Учебный год 22-23 / volkov_a_v_printsip_nedopustimosti_zloupotrebleniya_grazhdan

Глава 1. Генезис правила о недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением

цах «нормального» субъективного права, не выходя за его содержание, делает вывод ученый, но «использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права», то налицо злоупотребление правом1.

Итак, злоупотребление правом, по мнению профессора В.П. Грибанова, могло проявляться в нарушении назначения прав в обществе,

внарушении субъективных границ, в нарушении временных границ,

вневерно избранном способе, типе, порядке, средстве осуществления права и т.д. Этот вывод нашел свое подтверждение в предложенном им определении злоупотребления правом, которое прозвучало и используется вплоть до сегодняшних дней: «злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения»2.

§1.2. Доктрина о злоупотреблении гражданскими правами в современной цивилистике.

Проблема теории злоупотребления

Большинство современных юристов существующие доктринальные понятия о злоупотреблении правом не устраивают, поскольку не дают надежных критериев для квалификации поведения лица в качестве злоупотребительного, а их оторванность от практики повсеместно отмечалась в современной цивилистической литературе. К тому же ряд ученых-цивилистов вообще не видит определение термину «злоупотребление правом», кроме как через известное понятие шиканы3.

Приведенное выше определение злоупотребления правом профессора В.П. Грибанова, хотя и широко распространено, по общему признанию правоприменителей тяжело усваивается и имеет много внутренних логических противоречий. Поэтому в юридической ли-

1См.: Там же. С. 46.

2Там же. С. 63.

3См., напр.: Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М., 2003. С. 101.

§ 1.2. Доктрина о злоупотреблении гражданскими правами

тературе оно встретило ряд возражений. Так, например, по мнению М.В. Самойловой, такое «соединение правомерного и неправомерного поведения представляется невозможным, во-первых, по логическим соображениям (по существу это то же самое, что и злоупотребление правом); во-вторых, потому, что подобного рода «сплав» не может быть назван ни осуществлением права (из-за наличия элемента неправомерности), ни противоправным деянием (из-за наличия элемента правомерности); и, в-третьих, потому, что устанавливаемые законом санкции являются мерой ответственности только за противоправное деяние, но не за осуществление права, тогда как в предлагаемой авторами конструкции санкции наступают и за осуществление правомерных действий»1. На подобную критику В.П. Грибанов отвечал ссылкой на то обстоятельство, что закон по-разному регламентирует содержание субъективного права и его осуществление, а значит, условия осуществления права не входят в содержание субъективного гражданского права2. Н.С. Малеин также оппонировал В.П. Грибанову, отмечая, что «сквозь призму такой конструкции можно было бы рассматривать все запретительные нормы Гражданского кодекса и соответствующие нормы других отраслей права. Так, в пределах того же общего типа поведения, разрешенного законом, — права собственности — можно „найти“ много других недозволенных конкретных форм поведения, например, совершение сделок по поводу объектов, составляющих исключительную собственность государства (ст. 95 ГК РСФСР3); приобретение гражданином второго дома (ст. 106 ГК РСФСР); превышение предельного количества скота, которое может находиться в личной собственности (ст. 112 ГК РСФСР); бесхозяйное содержание дома (ст. 141 ГК РСФСР) и культурных ценностей (ст. 142 ГК РСФСР) и т.д.»4. Часто критикуют и один из практических примеров В.П. Грибанова о продаже собственником своего автомобиля не через комиссионный магазин. «Кон-

1Самойлова М.В. Осуществление права личной собственности граждан СССР // Вопросы гражданского права и процесса. Л., … С. 38. Противоправного осуществления права, по мнению М.В. Самойловой, быть не может.

2См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 56.

3ГК РСФСР 1964 г.

4Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М., 1981. С. 67–68.

