только для субъекта, зависящий от субъекта

ит.п.1 Соответственно, права должны стать субъективными только тогда, когда они прошли через ощущения и сознание субъекта, прочувствованы и осмыслены им, а не только механически экстраполированы на идеального субъекта. В гражданско-правовом поле все «действующие предметы» являются абстрактными правовыми лицами — субъектами права. И именно будучи субъекты права они наделяются, как учит общая теория права, через общую правосубъектность субъективными правами и обязанностями. Но основанием для признания человека субъектом права является не только его способность лично осуществлять права и нести обязанности, но

испособность признавать других лиц в качестве таких же субъектов права, способность понимать и учитывать их интересы, считаться с интересами общества в целом. Вот почему индивид — это не объект права, наделенный праводееспособностью, а его субъект, т.е. сознательный, мыслящий объект, сознающий не только окружающие вещи, но и себя в качестве живого, чувственного, разумного, морального объекта.

Сюридико-технической точки зрения как «субъекты», так и «объекты» являются инструментами гражданско-правового догматического регулирования, которые выработаны и введены в качестве лиц, прав, обязанностей, конструкций в тот или иной правовой режим правотворчеством законодателя. Наделяя субъектов гражданскими правами, законодатель подразумевает их правильное, добросовестное осуществление, исходя из разумно определенных целей, ценностей. На этапе создания, следовательно, гражданские права были предварительно осмыслены и выработаны самим законодателем. В модели правоотношений в позитивном праве субъекты задуманы как идеальный образ пользователя права — разумный, добросовестный, заботливый, осмотрительный, плюс признающий, уважающий и соблюдающий права других субъектов, а «субъективными» согласно общепринятым теоретическим взглядам они становятся лишь потому, что их носителями являются «субъекты» права.

1См.: Шмидтом Г. Философский словарь. С. 429.

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

Нормы гражданского права оперируют идеальными категориями, из которых создаются различные правовые модели и конструкции. Для законодателя, создающего нормы права, модели, матрицы тех или иных правоотношений, все элементы, из которых они формируются, играют роль операционных объектов. Не избежали этой участи и субъекты права. Конечно, субъект в праве — это особый, нестандартный, специальный операционный объект: он наделен праводееспособностью и имеет определенные связи с другими, такими же «особыми объектами». Но, имея связи с другими субъектами, а также с имущественными и неимущественными объектами права, субъект, с точки зрения законодателя, все же является одной из шахматных фигур на обширном правовом поле. Для гражданского позитивного права все «объекты» и все «субъекты» — это операнты внутри его «операционной системы», это элементы, качественно и количественно различные, но, по большому счету, бессознательные и безвольные искусственные единицы, имеющие друг для друга определенное значение. С точки зрения объективного права говорить о субъективном, т.е. об осознанном и осмысленном гражданском праве не представляется возможным, поскольку объект не может отличать и оценивать другой объект. Лишь человек — «не вещь среди вещей» — способен воспринимать и оценивать не только внешние объекты, но и самого себя, а также контролировать себя как объект1.

Н.А. Гредескул еще в 1900 г. издал известную монографию «Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права». Он писал, что любому гражданину, чтобы согласовать свое поведение с велениями права, необходимо предварительно распознать субъективные права. Это распознавание происходит в двух интеллектуальных процессах: 1) установление объективных элементов в содержании права, как то: действие, субъект действия, волеизлияния по поводу действия; 2) субъективное преобразование установ-

1Адресатом действия нормы, заметил по этому поводу В.М. Сырых, всегда выступает личность, обладающая правосознанием и, соответственно, являющаяся субъектом, способным воплотить эти веления в реальную жизнь. Вне познавательно-оценочных актов личности норма права утрачивает какой-либо смысл и значение, превращается, как говорил Л.И. Петражицкий, «в клочок бумажки с кляксами» (См.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права: в 2 т. Т. 1: Элементный состав. 2-е изд., стереотип. М., 2004. С. 149).