Глава 1. Генезис правила о недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением

станции того, что собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащей ему вещью, — пишет В.М. Пашин, — недостаточно для определения содержания права собственности в том смысле, что она не дает никаких пределов содержания права собственности. Такие пределы как раз и появляются в результате различных запретов и обязанностей, возлагаемых на собственника. А потому нет никаких препятствий для того, чтобы придерживаться той позиции, что все эти запреты и обязанности наряду с триадой правомочий определяют содержание субъективного права собственности, отвечая на вопрос, что вправе делать собственник со своей вещью. При данном подходе места для пределов осуществления права не остается»1. В.И. Емельянов, в связи с этим же более категоричен, полагая, что существуют «серьезные основания усомниться в целесообразности введения в гражданское законодательство понятия пределов осуществления гражданских прав, так как оно не обозначает чего-либо, отличного от пределов субъективного права»2. Критикуя появление двух уровней дозволений при введении категории пределов осуществления права, В.И. Емельянов пишет: «Следуя логике сторонников этого определения (определения злоупотребления правом, предложенного В.П. Грибановым. — А. В.), надо бы признать, что субъективное право до начала его осуществления есть мера возможного дозволенного поведения. Когда же оно начинает осуществляться, то мера дозволенного поведения становится иной, сокращается до размеров пределов осуществления гражданского права. То есть существует одна мера дозволенного поведения для потенциального, абстрактного субъективного права и другая — для права осуществляемого»3. «Анализ соотношения между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание осуществления права, проведенный В.П. Грибановым, — резюмирует В.М. Пашин, — к сожалению, ничего не дает для выявления соотношения между пределами права и

1Пашин В.М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda. С. 43.

2Емельянов В.И. Запрет злоупотребления гражданскими правами // Законность. 1999. № 10. С. 54.

3Там же. С. 54.

§ 1.2. Доктрина о злоупотреблении гражданскими правами

пределами осуществления права. Ведь и пределы права, и пределы осуществления права, если они существуют, устанавливаются законом. А закон всегда абстрактен и объективен в том смысле, что не зависит от поведения и воли участников правоотношений. А значит, соотношение между пределами права и пределами осуществления права не может, подобно соотношению между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание осуществления права, характеризоваться как соотношение объективного и субъективного, общего и конкретного, как соотношение между возможностью и действительностью. И пределы права, и пределы осуществления права, поскольку и те и другие устанавливаются законом, всегда являются объективными, общими и действительными»1.

Тем не менее определение профессора В.П. Грибанова понятия «злоупотребление правом» в силу его философской основы справедливо нашло свое закрепление во всех юридических словарях и в тех или иных вариациях в большинстве современных учебников по гражданскому праву2, а также в научной литературе, посвященной рассмотрению исследуемой проблематики. Например, В.С. Ем определяет пределы осуществления субъективных гражданских прав как «законодательно очерченные границы деятельности управомоченных лиц по реализации возможностей, составляющих содержание данных прав»3.

Попытки современных авторов преобразовать определение В.П. Грибанова также имеют мало успеха. Так, А.А. Малиновский считает, что злоупотребление правом представляет собой способ осуществления субъективного права в противоречии с его назначением, посредством которого субъект причиняет вред другим участникам общественных отношений4. Приводимое в одном из учебников опре-

1Пашин В.М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda. С. 41–42.

2См.: Гражданское право: учебник: в 2 т. / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 1998. Т. 1. С. 391; Гражданское право: учебник: в 2 ч. / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996. Ч. 1 С. 226.

3Гражданское право: учебник: в 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. М., 1994. С. 389.

4См.: Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом (теоретикоправовые исследование). М., 2007. С. 89.

Глава 1. Генезис правила о недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением

деление злоупотреблению правом как «действия субъектов гражданских правоотношений, совершаемые в рамках предоставленных им прав, но с нарушением их пределов»1 не вносит ясности в понимание того, как соотносятся «рамки» и «пределы» права, как можно действовать в рамках права, но одновременно нарушать его пределы. На это же обратил внимание и В.И. Емельянов: «Словосочетание „пределы осуществления субъективного гражданского права“, перефразированное с учетом того, что субъективное гражданское право — это мера дозволенного поведения, т.е. пределы дозволенного поведения, будет звучать так: „пределы осуществления действий в пределах дозволенного поведения“. Таким образом, с точки зрения сторонников введения в закон понятия пределов осуществления гражданских прав, существуют два уровня дозволений. И можно, нарушив одну границу дозволенного, не нарушить другой. А, следовательно, действие может быть одновременно и правомерным, и противоправным, с чем нельзя согласиться»2. В другом учебнике В.И. Гойман злоупотребление правом малопонятно определяет как «основанное на эгоистических побуждениях поведение управомоченного субъекта, противоречащее природе права, закрепленной в его нормах цели, либо связанное с привлечением неправовых средств для ее достижения»3.

В «послереформенное» время проблеме злоупотребления правом был посвящен ряд кандидатских диссертаций и монографий. Например, В.И. Емельянов сформулировал определение понятия «злоупотребление правом» следующим образом: «Злоупотреблением субъективным гражданским правом является нарушение управомоченным лицом установленной законом или договором обязанности осуществлять субъективное гражданское право в интересах другого лица в непредвидимых условиях»4. В качестве средства злоупотребления он видит использование любых субъективных гражданских прав, как обязательственных, так и вещных. Сам же термин «злоупо-

1Гражданское право: учебник: в 3 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1999. Т. 1. С. 275.

2Емельянов В.И. Запрет злоупотребления гражданскими правами. С. 54.

3Гойман В.И. Правонарушение и юридическая ответственность. Общая теория права и государства: учебник / под ред. В.В. Лазарева. М., 2002. С. 288.

4Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 56–57.

§ 1.2. Доктрина о злоупотреблении гражданскими правами

требление гражданскими правами» автор предлагает использовать исключительно в науке гражданского права и к тому же через призму «описательно-результативных целевых прав», которые должны осуществляться для достижения и предоставления кредитору определенного результата. Эти права, по мнению ученого, представляют собой модель поведения, достаточно четко очерченную и «равную» модели конкретной обязанности. Для проверки правомерности осуществления таких прав нет необходимости обращаться к цели обязательства, надо лишь сравнить действия субъекта с моделью «праваобязанности» — делает вывод В.И. Емельянов1. Назначение права автор предлагает раскрывать через общие принципы права, такие как справедливость, гуманизм, равенство сторон, свобода, договор и т.п.; ст. 10 ГК РФ вообще предлагает исключить из ГК РФ и при возникновении злоупотребительных ситуаций опираться исключительно на деликтные нормы Гражданского кодекса. Вводить в гражданское законодательство нормы, подобные ст. 10 ГК РФ, считает автор, не следует, поскольку общий запрет причинения вреда установлен в ст. 1064 ГК РФ; при этом предлагается дополнить кодекс новой статьей о «причинении соседского неудобства»2.

Другие ученые, например С.Г. Зайцева, предложили рассматривать проблему злоупотребления правом через концепцию «исполь-

1Там же. С. 56.

2Емельянов В.И. Всегда ли возникает обязанность возмещения причиненного вреда? // Российская юстиция. 2001. № 1. С. 25; «Совокупность правовых норм, ограничивающих субъективное право, — делает выводы В.И. Емельянов, — не создает другой идеальной модели поведения, отличной от той, которая установлена управомочивающей нормой. Мера дозволенного поведения (субъективное право) остается единой. Нельзя говорить о том, что этими нормами устанавливаются „пределы осуществления субъективного права“. …Действия субъекта, реализующего право, могут считаться правомерными только в том случае, если они не выходят за пределы, установленные как управомочивающей правовой нормой, определяющей исходный объем субъективного права, так и совокупностью обязывающих и запрещающих правовых норм, которые ограничивают это право. Если же действия находятся в пределах меры дозволенного поведения, установленной управомочивающей нормой, но в то же время выходят за границы дозволения, суженного в результате действия других норм, то такие действия должны считаться совершенными уже за пределами права, т.е. не осуществлением права, а правонарушением» (Емельянов В.И. Запрет злоупотребления гражданскими права. С. 54).