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

ленных элементов объективного права. Субъективное преобразование объективного содержания права, объясняет ученый, заключается в том, что добытые под видом указанных объективных элементов сведения о праве приурочиваются к одному из этих элементов, к субъекту или лицу: «субъект при этом принимается за логическую ось при расположении добытых сведений: мне дозволено (показано, запрещено) такое-то действие. А затем, когда сведения о праве уже приурочены к субъекту как к своему центру, их приводят в притяжательную форму, которая для субъекта представляется наиболее вразумительной. В результате этого субъективного преобразования сведений о праве получаются опять логические элементы содержания права, которые, в противоположность указанным выше объективным элементам, можно назвать элементами этого содержания. Такими субъективными элементами содержания права является: право (субъективное), обязанность и власть»1. Таким образом, делает дальше вывод ученый, только когда знание об объективном содержании права преобразовано в субъективную форму, т.е. когда оно выражено в терминах субъективного его понимания, задача распознавания права, которое требуется для практического его применения, может считаться оконченной2. «Субъективное преобразование сведений о праве» есть не что иное, как его осознание, осмысление и перевод в сферу своего субъективного правопонимания. При этом автор книги предупреждал, что содержание права едино, что изучение этого содержания также едино и что различны могут быть только те внешние логические формы, в которые мы пожелаем облечь добытые нами о содержании права сведения. Злоупотребление правом по своей сути есть как раз одна из извращенных форм «добытого» содержания права. Поэтому злоупотребление правом к действительному содержанию права никакого отношения не имеет, а использует лишь его внешние формы (отдельные правомочия, формализм, ошибки).

Итак, юридическая наука и общественность используют понятие «субъективное гражданское право» применительно к позитивному гражданскому праву, соотнося его принадлежность с субъектом. Од-

1Гредескул Н.А.. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Харьков, 1900. С. 80–81.

2См.: Там же.

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

нако если и необходимо в этой ситуации вести речь о связи гражданских прав с субъектом, то правильнее будет говорить о наличии субъектных гражданских прав, поскольку по правилам семантики русского языка соотносимость гражданского права субъекту должна определяться через прилагательное «субъектное», а не «субъективное». Дислокация же понятия «субъективное гражданское право» внутри непосредственно объективного законодательства (по крайней мере, в учении о злоупотреблении правом) приводит к серьезным теоретическим, а затем и к практическим проблемам в науке гражданского права и в правоприменительной практике в отношении понятия «злоупотребление гражданским правом», под которым большинство цивилистов понимают злоупотребление именно субъективным гражданским правом и, словно оправдываясь, тут же делают оговорку об условности этого термина.

«Субъект права», «субъективные права», «объект права» — это теоретические, абстрактные понятия, категории, призванные через формализацию понятий облегчить процесс юридического мышления, и с точки зрения конечных целей науки являются необходимым элементом научного познания1. По этим причинам термин «субъективное право», используемый в науке гражданского права, в самом гражданском законодательстве не фигурирует. Законодатель ограничивается термином «гражданские права и обязанности». По тем же причинам законодатель ничего не говорит о субъектах прав, а использует понятие «лицо», т.е. специфичный термин гражданского права, в большей мере происходящий от слова «маска».

При отыскании средства злоупотребления необходимо иметь в виду, что именно субъектные (а не субъективные) гражданские права и юридические обязанности составляют основную правовую «ткань» гражданского законодательства, поскольку объективное право в этом плане представляет лишь прообраз, проект, модель тех

1«Правовые категории, — пишет А.М. Васильев, — взаимно перекрещиваются и в определенных пунктах совпадают, выступают как подсистемы понятий, характеризующих ее различные стороны. Поэтому создается как бы понятийная сеть, имеющая узлы переходов, совпадений и различий, которая отображает теоретически сущность и структуру, закономерное в развитии и функционировании правовой формы». (Васильев А.М. Категории теории права: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1975. С. 23).