Глава 1. Генезис правила о недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением

зования видимости в праве». Сущность феномена «злоупотребление правом» она видит через призму «либертарно-юридической концепции правопонимания в юриспруденции, смысл которой можно коротко передать формулой: право — это форма свободы людей»1. М.В. Ибрагимова злоупотребление субъективным гражданским правом предлагает считать «отдельным типом правового поведения наравне с правонарушениями, правомерным поведением и объективнопротивоправным поведением»2. П.А. Избрехт рассматривает злоупотребление правом как действие, нарушающее не права и свободы, а интересы других лиц, не опосредованные субъективными правами3. А.Ю. Белоножкин под злоупотреблением правом предлагает понимать действия (бездействие) лица по осуществлению своего субъективного гражданского права, нарушающие общеправовой принцип справедливости, совершенные умышленно или по неосторожности в противоречии с целями субъективного гражданского права, ущемляющие права и законные интересы других лиц или влекущие неосновательное обогащение управомоченного лица и (или) третьих лиц, при наличии возможности совершения деяния иным способом4. С.Д. Радченко рассматривает злоупотребление субъективным гражданским правом через призму законного интереса в его осуществлении5. Наконец, О.А. Поротикова проблему злоупотребления правом предлагает рассматривать в контексте специальных пределов осуществления гражданских прав, к которым относятся: а) необходимость действовать добросовестно и разумно; б) назначение права; в) средства и способы правоосуществления. Сами же пределы правоосуществления определяются автором как «отраслевая разновидность общеправовых сдерживающих стимулов поведенческой актив-

1Зайцева С.Г. Злоупотребление правом как правовая категория: вопросы теории и практики: автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 10.

2Ибрагимова М.В. Злоупотребление субъективным гражданским правом: понятие, сущность, виды и последствия: дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2005. С. 11.

3См.: Избрехт П.А. Злоупотребление гражданскими правами в сфере предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 65–75.

4См.: Белоножкин А.Ю. Содержание и формы злоупотребления субъективным гражданским правам: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 15.

5См.: Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 16.

§ 1.2. Доктрина о злоупотреблении гражданскими правами

ности, призванных оказывать внешнее упорядочивающее воздействие на мотивацию, способы и характер использования заложенных в содержании субъективного гражданского права возможностей»1.

Итак, в советской и современной цивилистике распространена точка зрения о том, что злоупотребление правом есть действие, происходящее за пределами не только субъективного гражданского права, но и вообще за пределами гражданского права в целом. Само понятие «злоупотребление правом» противники теории считают лишенным правового смысла, непонятным и даже абсурдным2: если действия управомоченного лица не соответствуют содержанию права, то оно не осуществляет это право, а значит, и не может этим правом злоупотреблять. Другая часть ученых, наоборот, считает, что с помощью ст. 10 ГК РФ будет создан «новый облик участников гражданского оборота, для которых главными оценками будут позиции добра, разума и справедливости»3, злоупотребление правом заключается лишь в нарушении норм нравственности4.

Логику сторонников выявленных позиций можно понять, но при условии, что под термином «злоупотребление правом» ими понимается злоупотребление субъективным гражданским правом. В этом случае действительно появляется неразрешимая дилемма: либо управомоченное лицо действует в пределах содержания субъективного гражданского права, либо оно действует вне содержательных рамок субъективного права и тогда само перестает быть управомоченным лицом и становится просто нарушителем. В этой строго дихотомичной системе места для злоупотребления правом иначе как в условном значении действительно нет. Но если под термином «злоу-

1Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007. С. 240.

2См., напр.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. 2-е изд., испр. и доп. М., 2001. С. 36; Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992. С. 160.

3Щенникова Л.В. Злоупотребление правом: дух и буква закона // Законодательство. 1999. № 5. С. 22.

4При этом субъект не совершает правонарушений и не подлежит юридической ответственности (см.: Цыбулевская О.И. Моральный аспект злоупотребления правом // Актуальные вопросы частного права: межвуз. сб. науч. тр. / отв. ред. Ю.С. Поваров, В.Д. Рузанова. Самара, 2004. С. 266–270).

Глава 1. Генезис правила о недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением

потребление правом» понимать не само субъективное гражданское право в его полноценном смысле, а его догматически формальную часть заключенных в нем правомочий, и в том числе его абстрактность, специфичность понятий, формализованные конструкции, а также коллизии, неточности, оговорки, пробелы, смысловые ошибки и другие недостатки его формы и содержания, то исследуемый феномен имеет свое собственное специфическое правовое обоснование и собственную конструкцию в качестве правонарушения.

Выводы

Проведенный в настоящей главе анализ показывает, что проблема злоупотребления правом возникла изначально в римском праве, четче проявилась в раннем гражданском праве западно-европейских стран, а затем в окончательном виде оформилась в советском и современном частном праве России. При этом часть ученых до сих пор полагает, что эта проблема надуманна и представляет собой исключительно вопрос столкновения норм и необходимости последующего совершенствования законодательства1. Другая часть ученых готова признавать эту проблему, но только при условном подходе к самому термину «злоупотребление правом»2. Третья часть цивилистов полагает, что если раньше проблема злоупотребления гражданскими правами в большей мере носила характер отвлеченного теоретического спора, то сегодня отсутствие современных теоретических подходов тормозит всю правоприменительную деятельность по

1См., напр.: Ярошенко А.Л. Осуществление субъективных гражданских прав в противоречии с их назначением // Правоведение. 1972. № 4. С. 30–31; «Границы права установлены в его нормах. В противном случае следовало бы встать на позицию неопределенности правовых норм, что в свою очередь неизбежно привело бы к противопоставлению формы и содержания права, „буквы“ и „духа“ закона» (Кудрявцев В.Н., Малеин Н.С. Закон и пределы правомерного поведения // Советское государство и право. 1980. № 10. С. 38; см. также: Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. С. 160).

2«Если не забывать условность этого термина, то им можно пользоваться как и многими другими условными выражениями, которые образуют значительную часть юридической терминологии» (Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. С. 428).

§ 1.2. Доктрина о злоупотреблении гражданскими правами

ст. 10 ГК РФ и, таким образом, проблема злоупотребления гражданскими правами — это не только теоретическая, но и практическая проблема, требующая своего разрешения1.

Исходя из сложившихся разнообразных позиций, из тенденции развития учений о необходимости добросовестного использования гражданских прав, проблему злоупотребления правом представляется необходимым для удобства дифференцировать на ряд следующих основных вопросов.

а) Проблема логичности термина «злоупотребление правом»

Проблема логичности термина «злоупотребление правом» заключается в противопоставлении значения слова «право» значению слова «злоупотребление»2: можно ли вообще злоупотребить правом, и если можно, то что это за форма права, которой можно злоупотребить? Если гражданское право не может быть предметом злоупотребления правом, как утверждает часть цивилистов, то нет и самой проблемы, а есть лишь проблемы коллизионности норм и несовершенства законодательства3. Если придерживаться иного подхода, то необходимо, в первую очередь, в этом выражении прояснить значение слова «право»: речь идет о субъективном праве либо об ином каком-то праве? Этот вопрос тем более актуален, что большинство цивилистов термин «злоупотребление правом» отождествляют с термином «злоупотребление субъективным правом» и ставят между

1См., напр.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007. С. 240; Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики. М., 2009. С. 72–77; Пашин В.М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda. С. 41.

2В словаре В.И. Даля содержится следующее толкование слова «злоупотреблять»: «Употреблять во зло, на худое дело, ко вреду, во вред себе или другому, извращать, обращать хорошее средство на худое дело» (Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. М., 1989. Т. 1. С. 685).

3См.: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве; Самойлова М.В. Право личной собственности граждан СССР: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1965. С. 11.