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

или иных типовых юридических отношений. Если распознавание и субъективное преобразование субъектных прав выполнено субъектом верно и его субъективное правопонимание совпадает с содержанием объективного права, то в этом случае в правоотношении возникает искомое субъективное право. Если в усвоении и последующих действиях происходит отклонение от истинного содержания права, то происходит правонарушение, а если подобное отклонение прикрыто внешне законными полномочиями, то налицо злоупотребление правом, но не субъективным, поскольку правильного субъективного преобразования, уяснения и реализации не произошло, а субъектным (либо просто гражданским) правом.

Действующая доктрина о злоупотреблении правом на данный момент не в состоянии полноценно объяснить — каким образом происходит злоупотребление субъективным гражданским правом. Поэтому упор делается на разграничение содержания субъективного права и формы (способы, типы, порядок) его осуществления. Однако если выбирается незаконный способ (тип) осуществления субъективного гражданского права, то логически не представляется возможным утверждать, что такой незаконный способ входит в само содержание субъективного гражданского права, поскольку в объективном праве подобного содержания для субъективного гражданского права не предусмотрено. Следовательно, недозволенными способами (типами, формами) происходит реализация не субъективного гражданского права, а любого иного «права», непосредственно созданного и реализованного исключительно интеллектом и волей субъекта злоупотребления под прикрытием внешних форм субъективного гражданского права. Допуская в качестве средства злоупотребления именно субъективное гражданское право, сторонники подобного подхода через разделение содержания и формы нарушают целостность субъективного гражданского права и в его содержание де-факто включают правомочие на злоупотребление (через осуществление недозволенными способами). Но это и теоретический, и практический тупик, поскольку субъективные гражданские права подобного качества быстро разрушат систему гражданского права, а сами превратятся в произвол.

Еще одна проблема в учении о злоупотреблении правом связана с тем, что в цивилистической доктрине принято различать возникновение субъективного гражданского права помимо воли упра-

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

вомоченного лица в результате определенных юридически значимых фактов (например, право требовать возмещение причиненного вреда, право на получение наследства, право на страховое возмещение и т.п.) и в результате волевых действий самого управомоченного лица (например, при заключении договора)1. Из этого разделения делается вывод об автономном, безволевом, вне зависимости от сознания субъекта появлении ряда субъективных гражданских прав (чаще всего для обоснования приводится пример с малолетними гражданами). Однако если задаться вопросом: каким образом и где возникают субъективные гражданские права, то и для первого (помимо воли), и для второго (по воле) случая ответ будет один — только в качестве идеи (представления, мысли) в сознании субъекта права, способного их верно осмыслить и реализовать. Не меняют этого утверждения и признание субъектами права недееспособных, т.е. безвольных лиц, поскольку распознавание и осмысление субъективных прав происходит волей и сознанием их представителей. Признание субъективных прав за недееспособными лицами — это нравственный долг любого цивилизованного общества, выполняемый с помощью специальных юридических приемов, в частности, гражданской правосубъектности, позволяющей лицу быть субъектом права.

Гражданская правосубъектность, как теоретическая научная конструкция, в законе реализуется в двух компонентах: через гражданскую правоспособность (ст. 17, 18 ГК РФ) и гражданскую дееспособность (ст. 21 ГК РФ). Гражданская правоспособность появляется независимо от воли лица в момент рождения, неразрывно связана с этим лицом, т.е. неотчуждаема, и прекращается в момент его смерти. Содержание этой правоспособности раскрывается в ст. 18 ГК РФ, а затем детализируется в качестве субъектных прав в конкретных, видовых конструкциях закона. Сущность правоспособности, как часто отмечается в научной литературе, не в «праве», а в «способности»2.

Гражданская дееспособность — способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их

1См., напр.: Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: учебник. М., 2002. С. 78.

2См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 39.