Глава 1. Генезис правила о недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением

ними знак равенства1. В таком случае необходимо будет либо договориться об условности подобного значения термина, либо признать, что субъективное гражданское право есть в какой-то части несовершенная теоретическая конструкция, которая может иметь

всвоем содержании изъяны и пороки, служащие источниками для злоупотреблений.

Признание условности термина «злоупотребление субъективным правом» означает некоторую фикцию определенного феномена — злоупотребление правом, где все же происходит не злоупотребление субъективным правом, а нарушение пределов осуществления субъективного права. Таким образом, несмотря на то что форма реализации права не соответствует его содержанию, для удобства термин «злоупотребление субъективным правом» все же

внауке следует оставить2. При втором подходе необходимо признать, что злоупотребление субъективным правом по факту без всякой условности существует, но поскольку многие субъективные права абстрактны и формализованны, то происходит злоупотребление субъективными правами, закрепленными в общих нормах гражданского права3.

Если исследование пойдет не только по пути «злого» использования именно субъективных прав, но и обратится к противоположному подходу о злоупотреблении иными, т.е. несубъективными правами, то необходимо будет дать ответ о содержании субстанции, образующей понятие «несубъективное право», т.е. о средстве злоупотребления. Получение научного ответа на последний вопрос

вслучае успеха, по существу, снимет вопрос о нелогичности термина «злоупотребление правом», поскольку под правом в этом случае будут пониматься определенные юридические категории (но не само субъективное право), подразумевающие тавтологию в контексте выражения «злоупотребление правом».

1См., напр.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972; Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007; Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М., 2009.

2См.: Бару М.И. О статье 1 Гражданского кодекса. С. 117–118.

3См., напр.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. С. 56.

§ 1.2. Доктрина о злоупотреблении гражданскими правами

б) Вопрос о местоположении субъективного гражданского права в системе понятий гражданского права

Дальнейшее решение проблемы состоит в том, что, исходя из подхода о злоупотреблении непосредственно субъективным правом, необходимо будет определиться с теоретическим местоположением субъективных гражданских прав внутри норм гражданского законодательства и (или) внутри конкретных правоотношений: наличествуют ли субъективные гражданские права в нормах права или они проявляются только в жизненных отношениях; если они находятся непосредственно в нормах гражданского права, то откуда это следует (из общих или специальных норм); если субъективные права проявляются в правоотношениях, то как — переносятся через юридический факт из нормы права в правоотношение либо копируются в правоотношение, либо базируются на субъективных правах в нормах объективного права1 и т.д.? Ответив на поставленные вопросы, можно будет определиться — на каком этапе возникновения, изменения или прекращения субъективного гражданского права происходит злоупотребление ими и действительно ли форма реализации права в этом случае «отпадает» от истинного содержания субъективного гражданского права, делая его инструментом злоупотребления.

1В юридической литературе, отмечая связь субъективного права и права объективного, указывают на признание субъективного права законом, либо его установленность объективным правом, либо его создаваемость и гарантированность государством через нормы объективного права, либо его основанность на законе, либо обеспеченность законом (см.: Братусь С.Н. О соотношении гражданской правоспособности и субъективных гражданских прав // Советское государство и право. 1949. № 8. С. 33; Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном праве. Рига, 1976. С. 49; Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 32–33; Корецкий В.И. Гражданское право и гражданские правоотношения в СССР. Душанбе, 1967. С. 123; Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение как юридическая форма общественного отношения // Гражданские правоотношения и их структурные особенности: сб. уч. тр. Свердловск, 1975. Вып. 39. С. 18; Кучинский В.А. Правовой статус и субъективные права граждан // Правоведение. 1965. № 4. С. 48; Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. С. 97; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 235; Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 25; Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 186).

Глава 1. Генезис правила о недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением

в) Вопрос о правомерности злоупотребительных актов

Вопрос о нелогичности термина «злоупотребление правом» заключается не только в дилемме — право или не право, т.е. субъективное право или несубъективное право, но и в плоскости другого противостоящего в этом термине понятия, заключающегося в слове «злоупотребление». Злое употребление дедуктируется на некое деяние, носящее злой, т.е. недобрый, характер1. Если это деяние, то может ли оно происходить не только в форме активного поведения — действия, но и бездействия? Следующий вопрос к подобным деяниям: злые деяния относятся к правомерным или неправомерным актам2, т.е. считаются ли эти деяния правонарушением или это особое правомерное поведение? Если это правомерное, но особое действие «за пределами» гражданского законодательства, то необходимо будет признать, что проблемы злоупотребления в гражданском праве не наличествует. Если злоупотребительные акты не выводятся за пределы гражданского права, то необходимо показать содержание подобных правомерных действий, как то: неверное толкование пробелов, решение коллизий и т.д.3

При альтернативном подходе или рассматрении при злоупотребления правом как неправомерного действия, т.е. с точки зрения правонарушения, также возникает ряд проблем: злоупотребление правом — действие умышленное или неумышленное; если умышленное — то как проявляется характер намерения и каковы формы подобного умысла; каковы квалифицирующие признаки подобного нарушения и в чем смысл необычной санкции — отказ в защите права:

1Распространенным подходом сегодня стало определение сущности злоупотребления правом через социально-этическую призму (см., напр.: Щенникова Л.В. Злоупотребление правом: дух и буква закона; Алимов Р.Н. Конструкция «злоупотребление правом» как способ ограничения частного интереса: межотраслевое исследование. Интерес в частном и публичном праве. М., 2002. С. 93).

2«Правомерное злоупотребление правом причиняет вред неохраняемым законом отношениям, поэтому такие злоупотребления в зависимости от конкретных обстоятельств можно рассматривать как аморальные или нецелесообразные» (Малиновский А.Л. Злоупотребление правом: теоретические аспекты // Журнал российского права. 1998. № 7. С. 71).

3М.В. Ибрагимова оценивает злоупотребление правом и правомерным, и противоправным одновременно (см.: Ибрагимова М.В. Указ. соч. С. 13).

§ 1.2. Доктрина о злоупотреблении гражданскими правами

спецответственность, лишение субъективного права или ограничение субъективного гражданского права; если злоупотребление правом есть неумышленное действие, то в каких формах сознания оно происходит и относится ли оно к деликтам, превышению пределов права, кондикции и т.п.? Таким образом, вопрос о характере злоупотребительных актов с точки зрения теории гражданского права, по сути, есть вопрос о качестве субъективного гражданского права.

г) Вопрос о «границах» и «пределах» субъективного гражданского права

В современном гражданском праве де-факто существует формула «право на право», которую чаще всего определяют через понятие «пределы осуществления субъективного гражданского права»1. В законодательстве лица (физические и юридические) наделяются набором прав и обязанностей через формализованные правовые режимы как специальных, так и общих норм гражданского права2. По сути, это есть внешние, писаные, объективные границы, определяющие основное содержание субъективного гражданского права. Таким образом, содержание субъективных гражданских прав определяется, на первый взгляд, конкретной буквой закона. Но гражданское право — это не только последовательность букв, слов и предложений, но их качественное смысловое единство, обозначаемое термином «система». Как и любая система, правовая система содержит в себе системообразующие связи, направленные на поддержание нормального

1В научной литературе высказывается мнение о том, что конструирование двух моделей — пределов субъективного права и пределов осуществления субъективного права — следует признать теоретически необоснованным (см., напр.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. С. 40). В то же время употребление термина «пределы осуществления гражданских прав» возможно, если при этом уточнять, что эти пределы определяются всей совокупностью запретов и являются пределами содержания гражданских прав (см. подробнее: Григорьева М.А. Понятие свободы в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 161–169).

2См., напр.: Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 373; Матузов Н.И., Малько А.В. Правовые режимы: вопросы теории и практики // Правоведение. 1996. № 1. С. 16–29; Колобов Р.Ю. Категории «метод правового регулирования» и «правовой режим» в международном частном праве // Сибирский юридический вестник. 2004. № 4.