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

(ст. 21 ГК РФ). Несомненно, что речь идет не столько о физической, а, в первую очередь, об интеллектуально-волевой способности распознать свои права и обязанности и правильно их реализовать (исполнить). Правоспособность без дееспособности (личной либо через представителя) неподвижна, безвольна, неосуществима. Способности и действия дееспособных представителей всегда «заменяют» отсутствующую (либо ограниченную) гражданскую дееспособность представляемого ими недееспособного лица. «Если гражданин обладает только правоспособностью, — подчеркивал О.С. Иоффе, — она восполняется при помощи дееспособности других лиц. Если же такое восполнение невозможно, то по отношению в данной группе правомочий гражданин вообще не считается способным быть их носителем»1.

Итак, абстрактная, формальная, юридическая возможность обладания гражданскими правами (правоспособность) реализуется в жизнь не только юридическими фактами (ст. 8 ГК РФ), но и дееспособностью (сделкоспособность и деликтоспособность), т.е. интеллектуально-волевой деятельностью, направленной на приобретение и реализацию субъективных гражданских прав. «Дееспособность, пишет В.В. Ровный, — своеобразный „мостик“ между правоспособностью и субъективным правом, „продолжение правоспособности“, „правоспособность в процессе и на стадии реализации“. И если правоспособность обеспечивает возможность самого существования права для последующей его реализации в целях удовлетворения потребностей гражданина, то дееспособность обеспечивает общественно-юридическое признание совершаемых гражданином действий, а также качество обуславливаемого ими правового эффекта»2.

Следовательно, процесс реализации права, его осуществления всегда имеет осмысленный характер, всегда зависит от воли управомоченного лица. Творить себя как субъекта правовой деятельности (в том числе от имени других лиц) может только реальное праводееспособное лицо.

1Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 125.

2Гражданское право: учебник: в 3 т. / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева (и др.); под. ред. А.П. Сергеева. М., 2009. Т. 1. С. 148.

§2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

Вобщем виде в объективном гражданском праве согласно выработанному подходу субъектное право, как детализированная правоспособность, заключает в себе суть правомочий плюс их принадлежность определенному лицу (арендатору, подрядчику, поставщику

ит.п.). Любое субъектное право, помещенное в норме закона, происходит из того или иного общего юридического положения как логически необходимое следствие из большой посылки силлогизма. Это общее положение обычно именуется юридическим принципом, который сам, в свою очередь, подчинен определенной цели, оформленной обычно в ту или иную правовую идею. Правовые идеи и принципы создают в современном гражданском праве те системные связи, которые образуют внутреннюю, зачастую скрытую, форму юридической материи. Одной из таких форм является системное правило — право не должно быть орудием для бесправия. Злоупотребление гражданскими правами с этой точки зрения означает «сбой» в функциональном назначении элементов системы, нарушение ее системной целостности. Однако «сбой» одного из элементов системы должен эффективно устраняться, «блокироваться» другими системными средствами, поскольку именно в этом реализуется функциональная задача гражданско-правовой системы — сохранять свою целостность через целостность всех субъектных, а значит — и субъективных гражданских прав.

Таким образом, любое субъектное гражданское право, установленное в той или иной правовой норме, раскрывая и детализируя правоспособность лиц, эффективно реализуется только в единстве с другими правовыми средствами, целями, ценностями, входящими в состав гражданско-правовой системы и в единстве с самим субъектом, способным его распознать, субъективно преобразовать и верно применить. Субъективные гражданские права, возникающие на базе субъектных, в правоотношениях по своей сути и смыслу являются не просто целостным элементом гражданско-правовой системы, а стержнем, вокруг которого формируются, структурируются и развиваются все остальные компоненты системы. В свою очередь, и сами субъективные гражданские права подвержены влиянию граж- данско-правовой системы, не позволяющей обратить право в произвол. Поэтому в своем содержании субъективные гражданские права не содержат правомочий на злоупотребления, поскольку они неизменны и не зависят исключительно от воли субъекта, несут в себе го-

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

раздо больше, чем внешние границы тех или иных дозволений, они вплетены в «ковер» всего гражданского права, задающего стремление, говоря словами И. Канта, в «мир должного». При злоупотреблении правом этот «мир должного» намеренно отсекается правонарушителем, а субъективное гражданское право становится лишь внешним обоснованием якобы правового притязания, в то время как действительным средством злоупотребления является субъектное или просто гражданское право. Отсюда следует: если под субъектным гражданским правом, заложенным непосредственно в законе, можно в упрощенном виде понимать «набор» формальных, т.е. безвольных, абстрактных возможностей, дозволений и корреспондирующих им обязанностей, то под субъективным гражданским правом понимать тот же «механический» набор правомочий, закрепленных объективным правом, очень опасно, поскольку это сильно обеднит гражданское право и существенно затормозит его развитие. Право становится действительно субъективным только тогда, когда оно распознано, осмыслено, избрано его субъектом (его непосредственным носителем или представителем), причем не как самоцель, а как средство для реализации законного интереса. Мысленное программирование субъектом своих будущих действий оживляет матрицу субъектных прав и при возникновении (наличии юридического факта) правоотношения порождает искомое субъективное гражданское право. Субъективное гражданское право — это отношение единства (целостности) субъекта и объекта (средства права), права и обязанности, духа и буквы, возможности и действительности. Подобное действительное, «живое», целостное субъективное гражданское право ни при каких обстоятельствах не может быть средством злоупотребления правом. В подобном контексте «нелогичность» термина «злоупотребление правом» перестает иметь место.

в) Содержание субъективного гражданского права

Разобравшись с прикладными для настоящего исследования понятиями «субъект», «субъектное право», «субъективное право», необходимо перейти к теоретической структуре и «среде обитания» субъективного гражданского права. Основным признаком структуры является то, что она есть внутренняя форма («форма, рефлекти-

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

рованная вовнутрь себя») определенного объекта1. Элемент является необходимым атрибутом структуры. Без элементов нет структуры, равно как и без структуры нет элементов. В отечественной цивилистике распространен подход, согласно которому субъективное гражданское право состоит из трех элементов (возможностей): права на свои действия, права на чужие действия и права на защиту2. Этот состав пришел из уголовного законодательства. При этом ряд ученых считает, что право на защиту представляет собой самостоятельное охранительное субъективное гражданское право3. Это право появляется у обладателя регулятивного гражданского права в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения4.

Общепризнанным структурным определением субъективного права в отечественной цивилистике было высказывание О.С. Иоффе: «Субъективное гражданское право есть обеспеченная гражданским законом мера дозволенного управомоченному лицу поведения и возможность требовать определенного поведения от обязанного лица в целях удовлетворения признаваемых законом интересов управомоченного»5. Приведенное теоретическое определение субъективного гражданского права содержит три критерия, по которым определяются пределы его осуществления: а) объективный критерий — существование нормативного акта, разреша-

1См.: Керимов Д.А. Указ. соч. С. 189.

2См., напр.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 154 и след.; Малеин Н.С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. М., 1985. С. 55; Матузов Н.И. Субъективные права граждан СССР.

Саратов, 1966. С. 45–46.

3См., напр.: Власова А.В. Структура субъективного гражданского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 22; Крашенинников Е.А. Структура субъективного права // Построение правового государства: вопросы теории и практики. Ярославль, 1990. С. 73–82.

4При этом «защиту права, — по мнению дореволюционного цивилиста В.И. Синайского, — следует отличать от осуществления права. Под осуществлением права разумеется всякое использование его содержания или, иначе, деятельность, соответствующая содержанию права. Деятельность эта может выражаться безразлично в фактических или юридических действиях» (Синайский В.И. Русское гражданское право. Киев, 1917. С. 188).

5Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 71.