Глава 1. Генезис правила о недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением

функционирования элементов системы и на сохранение ее целостности. Подобным охранным правилом является запрет на осуществление гражданских прав не в соответствии с их системным назначением1. Итак, если содержание субъективных прав есть буква закона, с помощью которой определяются внешние границы субъективного права, то через какие категории должен определяться дух закона, т.е. пределы осуществления этих же субъективных прав; каково соотношение пределов осуществления прав и пределов (границ) субъективных гражданских прав; речь должна идти об одной правовой конструкции — субъективном гражданском праве — или о «двойном» режиме, «двойном» праве2, т.е. о праве на право; пределы осуществления охватываются границами или границы субъективных прав формируются внутри общих пределов осуществления?3 Если речь идет о границах в контексте субъективного гражданского права, то это право есть целостное образование или делимая на форму и содержание теоретическая конструкция?

Система права априори не может разрешить неадекватное, неоправданное, злоупотребительное использование ее элементов (гражданских прав и обязанностей) в ущерб своей целостности. Но в каких понятиях определяется неадекватность субъекта злоупотребления: добрая совесть, добрые нравы, общее благо, назначение, социальная цель, принцип доверия, внутренний смысл, разумность, справедливость, честность, добропорядочность и т.п.? Если находится такое точное понятие, то становится ли оно формой реализации субъективного гражданского права в противовес его содержанию (букве)?

1См.: Гражданское право: учебник / под ред. Ю.К.. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. М., 1996. С. 18; Гражданское право России. Общая часть: курс лекций / отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2001. С. 30–31; Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: курс лекций. Уфа, 1998. С. 75; Гражданское право: учебник: в 2 ч. / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. Ч. 1. С. 19–20; Гражданское право: учебник для вузов. / под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. Ч. 1. С. 13–14.

2См.: Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом как юридический феномен: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 10.

3О.А. Поротикова, например, рассматривает пределы осуществления субъективных гражданских прав как отраслевую разновидность общеправовых сдерживающих стимулов поведенческой активности (см.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. С. 57).

§ 1.2. Доктрина о злоупотреблении гражданскими правами

Отсюда следует коренная проблема — что первичнее: содержание права, форма его реализации или их единство?

д) Вопрос о роли ст. 10 ГК РФ

вгражданском законодательстве

Впрактическом плане вся проблема злоупотребления правом концентрируется в ст. 10 ГК РФ. Статья 10 ГК РФ сформулирована через запрет на шикану, в то время как шикана есть редкое исключение из множества форм злоупотреблений правами. Прямой теоретический анализ норм ст. 10 ГК РФ ничего кроме споров не вызывает. Неизбежно возникает вопрос: отвечает ли ст. 10 ГК РФ задачам современной правоприменительной деятельности и какой она должна быть, чтобы в полном объеме регулировать злоупотребительные случаи и при этом самой не превратиться в орудие для злоупотреблений? Каковы признаки, дефиниция, формы, виды, средства и, наконец, источники (предпосылки) злоупотребления правами? Реально ли вообще с научных позиций корректно и логично, доступным для участников гражданских правоотношений образом сформулировать подобную норму закона, и если реально, то не превратится ли со временем эта норма в полное отрицание субъективных гражданских прав?1

Все вышеприведенные вопросы в своей совокупности образуют теоретическую проблему злоупотребления правом в науке гражданского права, которая «подпирается» снизу противоречивой правоприменительной практикой, сверху — теоретическими спорами и требует своего разрешения.

Проблемное состояние учения о злоупотреблении правом подробно выглядит можно представить на схеме.

1 В связи с этим вызывают вопрос слова И.А. Покровского, выступавшего против широкого понимания злоупотребления правом: «Быть может, при таком всеобщем контроле судов и будут охранены в отдельных случаях те или другие конкретные ценности конкретных лиц, но неизбежным конечным результатом его явится падение большой общей ценности — самого субъективного права. Пока мы дорожим этой социальной ценностью, пока мы вместе с Дюги не решаемся выбросить ее за борт, до тех пор подобный подрыв ее должен быть признан недопустимым» (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 117).