Глава 2. Концепция целостности субъективного гражданского права

ющего определенное поведение; б) субъективный критерий — наличие признаваемого законом интереса, т.е. цели; в) определение пределов права через содержание юридических обязанностей противостоящих лиц1. Субъективное гражданское право как мера и вид возможного поведения содержит в себе не просто суммативное количество правомочий, но и определенные качественные характеристики, поскольку существование любого гражданского права, как доказывалось ранее, обоснованно и предопределено существованием норм объективного права, общим основанием существования которых является единая сущность гражданско-правовой системы, а также существованием субъекта, способного распознать эту сущность. Поэтому субъективное гражданское право по отношению к своим элементам играет определяющую роль. Оно модифицирует их применительно к собственной природе и конкретным гражданским отношениям. Именно через такую связь элементы субъективного гражданского права проявляют себя в соответствии со своей действительной природой и согласно своему назначению. Правовой смысл субъективных гражданских прав в окружающем юридическом мире определяется не только через предикаты возможно, дозволено, полезно, годно, но и через системные понятия назначение, ценность, добросовестность, уважение и соблюдение прав других лиц. Подлинно целостным субъективное гражданское право может сделать только его носитель, т.е. субъект права, способный наполнить его ценностным содержанием.

Логическая последовательность выведенных определений сущности субъективного гражданского права приводит к следующему выводу: чтобы существовать на собственной основе, необходимо, чтобы субъективное гражданское право находилось в развитом состоянии, в состоянии «для себя», в родной среде, которую в науке гражданского права принято называть правоотношением, где оно

1Определение субъективного права как меры должного поведения дает и Д.М. Генкин: «Субъективное право — это обеспеченная законом возможность определенного поведения данного лица, носителя субъективного права, которому корреспондирует обязанность других лиц и возможность при нарушении субъективного права прибегнуть к принудительной силе государственных органов» (Генкин Д.М. Сочетание прав с обязанностями в советском праве // Советское государство и право. 1926. № 3. С. 77).

§ 2.3. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

получает своего непосредственного носителя. В юридическом отношении, таким образом, модельное субъектное право распознается, осмысливается и проецируется в конкретный набор прав и обязанностей, принятых на себя конкретными участниками гражданского оборота. Следовательно, в правоотношении субъективное гражданское право содержит уже не только свои правомочия, в том числе правомочия на чужие действия, но и свои специфические обязанности1. «Отвлеченное от цельного жизненного явления частноправовое отношение представляет собой основанное на юридическом факте соответствие права и обязанности, которые устанавливаются между лицами»2, — характеризует Г.Ф. Шершеневич правоотношение. С точки зрения Н.М. Коркунова, «юридическое отношение есть то же житейское, бытовое отношение, только регулируемое юридической нормой»3. Е.Н. Трубецкой писал, что юридические отношения суть всегда отношения между лицами: «Многие юридические отношения возникают по поводу вещей, но, в конце концов, всегда есть отношения между лицами. Под юридическими отношениями или правоотношениями, таким образом, следует понимать регулируемые нормами объективного права отношения между собой»4.

Тем не менее ряд ученых-цивилистов определяет субъективное гражданское право безотносительно к правоотношению через единство его элементов: право на собственные действия, право на чужие действия обязанного лица, возможность прибегать к государственному принуждению в случае неисполнения обязанным положенного ему и возможность управомоченного пользоваться на основе принадлежащего ему субъективного гражданского права определенным

1«Юридическая власть лица или субъективное право в собственном смысле есть господство этого лица в определенном, точно очерченном круге отношений, — такое господство, которое поддерживается в случае нужды общественною властью от нарушений со стороны посторонних лиц» (Зверев Н.А. Энциклопедия права: лекции. М., 1901. С. 230).

2Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). С. 56.

3Цит. по: Теория государства и права: хрестоматия: в 2 т. М., 2001. Т. 2. С. 259.

4Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права // Теория государства и права: Хрестоматия: в 2 т. Т. 2. С. 265–266; см. также: Малышев К.И. Курс общего гражданского права России. Кн. I // Антология мировой правовой мысли: в 5 т. М., 1999. Т. 4. С. 750; Халфина Р.О. Указ. соч. С. 31.